吳麗涵

（江蘇禾邦律師事務所，江蘇 常州 213000）

一、我國調解制度的歷史與現(xiàn)狀

（一）我國調解息訟的歷史發(fā)展

通過調解制度來定紛止爭在我國自古有之，古代主要分民間調解和官府調解。早在《周禮· 地官· 調人》中便記載：“調人掌司萬民之難而諧和之”，可見從西周時期起統(tǒng)治者已很重視民間調解的作用了。集中華法系之大成的《唐律疏議》中規(guī)定了三種離婚方式：協(xié)議離婚、仲裁離婚和強制離婚，卷十四第一百九十條規(guī)定：“諸犯義絕者離之，違者，徒一年。若夫妻不相安諧而和離者，不坐”?！昂碗x”“不坐”等可視為夫妻間協(xié)議離婚，法律不可強制干涉，也間接顯示了民間宗族調解介入的可能性?！洞笄迓衫芬?guī)定，輕微犯罪、婦女犯罪可以送交宗族，責成宗族管束訓誡，特別是婚姻、繼承爭端也大多批轉宗族處理，“闔族公儀”。［1］在南京國民政府時期頒布的《民事調解法》，作為將調解制度化的先驅，有著近代化的制度特征，在主體、場所、強制性、程序諸方面都表現(xiàn)出規(guī)范化的路徑取向。［2］從抗日戰(zhàn)爭結束至新中國成立前夕，一些解放地區(qū)也相繼頒布民間糾紛的調解制度，如1949年華北人民政府頒布的《關于調解民間糾紛的決定》、天津市人民政府頒布的《關于調解程序暫行章程》。［3］綜上，我國數(shù)千年的法律調解制度的發(fā)展，從封建社會統(tǒng)治者“以和為貴”“無訟”等用以維持社會穩(wěn)定、強化封建統(tǒng)治的手段，到新中國成立前夕“為民解憂”“意思自治”等維護民眾切身利益的制度的轉變，可見調解制度因符合我國歷史社會發(fā)展的需求而持續(xù)存在，并隨著社會文明的進步而不斷演化。

（二）我國目前的調解法律制度

我國目前調解制度有非訴調解和訴訟調解，非訴調解即為我國《調解法》《調解法解釋》對人民調解委員會及其相關制度的規(guī)定。訴訟調解的規(guī)定則分布在我國《民事訴訟法》及相關司法解釋中，具體有我國《民事訴訟法》第九十三至九十九條規(guī)定的法院主持調解時應遵守的各項原則及調解書的效力，第一百二十二條規(guī)定的先行調解制度，第一百四十二條規(guī)定的法庭辯論終結后判決前可進行調解的情況；《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定法院在征得當事人同意的情況下，可在答辯期滿前進行調解；我國《民事訴訟法解釋》第一百四十二至一百五十一條規(guī)定的調解中的自愿、合法原則，以及不適合調解的排除事項和其他特殊情況的進一步解釋；我國《最高人民法院關于審理簡易程序若干規(guī)定》第十四條規(guī)定：“婚姻家庭糾紛和繼承、勞務合同糾紛、交通事故和工傷引起的權利義務損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛、合伙合同糾紛、訴訟標的額較小糾紛等”民事案件在開庭審理前應當先行調解。

另外，最高人民法院為了強化調解工作的推進，促進調解制度進一步發(fā)揮其在社會主義法治建設中的積極作用，曾先后出臺多個意見。其中《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》（以下簡稱《意見》）就強調“調解優(yōu)先、調判結合”對于我國法治建設工作的重要性，是維護社會和諧穩(wěn)定的必然要求，是充分發(fā)揮人民法院職能作用的必然要求。該《意見》第八至十二條強調努力做好訴前調解、強化立案調解、探索庭前調解、抓好委托調解和協(xié)助調解、大力做好再審調解等工作。

最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工曾指出，在當前社會轉型期，社會矛盾進入易發(fā)、多發(fā)期，糾紛解決不能僅靠法院，應當構建科學、系統(tǒng)的訴訟和非訴訟相銜接的矛盾糾紛調處機制。因此，最高人民法院在2009年7月24日發(fā)布《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，該意見鼓勵各機關各團體及其他相關組織，積極參與糾紛解決，不僅強化了糾紛解決機制，更為2012年“先行調解”制度載入我國《民事訴訟法》作了前期鋪墊和立法準備。

