魏擁春

（中國電建集團華東勘測設(shè)計研究院有限公司，浙江 杭州 311122）

一、幾個定義

（一）設(shè)計院

我國《公司法》將公司類型界定為有限責(zé)任公司及股份有限公司兩類，并無法律法規(guī)對工程行業(yè)相關(guān)企業(yè)類型加以明確區(qū)分，我國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部以資質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)將企業(yè)劃分為工程勘察設(shè)計企業(yè)、建筑業(yè)企業(yè)及設(shè)計與施工一體化企業(yè)等，但客觀上，隨著住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)的改革、企業(yè)所申請資質(zhì)類型及業(yè)務(wù)領(lǐng)域的不斷豐富，大型建設(shè)工程企業(yè)間資質(zhì)壁壘已不那么明顯或趨于大同，僅以資質(zhì)認(rèn)定企業(yè)類型有失偏頗。之所以在此簡要厘清定義，主要目的不在于清晰界定兩類企業(yè)的異同，主要在于說明設(shè)計院與工程企業(yè)在商業(yè)模式、組織架構(gòu)、資質(zhì)及管理體系上的側(cè)重，進而便于轉(zhuǎn)型過程中可能涉及法律風(fēng)險的分析闡述。

本文所關(guān)注的擬轉(zhuǎn)型或轉(zhuǎn)型中的設(shè)計院主要是指已轉(zhuǎn)制為有限公司，充分參與市場競爭，具有一定的企業(yè)規(guī)模，轉(zhuǎn)型前勘察設(shè)計業(yè)務(wù)在主營業(yè)務(wù)收入中占絕對比例的企業(yè)。該類企業(yè)暫無施工總承包資質(zhì)，擬依據(jù)《房屋建筑與市政工程總承包管理辦法》以及住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部最新相關(guān)政策申請相應(yīng)等級施工總承包資質(zhì)，或已具備某項施工總承包資質(zhì)，但實際施工管理人員及能力尚無法滿足大型項目實際施工管理需要，仍處于須與施工企業(yè)組成聯(lián)合體或?qū)⑹┕び枰哉w分包的階段。

（二）工程企業(yè)

工程企業(yè)是指以工程建設(shè)為主業(yè)，同時具備工程設(shè)計、工程全過程項目咨詢、物資材料設(shè)備采購、施工組織管理等工程項目一體化建設(shè)能力的企業(yè)。［1］業(yè)務(wù)范圍可涵蓋工程項目建設(shè)的全過程，具有極強的設(shè)計施工整合能力，既能解決目前部分項目中設(shè)計與施工現(xiàn)場相脫節(jié)，也能避免現(xiàn)場施工無法實現(xiàn)設(shè)計目的的弊端，從而實現(xiàn)項目業(yè)主的投資可控與承包企業(yè)盈利的雙贏。［2］

（三）工程總承包項目

2019年12月23日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家發(fā)改委聯(lián)合下發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，提到：“本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實施方式?！痹摱x與2016年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》中的定義幾乎一致。隨著多年的推進，建設(shè)項目使用工程總承包模式發(fā)承包的項目日益增多，結(jié)合《總承包管理辦法》《工程總承包合同示范文本》等規(guī)范性文件或指導(dǎo)文件的不斷完善，該模式日趨完善并與國際接軌，F(xiàn)IDIC的諸多理念及原則已被吸收進相關(guān)文件或2020新發(fā)布的《工程總承包合同示范文本》中。

但仍需要注意的是，受限于項目建設(shè)單位的認(rèn)知、行政監(jiān)管的體制機制以及承包商全面抗風(fēng)險能力等問題，工程總承包模式在國內(nèi)的發(fā)展與規(guī)范仍然有較為漫長的路途，這也給此類項目的法律風(fēng)險防范提出了更為符合實際的更高要求。

同時，前述《總承包管理辦法》第一次提出了：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的項目管理體系和項目管理能力、財務(wù)和風(fēng)險承擔(dān)能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計、施工或者工程總承包業(yè)績?！币布磳Y質(zhì)的要求，后續(xù)設(shè)計院單純使用設(shè)計資質(zhì)可承接的工程總承包項目范圍將進一步縮窄。

（四）不可抗力

我國《民法典》第一百八十條第二款規(guī)定：“不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！薄督ㄔO(shè)項目工程總承包合同示范文本》（GF-2020-0216）適用了其主要原則并進一步闡述，借鑒了國家發(fā)改委牽頭的九部委所編制《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件（2012年版）》中對于不可抗力的定義并略有調(diào)整，其將“客觀情況”調(diào)整為了“自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件”，筆者個人認(rèn)為《民法典》中所述應(yīng)當(dāng)更為全面準(zhǔn)確，畢竟客觀情況不應(yīng)當(dāng)只有自然災(zāi)害或社會性突發(fā)事件，但該《總承包合同示范文本》以及《招標(biāo)文件》范本定義中也有可以借鑒的部分，如明確了不可預(yù)見的判斷時間起點應(yīng)為“承包人和發(fā)包人在訂立合同時”，符合不可抗力定義“不可預(yù)見”特征的立法本意，同時也列舉了地震、海嘯、瘟疫等具體情形。

