姜 濤

（上海市錦天城（南京）律師事務所，江蘇 南京 210000）

一、拒執(zhí)罪的立法概況

近幾年，在“執(zhí)行難”的社會背景下，拒不執(zhí)行判決、裁定罪開始受到學界的廣泛關(guān)注和討論，但該罪并非是最近幾年《刑法》新設(shè)的罪名。早在1979年刑法典對有能力履行而不履行裁判的行為，已規(guī)定了入刑的條件。在后續(xù)的立法中，該條文的內(nèi)容得到不斷地擴充。

梳理“拒執(zhí)罪”立法變遷史，我們可以總結(jié)出以下幾個特征：

（一）犯罪主體的范圍逐步擴大，幾乎涵蓋所有犯罪主體類型

不僅包括自然人，還包括單位。自然人中不僅僅包含被執(zhí)行人，還包括協(xié)助執(zhí)行義務人、擔保人、國家機關(guān)工作人員，即一般會接觸、妨礙執(zhí)行活動的主體都囊括其中。本文認為，擴大犯罪打擊面，將協(xié)助執(zhí)行義務人、擔保人也作為《刑法》處罰的對象，其正當性值得研究。

（二）犯罪行為的類型不斷細化和擴充

從積極作為，如暴力、威脅、虛假訴訟、毀滅、偽造證據(jù)、變賣轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等手段妨礙執(zhí)行的，到消極的不作為，如拒不報告財產(chǎn)情況、隱匿財產(chǎn)等都解釋為“有能力執(zhí)行而不執(zhí)行，情節(jié)嚴重”。本文認為，《刑法》相關(guān)司法解釋對犯罪行為的細化和量化，雖然有利于法院判案，統(tǒng)一標準，但對一些兜底條款的解釋，明顯超過了解釋規(guī)則的界限，具有擴大《刑法》適用的嫌疑。

（三）法定刑幅度的提高

一般地，法定刑幅度的設(shè)計應體現(xiàn)罪刑法定原則，通過對犯罪行為的社會危害性來設(shè)置對應的法定刑幅度是貫穿刑事立法的價值和理念[1]?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼ⅰ熬軋?zhí)罪”的法定最高刑從3年提高至7年。實踐中，最高刑期在3年以下可以定性為輕罪，在符合一定條件時可以適用緩刑，免予監(jiān)禁刑。但若將最高刑定位7年，一般認為已不屬于“輕罪”的范圍。結(jié)合“拒執(zhí)罪”的立法基礎(chǔ)來看，將“有能力執(zhí)行裁判而不履行的行為”界定為犯罪行為，一方面是現(xiàn)實因素，案件執(zhí)行率底，法院的執(zhí)行難度大。另一方面才是從《刑法》的角度出發(fā)，認為該行為的社會危害性大，必須用《刑法》加以規(guī)制。首先，本文認為將該罪的最高法定刑提高至7年，與該行為的社會危害性適應性值得探討?？v觀《刑法》法定刑的設(shè)置，一般涉及人身權(quán)、社會公共安全、國家利益的才會具有像3～7年或3～10年法定刑的設(shè)計，但拒執(zhí)行為從根本上說仍是損害了權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)。

（四）案件性質(zhì)的轉(zhuǎn)變

2015年最高院通過的司法解釋將“拒執(zhí)罪”案件從純粹的公訴案件定性為“公訴轉(zhuǎn)自訴”案件。一般認為犯罪首先危害的是國家和社會的整體秩序和利益，其次才是被害人個人的利益。所以，由國家行使公訴權(quán)是國家作為社會統(tǒng)治力量的利益要求與必然職責，也是《刑事訴訟法》設(shè)立的價值基礎(chǔ)[2]。由此也導致自訴權(quán)的行使范圍十分狹窄，通常只有在某一違法行為僅損害個人的利益，而對國家的整體利益不構(gòu)成根本性的危害時，才會允許個人向法院自訴。如告訴才處理的五類犯罪。而“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度的設(shè)計，其僅為一種補救機制，是公訴機關(guān)本應履行職責時不履行的情況，將該權(quán)力“下放”給受害人之舉。其與一般意義上的“自訴”案件具有不同的法理基礎(chǔ)，雖然最終都是為了保障受害人的權(quán)利得到及時救濟?！肮V轉(zhuǎn)自訴”制度在學界本就存在很大的爭議，本文認為該制度將本應由公訴機關(guān)履行的義務轉(zhuǎn)移給受害人，只是一種被迫擴大受害人自我救濟方式的無奈之舉。同樣地，將該制度適用于“拒執(zhí)罪”中，只是為了補救法院不積極履行案件移送的義務，該制度加重了權(quán)利人的負擔，讓受害人自己向法院提起訴訟，法院的受案率遠遠低于由檢察院向法院提起公訴的比例。