綜上觀之，我國從古至今都注重調解制度在解決民事糾紛時的法律應用，重視以調解制度加快解決當事人的糾紛，保障當事人的最大利益，并減緩法院案件堆積的壓力，提升結案率。本文主要針對我國《民事訴訟法》第一百二十二條“先行調解”制度在基層法院推進實踐的現(xiàn)狀和積極意義進行簡單論述。

二、先行調解制度的現(xiàn)狀

（一）我國《民事訴訟法》第一百二十二條先行調解的定性

2012年我國《民事訴訟法》修正后，第一百二十二條規(guī)定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外?！币源藶闃酥?，“先行調解”作為一種法律程序和制度正式載入我國社會主義法制建設的體系。那么我國《民事訴訟法》第一百二十二條規(guī)定的“先行調解”中“先行”和“調解”的性質分別是什么，要作明確的定義和嚴格的區(qū)分?！罢{解”要區(qū)別于我國《調解法》規(guī)定的人民調解制度。“先行”要明確是“訴前先行”還是“開庭前先行”。關于此問許少波在《先行調解的三重含義》一文中認為，“先行”是“當事人向法院提起訴訟后至正式立案受理前”的階段，“調解”是與我國《民事訴訟法》第一百四十二條、第九十三至九十九條規(guī)定的訴訟調解相區(qū)別的，即“作為訴訟調解與非訴訟調解交錯的先行調解”。［4］

（二）現(xiàn)階段先行調解制度的司法實踐

民事調解制度在司法實踐中的運用及意義自不必贅述，那么我國《民事訴訟法》第一百二十二條規(guī)定的“先行調解”制度于中國特色社會主義法治建設有哪些重要意義是值得法律工作者思考的一個問題。近期一些基層法院為了緩解訴訟堆積壓力，在立案時規(guī)定，“非民間借貸案件或非訴訟標的額巨大的案件不直接立案的，可先接受調解”。對于此項規(guī)定是否與我國《民事訴訟法》《最高法登記立案若干問題的規(guī)定》中關于人民法院應當對符合起訴條件的案件當場登記立案的規(guī)定相矛盾本文暫且不論。

首先，為何民間借貸案件可以直接立案，這源于民間借貸案件法律權利義務關系明確，并且也是民事法律糾紛中最普遍多見的案例情況，而立案后的訴中保全也是對案件權益受損方的最大保障，因此民間借貸這種直接涉及財產(chǎn)的糾紛案件是有必要直接立案的。另外，一些基層法院雖作出上述限定，但也并非一刀切模式。比如在某甲訴某乙美容院侵犯其生命權、健康權、身體權一案，由于該案原告受侵害發(fā)生于2014年，原告一直在被告指定的醫(yī)院接受激光恢復手術治療，被告給予費用報銷，后因原告2017年懷孕生產(chǎn)必須暫停治療，但哺乳期結束后恢復治療產(chǎn)生的費用被告卻不予認可。因原被告間糾紛已久又無法私下達成協(xié)商，遂法院認為需要直接立案，通過一審庭審中調解，原被告達成一次性賠償協(xié)議，最終該案以調解結案。由此可見，一些基層法院在立案機制上建立了初步的遴選模式。

其次，對于不能直接立案、可先接受調解的案件法院是以什么流程操作的呢？一般基層法院會將案件交至法院窗口旁設置的人民調解室，由人民調解員先進行非訴調解，調解不成再由法院立案走訴訟程序處理。人民調解員對于可調解的案件會先出調解協(xié)議再對接法官出民事調解書，無需當事人持人民調解協(xié)議書去法院申請司法確認，由人民調解委員會和法院內部銜接，賦予文書既判力和強制執(zhí)行的依據(jù)，以節(jié)省當事人維權的時間成本，提高辦事效率，節(jié)省訴訟資源，從而快速有效地解決當事人的矛盾糾紛，維護當事人合法權益。例如某丙訴某丁公司勞務合同糾紛一案，某戊訴某己買賣合同糾紛一案，皆是通過“先行調解”的模式在最短的時間內使原告的經(jīng)濟權益得到救濟的。先由人民調解員進行調解，再由法官出具調解書的過程，實現(xiàn)了現(xiàn)有非訴調解制度和訴訟調解制度的有機銜接，于當事人是一次性調解結案，于法院是實踐了一次從非訴轉向訴訟的程序。

一些基層法院對于非民間借貸或非訴訟標的額巨大的案件采用“先調解”的做法正是對我國《民事訴訟法》第一百二十二條規(guī)定的“先行調解”的實務貫徹和具體實施及實踐拓展，而我國《民事訴訟法》一百二十二條也正是這一做法的法律依據(jù)?！跋刃姓{解”作為一種新的民事爭議解決方式，從程序上講既有別于審理程序，又與審理程序有著密切的聯(lián)系。［5］

