張 娜

（北京財(cái)貿(mào)職業(yè)學(xué)院，北京 101101）

金融意指資金的融通。現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，市場主體用以融資的方式日益多樣化，總體已形成以金融借款為代表的間接融資和以民間借貸為代表的直接融資的二元化建構(gòu)。該二者互為補(bǔ)充，共同在活躍融資市場方面扮演重要角色。金融借款是市場主體通過銀行等金融機(jī)構(gòu)融資的行為。因金融機(jī)構(gòu)是政府實(shí)施貨幣政策的重要載體，在國家宏觀經(jīng)濟(jì)中占據(jù)重要地位，所以金融借款總體上制度規(guī)范、流程完善。而作為存在于自然人、法人和非法人組織之間的資金融通的行為，在金融借款受各類政策限制的背景下，民間借貸方式靈活多樣、手續(xù)方便快捷、盤活民間資本、滿足民營及小微企業(yè)融資需求的優(yōu)勢更為突出[1]。

然而近年來，民間借貸在優(yōu)化資源配置、助推經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)也暴露出眾多問題，產(chǎn)生大量糾紛。僅2020年，以“借款糾紛”為案由在裁判文書網(wǎng)上就可搜索出案件4551497件，其中“民間借貸糾紛”首當(dāng)其沖，共有2491480件。民事訴訟是法治社會化解糾紛的重要途徑，其能夠?qū)崿F(xiàn)定紛止?fàn)幍墓δ軓母旧线€有賴于相關(guān)法律規(guī)范即裁判規(guī)則的建立。2021年1月1日，《民法典》正式實(shí)施，與民間借貸相關(guān)的法律規(guī)范及司法解釋也依據(jù)《民法典》進(jìn)行了相應(yīng)修訂和調(diào)整，可以說民間借貸的法律規(guī)制愈加完善，在現(xiàn)階段構(gòu)建國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局中，既能起到規(guī)范市場、穩(wěn)定市場的作用，又可實(shí)現(xiàn)服務(wù)經(jīng)濟(jì)、推動(dòng)改革的功能。本文擬在《民法典》視域下，針對我國現(xiàn)行民間借貸的相關(guān)法律規(guī)制進(jìn)行梳理及歸納。

一、民間借貸的成立生效

（一）要件

民間借貸是典型的實(shí)踐性民事行為，“借貸合意”和“借貸事實(shí)”的共同存在是民間借貸行為不可或缺的生效要件[2]。其中，前者是指雙方就出借款項(xiàng)包括金額、期限、用途等達(dá)成一致；后者是指款項(xiàng)已實(shí)際完成出借、由出借人轉(zhuǎn)移至借款人。在民間借貸糾紛中，出借人僅持有借據(jù)、收據(jù)、欠條等證明“借貸合意”的債權(quán)憑證，或者僅持有金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證等證明“借貸事實(shí)”的支付憑證，向法院起訴的，并不能直接證明借貸法律關(guān)系的當(dāng)然成立。依據(jù)最高法出臺的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，當(dāng)借款人抗辯已經(jīng)還款的或抗辯轉(zhuǎn)賬系償還其他債務(wù)的并予以舉證證明，則出借人仍需要就借貸關(guān)系的存續(xù)成立承擔(dān)進(jìn)一步的舉證責(zé)任。

（二）形式

依據(jù)《民法典》，出借人向借款人出借款項(xiàng)，借款人到期返還借款本金和利息的協(xié)議即借款合同。借款合同的形式在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中存在多種，如收條、借條等。存在于自然人主體之間的借款合同，也可以采取口頭形式，并且借款合同自出借人提供借款時(shí)方才成立。依據(jù)最高院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，提供借款的情形包括：（1）以現(xiàn)金支付，自借款人收到現(xiàn)金時(shí)；（2）以銀行轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上電子匯款等支付的，自轉(zhuǎn)賬匯款到達(dá)借款人賬戶時(shí)；（3）以票據(jù)交付，自借款人依法取得票據(jù)權(quán)利時(shí)等。

在借款糾紛中，合同成立與否關(guān)系著合同能否對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力及合同主體應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。如：出借人雖與借款人就出借事宜達(dá)成一致，但并未實(shí)際出借款項(xiàng)，此時(shí)借款合同并未成立，出借人因此并不承擔(dān)違約責(zé)任。即便出借人違反誠實(shí)信用原則，借款人也僅能追究其締約過失責(zé)任，而不能追究出借人違約責(zé)任，進(jìn)而要求出借人履行出借借款的義務(wù)。

二、民間借貸的約定

（一）還款期限

借款人的還款期限應(yīng)以其與出借人約定的為準(zhǔn)。如在訂立借款合同時(shí)，對還款期限沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事人之間可另行達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，否則出借人可隨時(shí)要求返還。借款期限從實(shí)體上約定了出借人履行還款義務(wù)的時(shí)間，從程序上更是計(jì)算訴訟時(shí)效的依據(jù)。依據(jù)法律規(guī)定，出借人向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年，自借款人應(yīng)履行還款義務(wù)之日起計(jì)算。