二、拒執(zhí)罪的成立條件

不作為是相對于作為而言的，是指行為人負有實施某種積極行為特定的法律義務，能夠履行而不履行的行為。本文認為，拒執(zhí)罪屬于純正不作為犯的范疇。作為與不作為的區(qū)別并非簡單地在于身體的動靜，而在于對違反的義務法規(guī)性質(zhì)的認定。凡是違反命令性義務規(guī)定的，應為而不為，就是不作為。一般認為，構(gòu)成不作為犯需具備三個條件：一是行為人負有實施某種積極行為特定的法律義務；二是行為人有履行義務的可能性；三是行為人怠于履行這一法定義務[3]。結(jié)合《刑法》第三百一十三條對“拒執(zhí)罪”的內(nèi)容規(guī)范分析，其符合不作為犯的成立要件：

（一）執(zhí)行義務人負有積極履行具有執(zhí)行內(nèi)容的判決和裁定的法律義務

被執(zhí)行人的這一義務是法律明文規(guī)定的作為義務，是由其他法律規(guī)定而經(jīng)由《刑法》予以認可的?！睹袷略V訟法》四十九條規(guī)定：“當事人必須依法行使訴訟權(quán)利，遵守訴訟秩序，履行發(fā)生法律效力的判決書、裁定書和調(diào)解書。”2002年的《立法解釋》還將“支付令、仲裁裁決、公證債權(quán)文書”納入執(zhí)行對象的范圍，并指出《刑法》三百一十三條規(guī)定的判決、裁定僅指“具有執(zhí)行內(nèi)容”裁判文書。

（二）執(zhí)行義務人具有履行判決、裁定的能力

1998年的《刑法》相關(guān)司法解釋中解釋了“有能力執(zhí)行”的含義，即指有證明可以表明，義務相對人有相應的資產(chǎn)可以去履行或者是其擁有完成法律規(guī)定的義務的能力。根據(jù)這一解釋，可以推斷出對于沒有能力執(zhí)行的義務人，由于沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)而無法履行判決、裁定的，不屬于“拒執(zhí)罪”規(guī)范的范圍，不會對該行為人科以刑法。

（三）執(zhí)行義務人怠于履行具有執(zhí)行內(nèi)容的判決和裁定

怠于履行，也即拒不履行，就是說被裁判確定的義務相對人采用各種方式和手段不履行生效的法律文書。根據(jù)2002年的相關(guān)立法解釋和2015年的《刑法》司法解釋，拒不履行的行為方式有多種：1．可以是作為的手段，對于可以執(zhí)行的財物進行移轉(zhuǎn)、隱匿等，也能夠通過不作為的手段，例如對法院發(fā)出的要求報告財產(chǎn)狀況、履行通知書不予理睬的方式等；2．既可以通過公然的方式，如侮辱、毆打執(zhí)行工作人員，拒不遷出房屋等，也能運用暗地里的方式對法院的裁判不予執(zhí)行，如與第三人串通虛假訴訟、偽造毀滅財產(chǎn)證據(jù)等；3．可以以暴力、威脅抵抗，也可以通過平和的手段抵抗等等。這些行為最終均指向一個結(jié)果，即執(zhí)行義務人不履行判決和裁定規(guī)定的義務。

值得注意的是，上述所列的積極的作為并不是拒執(zhí)罪的構(gòu)成要件的行為，不具有《刑法》上的意義，《刑法》不會對此予以評價，《刑法》關(guān)心的是在這種積極身體動作掩蓋下的應為而不為的“靜止”狀態(tài)[4]。也即，即使行為人在拒不執(zhí)行裁判下會有暴力、威脅、虛假訴訟、轉(zhuǎn)移變賣財產(chǎn)等一系列的作為，但這些行為都是拒不履行生效裁判的行為表現(xiàn)，都是為“不履行”服務的?！缎谭ā纷罱K只是對行為人是否具有積極履行生效的裁判文書的行為進行衡量。如果履行了，則不構(gòu)成犯罪；如若沒有積極履行，又符合“情節(jié)嚴重”，那么，則認定執(zhí)行義務人“拒執(zhí)罪”成立。因此，這種情況的實質(zhì)仍屬于不作為犯的“靜止”狀態(tài)，只不過這種“靜止”狀態(tài)是通過積極的行為表現(xiàn)出來，所以仍應評價為不作為。

三、拒執(zhí)罪的實施路徑

現(xiàn)代刑法歷來是以處罰作為犯為原則，處罰不作為犯為例外，對不作為犯的處罰范圍持限制立場。即便以不作為方式實施的是故意殺人等嚴重罪行，《刑法》原則上也要求出現(xiàn)構(gòu)成要件的結(jié)果才會處以刑罰。隱含在這一原則下的立法理念是：《刑法》作為最嚴厲的法，禁止積極地實施某種行為已經(jīng)在某種意義上極大地限制了人們自由。那么，《刑法》命令人們必須有效實施某種行為才能避免刑事追訴，則意味著在更大程度上限制人們的自由[5]。所以必須對這一限制的邊界進行明確的規(guī)定，才能使這一限制具有合理性和正當性。