三、基層法院推進先行調解的意義

（一）司法實踐意義

前述已對基層法院關于非民間借貸案件或非訴訟標的額巨大的案件采用“先調解”的性質作出判定，即為我國《民事訴訟法》第一百二十二條規(guī)定的“先行調解”。但關于“先行調解”制度，在2012年民訴修正案將之首次載入我國成文法規(guī)定，后續(xù)并未有司法解釋就“先行調解”案件的適用范圍、具體實行程序、文書既判力等作出細化規(guī)定，僅就該制度以第一百二十二條的形式作了原則性規(guī)定。當然該原則性規(guī)定首先是在符合我國《民事訴訟法》第一百一十九條起訴條件的前提下，再遵從我國《民事訴訟法》第九十三條、第九十六條的調解自愿合法原則。在此立法背景下，一些基層法院對我國《民事訴訟法》第一百二十二條“先行調解”的實施尚屬初步摸索階段，在僅有原則沒有具體實施細則和具體條文規(guī)定的情況下，如何避免司法資源重復浪費，如何避免當事人糾紛久拖不決而擴大權益的損害，如何尋找法理支撐，如何靈活運用法律原則實現(xiàn)普遍正義和程序正義，是法院需要注意的事項，是法學研究需要關注的命題，是立法者需要考慮的范疇。

我國《民事訴訟法》設立“先行調解”的目的在于分流案件，并作為法院進行立案前調解的合法依據(jù)，提前解決當事人之間的訴訟糾紛，這在現(xiàn)階段我國司法資源緊張的情況下，對節(jié)約司法資源也起著重要的作用，也是我國全方位、多樣化的調解制度的進一步完善。［5］而一些基層法院對于“先行調解”制度的推進則更進一步促進“先行調解”制度的發(fā)展，將這一重要制度并非停留于法律文本上，而是付諸實踐，在保障民事權利主體利益的同時減輕法院訴訟壓力，合理優(yōu)化社會訴訟資源的立法目的得到初步的實現(xiàn)。

（二）推動社會主義法治體系建設的意義

基層法院對于我國《民事訴訟法》第一百二十二條的實踐應用，實現(xiàn)了對現(xiàn)有非訴調解和訴訟調解制度的有機銜接和轉換，既是對我國現(xiàn)有調解制度的實踐運用，也是對未來建立“先行調解”制度的模式探索，更是對最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制若干意見》指導建議的貫徹與響應。

隨著未來我國《民事訴訟法》第一百二十二條一系列規(guī)則制度的建立，民事法律的形式合理化程度越來越高，我國民事訴訟法律的確定性也隨之提升。正如鄭成良曾論證，唯有形式合理化的法律制度，才能夠提供合理化的確定性，而唯有合理化的確定性才能支撐起法治的大廈。［6］那么，近期一些基層法院“對于非民間借貸或非訴訟標的額巨大的案件不直接立案的，可先接受調解”的規(guī)定，其實是對我國《民事訴訟法》第一百二十二條“適宜調解”范圍的限定。雖然，該規(guī)定不是可以普遍適用的規(guī)范性法律文件，但在一些適用的法院，該規(guī)定初步明確了我國《民事訴訟法》第一百二十二條“先行調解”的受案范圍，受案范圍的明確使得“先行調解”得以落地，使得更多的當事人在維權時可以選擇間于訴訟和非訴的中間渠道進行調解。

盡管，該規(guī)定不能保證所有向法院提起民事訴訟的當事人能在第一時間解決糾紛，但基層法院對“先行調解”制度的推進可以保障更多的權利主體免于訴訟程序冗長的等待，使權利得到快速的保障，即法律制度的形式合理性雖然難以達到完美的程度，偶爾會犧牲個別實質的合理性，但是可保障多數(shù)人的普遍正義得以實現(xiàn)。因此，作為對我國《民事訴訟法》第一百二十二條規(guī)定的司法實踐試驗成果，有利于未來立法者對“先行調解”具體受案范圍、調解運作程序、非訴與訴訟調解的銜接等細則作出進一步規(guī)定。這一系列“先行調解”細則的完善有利于我國民事調解制度體系的建立和發(fā)展，有利于我國社會主義法治體系的完善，更有利于我國法治實踐實現(xiàn)普遍的程序正義。