二、疫情新常態(tài)中設(shè)計院轉(zhuǎn)型的幾個問題

（一）商業(yè)模式轉(zhuǎn)變導(dǎo)致設(shè)計院風(fēng)險模式發(fā)生變化

根據(jù)全球疫情發(fā)展趨勢來看，新冠病毒肺炎疫情防控將成常態(tài)化，對于設(shè)計院轉(zhuǎn)型的工程企業(yè)來說，工程項目中勞動人員的流動、管控、物資材料設(shè)備的供應(yīng)，將成為需要重點考慮的內(nèi)容，并在項目經(jīng)營報價中予以考慮。

在此前傳統(tǒng)的平行發(fā)承包模式下，勘察設(shè)計單位僅需對業(yè)主負(fù)責(zé)，承擔(dān)合同項下的勘察或設(shè)計任務(wù)，往往由于技術(shù)人員集中于單位內(nèi)部辦公或僅部分需現(xiàn)場勘探、設(shè)代等，可以在企業(yè)總部較好開展疫情防控工作，但介入工程總承包項目后，不可避免地需派駐現(xiàn)場管理人員，同時對于施工方的協(xié)調(diào)與組織管理承擔(dān)連帶責(zé)任，疫情防控要求與壓力不可同日而語。

同時，傳統(tǒng)設(shè)計業(yè)務(wù)過程中無須過多考慮投資控制，或者說對勘察設(shè)計單位來說沒有太強的約束，勘察設(shè)計單位風(fēng)險管控相對穩(wěn)健。步入轉(zhuǎn)型軌道后，由于轉(zhuǎn)型前期施工管理力量相對薄弱或幾乎不具備，很難單純靠一己之力承接施工總承包任務(wù)，加之國家層面大力支持工程總承包業(yè)務(wù)模式發(fā)展，故勘察設(shè)計企業(yè)轉(zhuǎn)型的工程企業(yè)業(yè)績爆發(fā)著力點基本以工程總承包為主。而針對工程總承包合同，建設(shè)單位（業(yè)主）往往有投資控制要求，超額及限額設(shè)計相應(yīng)的風(fēng)險由工程總承包單位承擔(dān)，不論勘察設(shè)計單位是否單獨承接或牽頭組成聯(lián)合體，甚至僅作為聯(lián)合體成員方參與項目承接，均需承擔(dān)投資控制的義務(wù)，相較于勘察設(shè)計合同項下的義務(wù)與責(zé)任，風(fēng)險是成倍增長的。

（二）部分合同范本中對于不可抗力的定義

除本文前述關(guān)于不可抗力的定義所提到兩個工程總承包合同文件示范文本中的不可抗力定義外，《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）中也有關(guān)于不可抗力的定義，且與《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件（2012年版）》保持了高度其他情形?！笨紤]到這兩個文件的發(fā)布主體并不一致，施工合同一致，也即：“不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時不可預(yù)見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款中約定的是住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部與國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布，而標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件為發(fā)改委牽頭的九部委編制并發(fā)布，由此側(cè)面反映相關(guān)主管部委對不可抗力的認(rèn)定是較為一致的。

但即便如此，目前市場中使用較多的總承包合同示范文本仍然為《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本》（GF-2011-0216，2020年新修訂版前身），這就直接造成，設(shè)計院轉(zhuǎn)型的工程總承包企業(yè)的上下游合同中對于不可抗力的定義和認(rèn)定，存在一定的差異。在2011年版總承包合同示范文本中，定義雖然更為廣泛，但并未直接明確“瘟疫”屬于不可抗力之一，需要承包商采取一定的證明措施向業(yè)主爭取才可獲得認(rèn)定，而施工分包合同中則對此已有明確規(guī)定，若專用合同條款中對此未做明確修改，則“瘟疫”必然構(gòu)成2017年版施工合同項下的不可抗力，這就導(dǎo)致設(shè)計院轉(zhuǎn)型的工程企業(yè)在作為工程總承包商的角色面對發(fā)包人及施工單位時，存在兩頭不一致的問題。

（三）疫情新常態(tài)下建設(shè)工程領(lǐng)域復(fù)工復(fù)產(chǎn)相關(guān)政策支持

在疫情初步得到控制并轉(zhuǎn)向常態(tài)化管控后，國家各級層面均出臺了相關(guān)的文件支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，國務(wù)院辦公廳、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部及國家稅務(wù)總局等部門均出臺了各自主管范圍內(nèi)對工程建設(shè)領(lǐng)域企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的支持政策，包括精簡審批、減稅降費、金融支持等一系列措施。