（二）利息

利息是資金的價(jià)格，是借款人因使用資金而支付給出借人的對價(jià)。（1）利息約定。民間借貸當(dāng)事人應(yīng)對利息進(jìn)行約定，但約定的利率不得高于LPR①中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率。的四倍。如未約定則視為無利息，日后出借人再主張利息，人民法院也不予支持。如約定不明，除自然人主體之間視為沒有利息的外，其他主體之間可繼續(xù)補(bǔ)充協(xié)商，否則一般就按交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素來確定利息。另外，借款本金不得預(yù)先扣除利息部分，否則應(yīng)以實(shí)際出借金額確定本金并計(jì)算利息。（2）逾期利息與違約金。借款人與出借人可以同時(shí)約定逾期利率和約定違約金或者其他費(fèi)用。當(dāng)借款人到期未能按約償還本息，出借人可以分別主張逾期利息、違約金或者其他費(fèi)用，也可以選擇一并主張，但是合計(jì)不得超過LPR的四倍。（3）支付期限。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定期限支付利息。沒有約定支付期限或者約定不明的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)商；如無法達(dá)成一致的，借款期限不滿一年的，應(yīng)于返還借款時(shí)支付利息；借款期限在一年以上的，應(yīng)于每屆滿一年時(shí)支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)于返還借款時(shí)支付利息。

（三）保證

為了保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)，出借人可以要求借款人以外的第三人即保證人向出借人設(shè)定保證，當(dāng)借款人到期如未履行債務(wù)或者發(fā)生約定情形，由保證人履行債務(wù)或承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（1）保證訂立。保證可以在單獨(dú)訂立的保證合同中設(shè)定，也可以在借款合同中設(shè)定相應(yīng)保證條款。（2）保證方式。保證包括一般保證和連帶責(zé)任保證兩種方式。一般保證是在借款人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證方式。而連帶責(zé)任保證是指借款人不履行到期債務(wù)時(shí)，出借人可以請求借款人履行債務(wù)，也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。對于保證合同的方式，如果當(dāng)事人未約定或者約定不明確的，依法認(rèn)定為一般保證。（3）保證期間。保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間為保證期間。該期間一般由保證人和出借人自行約定。沒有約定或者約定不明確的，保證期間依法為借款人應(yīng)還款之日起六個(gè)月。

三、民間借貸的刑民交叉

刑民交叉是指一個(gè)案件既涉及刑事法律關(guān)系又涉及民事法律關(guān)系，彼此相互交叉、互相影響[3]。近年來，存在于自然人、法人等主體之間的民間借貸糾紛與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等經(jīng)濟(jì)犯罪相競合的案件逐漸增多。如何在打擊犯罪的同時(shí)，切實(shí)保護(hù)出借人的合法權(quán)益，人民法院處理民間借貸交叉案件的裁判思路就顯得尤為重要。依據(jù)最高法司法解釋，立案后如人民法院發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌犯罪，裁定駁回后起訴移送公安或檢察機(jī)關(guān)；如發(fā)現(xiàn)案件雖有關(guān)聯(lián)但不是同一事實(shí)的涉嫌犯罪的線索、材料的，則應(yīng)繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌犯罪的線索、材料移送至公安或檢察機(jī)關(guān)。

除此之外，假使民間借貸關(guān)系主體的借貸行為涉嫌犯罪，或者已被生效裁判確認(rèn)構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同也并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人是否具有民事行為能力、是否為真實(shí)意思表示、是否違背強(qiáng)制性規(guī)定、是否違背公序良俗、是否存在惡意串通等來綜合認(rèn)定民間借貸的法律效力。

如果保證人以民間借貸法律關(guān)系主體即借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已被生效裁判確認(rèn)構(gòu)成犯罪為由，抗辯不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院也應(yīng)當(dāng)結(jié)合民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力來綜合認(rèn)定保證人的保證責(zé)任。退一步講，即使保證合同被認(rèn)定無效，則保證人也應(yīng)依據(jù)自己的過錯(cuò)程度來承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。

四、結(jié)語

民間借貸的盛行充分說明市場經(jīng)濟(jì)中資本在逐利本質(zhì)驅(qū)使下自我增值的實(shí)現(xiàn)需要[4]。與此同時(shí)，市場失靈帶來的經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及道德風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)等引發(fā)的違約行為同樣客觀存在。因此，依據(jù)現(xiàn)行民間借貸的法律規(guī)制，簽訂書面借款協(xié)議，就期限、利息、違約責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行既符合當(dāng)事人真實(shí)意思表示又合乎法律規(guī)定的約定，妥善保管銀行回單等資金轉(zhuǎn)移憑證，靈活適用保證、公證等就成為發(fā)生糾紛時(shí)實(shí)現(xiàn)債權(quán)的合法保障。