（一）拒執(zhí)罪作為不作為犯，應以不處罰為目標

對于“拒執(zhí)罪”而言，被執(zhí)行人拒不履行生效裁判的行為必須達到對法益造成實質(zhì)性損害時，才能將該行為“入刑”，進行刑事處罰。學理上認為“拒執(zhí)罪”所侵害的法益是“國家法益”，即司法機關(guān)執(zhí)行判決、裁定的正常活動。但是執(zhí)行義務人的行為應達到何種程度，造成怎么樣的危害后果，才構(gòu)成對國家法益的侵害？本文認為，“自由主義”是貫穿法益保護的一大原則，《刑法》必須以實現(xiàn)個人權(quán)利和自由發(fā)展為目的，限制國家權(quán)力的濫用。在這一原則下，只有在執(zhí)行義務人抗拒執(zhí)行的行為破壞了司法機關(guān)正常的執(zhí)行活動，直接導致司法機關(guān)的權(quán)威和公信力大幅度下降，債權(quán)人由此遭受嚴重損失的情況下，才能動用《刑法》來限制被執(zhí)行行為人的自由，凸顯《刑法》的威懾力，恢復被破壞的司法秩序。但目前拒執(zhí)罪規(guī)定的很多情形并未達到法益受到嚴重損害的程度。如拒不遷出房屋等方式妨害執(zhí)行的行為與暴力、威脅、毆打執(zhí)法工作人員等行為并不具有同等的社會危害性，對法益的損害程度并未達到需要《刑法》規(guī)制的范疇，其造成的損害結(jié)果運用民法、行政法即可進行調(diào)整恢復。以上列舉的行為一般只要司法機關(guān)靈活運用執(zhí)行手段，在執(zhí)行前期做好財產(chǎn)調(diào)查工作，財產(chǎn)保全工作，就可以避免執(zhí)行義務人利用法律漏洞逃避義務與責任，促使義務人及時履行判決、裁定。只有在義務人的行為使執(zhí)行工作無法繼續(xù)進行，且這一損害是永久性的情況下，才具備了《刑法》意義上不作為義務產(chǎn)生和發(fā)起的前提和條件，從而才有適用《刑法》進行規(guī)范的意義。

另外，法院的裁判缺乏司法權(quán)威，更多的是被執(zhí)行義務人不積極履行判決、裁定的原因，而非結(jié)果。使判決、裁定生效的是一審和二審這兩審程序，如何讓當事人通過兩審程序認同和信服判決和裁定，從而積極履行才是解決問題的方向和思路，通過事后補救措施——《刑法》這一最為嚴厲的手段打破這一現(xiàn)狀可能會適得其反。

（二）拒執(zhí)罪的司法裁判應秉持《刑法》謙抑性

《刑法》的謙抑性要求把《刑法》視為社會治理的最后手段。《刑法》不同于一般的社會管理法，應具有自己專有管理的領(lǐng)域[6]?？陀^上說，用刑罰打擊拒不執(zhí)行行為，能震懾債務人，向債權(quán)人公權(quán)救濟，也有助于緩解社會矛盾和樹立法院權(quán)威。但在實務操作中，在執(zhí)行義務人入罪后在該罪的追訴上，一般在開庭審理前執(zhí)行法院裁判的，就可以不追究刑事責任或者處以緩刑。這表明，立法者并非真正想懲處執(zhí)行義務人，而是意在用《刑法》威懾債務人，達到使其履行法院裁判的目的，解決日益嚴重的執(zhí)行難問題。在此，《刑法》被當作恐嚇拒不執(zhí)行人的武器，通過嚴厲的“刑罰”手段進行威嚇以使之履行法院裁判的義務。這一裁判思維難以體現(xiàn)《刑法》謙抑性。

本文認為，在通過司法拘留、公安機關(guān)協(xié)助調(diào)查被執(zhí)行人下落、全國法院網(wǎng)絡(luò)查控系統(tǒng)、強化法院之間的協(xié)助、借助網(wǎng)絡(luò)信息拓展查詢思路并完善相關(guān)的救助制度配套措施后仍難以執(zhí)行，而執(zhí)行義務人仍嚴重阻礙執(zhí)行情形下，才能啟動《刑法》制裁路徑。

四、小結(jié)

我們必須明確，刑事制裁是一種手段，不是目的。拒不執(zhí)行判決、裁定罪的立法目的是保證法律的判決、裁定得到更好的執(zhí)行，從而樹立和維護法院的司法權(quán)威。但樹立司法權(quán)威并不是通過刑事制裁實現(xiàn)的，刑事制裁只是手段，其真正的目的是通過執(zhí)行判決而實現(xiàn)另一方當事人的合法權(quán)益，使矛盾和糾紛得以真正地解決，司法權(quán)威由此得以維護。對于“執(zhí)行難”這一社會問題，還需各部門法相互配合，在各自的立法精神和原則的指導下，本著節(jié)約司法資源和保護權(quán)利人合法利益的目的，從源頭和根本上解決問題，而不是單靠《刑法》的威懾和限制自由的刑罰手段進行治理。