同時，各地方上也出臺了相關(guān)文件，如浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于全力做好疫情防控支持企業(yè)發(fā)展的通知》（浙建辦〔2020〕10號）、《關(guān)于進一步加強疫情防控切實做好房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程開復(fù)工工作的通知》（浙建辦〔2020〕11號）等，但正如杭州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會《關(guān)于發(fā)布<杭州市新冠病毒肺炎疫情防控期間在建工程合同及工程價款調(diào)整的指導(dǎo)性細(xì)則>的通知》中所提到的：“積極引導(dǎo)建設(shè)工程合同當(dāng)事人雙方友好協(xié)商、合理分擔(dān)風(fēng)險和損失，減少工程結(jié)算矛盾，保證工程項目的順利實施?！闭募蛘邔τ诤贤?dāng)事人的合同法律關(guān)系處理，主要還是引導(dǎo)與建議，當(dāng)然部分政府投資項目中可能也具有一定的強制執(zhí)行力。

建設(shè)工程發(fā)承包合同應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)民商事主體的自由意志，在合法成立并有效存續(xù)的情況下，各方正當(dāng)合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)靡员Ｗo，除依據(jù)合同可構(gòu)成不可抗力或情勢變更外，任何第三方不得強加要求調(diào)整。因此，在企業(yè)層面獲得國家多項政策支持的情況下，各承包企業(yè)在工程建設(shè)項目層面仍然需要做大量的工作，與建設(shè)單位共同在合同層面解決疫情所帶來的法律問題。

三、一些意見建議

（一）疫情新常態(tài)下，對于設(shè)計院轉(zhuǎn)型的工程企業(yè)，在項目經(jīng)營過程中的投標(biāo)報價及工期響應(yīng)中應(yīng)當(dāng)充分考慮疫情影響相關(guān)風(fēng)險以及防疫費用，避免投標(biāo)時未予考慮但在履約過程中發(fā)生，已無法滿足“合同簽訂時不可預(yù)見”的條件從而無法獲得價格調(diào)整或工期順延。同時，應(yīng)更加注重疫情新常態(tài)下投資總額或合同限價的控制，不能單純通過“大分包”或約定由聯(lián)合體成員方施工企業(yè)承擔(dān)的方式規(guī)避，畢竟總承包單位整體責(zé)任或聯(lián)合體法定連帶責(zé)任的法律風(fēng)險不可避免。

（二）具體項目合同管理層面，應(yīng)當(dāng)做好總分包合同的銜接，對于總承包合同項下應(yīng)當(dāng)由施工主體承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任，在聯(lián)合體實施協(xié)議或施工分包合同中予以充分體現(xiàn)。在總承包合同中應(yīng)當(dāng)爭取明確增加疫情作為不可抗力情形之一，在施工分包合同中明確承包商已經(jīng)知曉目前的疫情狀況并自愿承擔(dān)可能由此造成的成本增加或工期延誤。這并非對于公平原則的違背，而是通過合同將相應(yīng)風(fēng)險合理分配給對風(fēng)險具有直接控制力的一方承擔(dān)。

（三）《保障農(nóng)民工工資支付條例》已經(jīng)正式生效并實施，該條例第四章關(guān)于工程建設(shè)領(lǐng)域特別規(guī)定，主要對建設(shè)單位、施工總承包單位及分包單位提出了較為嚴(yán)格的要求。理論上不直接適用于工程總承包企業(yè)，但設(shè)計院轉(zhuǎn)型的工程企業(yè)為培育自身施工能力的需要一旦參與或負(fù)責(zé)施工管理，必然面臨該條例的適用，此時，對于人工費用的申請、農(nóng)民工工資專戶的開立、勞資專管員及用工管理臺賬等，均應(yīng)按規(guī)定執(zhí)行，避免發(fā)生農(nóng)民工用工法律風(fēng)險。

（四）隨著國內(nèi)合同及合法依規(guī)意識、國有企業(yè)經(jīng)濟責(zé)任追究的進一步增強，項目執(zhí)行的證據(jù)規(guī)則已變得更加的重要。因此，在項目實施過程中，工程總承包方應(yīng)更加重視疫情新常態(tài)下項目履約的變更、索賠的證據(jù)收集與整理工作，目前較多項目的工期與費用索賠均在證據(jù)鏈條的完整性上有所欠缺導(dǎo)致無法獲得補償。

四、結(jié)語

設(shè)計院在向工程企業(yè)轉(zhuǎn)型的過程中，雖然存在以設(shè)計為龍頭引領(lǐng)施工的前端專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢，但又存在對施工單位管控力量與方式不足的弊端，從而存在“大分包”模式無法形成核心競爭力、聯(lián)合體模式又“聯(lián)而不合”的尷尬局面，加之疫情新形勢的影響，設(shè)計院轉(zhuǎn)型的工程企業(yè)更容易成為“夾心餅干”。因此，該類企業(yè)應(yīng)當(dāng)切實加強自身商務(wù)合同管理、法務(wù)管理、資源整合及采購、施工管理等工程企業(yè)所必須具備的基本能力建設(shè)，才不至于“大而不強”。同時，該類企業(yè)所面臨的問題遠(yuǎn)不僅限于本文所述，本文部分建議尚為粗淺，相應(yīng)的法律風(fēng)險管控仍任重道遠(yuǎn)。