陳春江

（廣東日升律師事務(wù)所，廣東 惠州 516211）

對于非法吸收公眾存款與民間借貸的區(qū)分的重要性在學(xué)術(shù)界早就已經(jīng)有眾多學(xué)者論述過，張進揚先生就在其著作中表示：“非法吸收公眾存款罪在刑法上表達過于單一、簡單，并且司法解釋也是少之又少，在日常的司法活動中對罪與非罪的判定也有很大的差異?！边@就導(dǎo)致了民眾對法律權(quán)威的懷疑。伴隨著中國的經(jīng)濟改革，政府不再是市場的主導(dǎo)者，也將更多的自由還給了市場，在這樣的前提下，也會讓一些不法分子有機可乘。非法吸收公眾存款就是其中一種破壞市場經(jīng)濟秩序的主要罪行，因為它和民間借貸有著較高的相似度，所以對雙方進行區(qū)分就成為本文論述的重點。

一、民間借貸與非法吸收公眾存款罪的內(nèi)涵

（一）民間借貸

首先民間借貸是屬于民商法調(diào)控的范圍，這是區(qū)別于非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵所在，即二者保護的法益有區(qū)別。民間借貸在學(xué)術(shù)界當(dāng)前并沒有一個統(tǒng)一的定義，有一種觀點是民間借貸與借貸合同相聯(lián)系從而認為民間借貸是民事活動的一種，中國銀行曾經(jīng)表達過與之相類似的觀點。筆者認為民間借貸的含義是自然人、法人、非金融機構(gòu)之間在不違反法律并雙方合意的情況下，出借人將資金借貸給借款人，并在期限屆滿后歸還本息及其利息的行為。這與民法中的借貸合同有著異曲同工之妙，由此也可以看出民間借貸關(guān)系區(qū)別于金融機構(gòu)之間的借貸關(guān)系，但是要注意的是當(dāng)民事主體通過民間借貸多次進行并以此作為生活的主要手段，那這個民事主體就是商主體，他的行為也將變成商行為。

（二）民間借貸的特征

民間借貸的特征在學(xué)術(shù)界的多次討論中逐漸形成以下主要幾點：（1）民間借貸是在主體意思自由的情況下進行的。民間借貸因其實質(zhì)內(nèi)容屬于民法調(diào)整的范圍，而民事規(guī)范的構(gòu)成則以意思自治為前提，包括借貸主體之間對借貸的數(shù)額、利息、期限等重要內(nèi)容可以根據(jù)真實意思表示進行約定，并且此約定在不違反法律的情況下對借貸雙方產(chǎn)生法律效力。（2）民間借貸的范圍標準即“法無禁止即可為”。民間借貸究其本質(zhì)來說也是民法規(guī)范調(diào)整的行為，而民法調(diào)整方式區(qū)別于刑法，民法中的法律條文主要是權(quán)利性規(guī)范，而刑法大多數(shù)則是禁止性規(guī)范，在民間借貸關(guān)系中，一旦一方違反約定對方就可以追究違約方的違約責(zé)任。（3）民間借貸可以有償也可以無償。民間借貸中的主體有可能是相互熟識的人，也有可能是沒有關(guān)系的陌生人，一般情況下的民間借貸會規(guī)定利息，但是在中國的“關(guān)系社會”中，民間借貸也有可能是基于親密關(guān)系，是無償?shù)模圆荒芤允欠袷怯袃攣砼袛嗝耖g借貸[1]。

（三）民間借貸的表現(xiàn)形式

因為民間借貸是經(jīng)濟往來的一種，其標的物是錢財，所以也會受到市場規(guī)律的影響，比如在借貸時的經(jīng)濟環(huán)境、市場普遍的借貸率等等。又因為國家已經(jīng)逐漸放寬對市場的干預(yù)程度，讓市場自身發(fā)揮調(diào)節(jié)作用，就允許放貸行為與個人投資存在，但是并不認可其為正常的投資行為，有著國家性質(zhì)的金融投資才是“正牌”渠道。因為渠道的單一也導(dǎo)致一些企業(yè)不能取得融資的資金，這時民間借貸就起到了重要的作用。

（四）民間借貸異化

在如今的社會背景下，經(jīng)濟不斷發(fā)展也導(dǎo)致人們對金錢的追求欲望逐漸增強，那種因為人情世故而不收利息或者是收少量利息的情況也越來越少，取而代之的是涉及金融性質(zhì)的民間高利息借貸。民間借貸因為其具有的經(jīng)濟意義，或成為不法之人犯罪的工具，這也是目前民間借貸所呈現(xiàn)出的一種不良的趨勢。所以在此要對民間借貸的異化做出分析[2]。

首先民間借貸在經(jīng)濟層面，因為經(jīng)濟制度對其重視不夠并且沒有對民間借貸的制度做出詳細的規(guī)定，在經(jīng)濟改革中也未將民間借貸作為改革中的重要部分去考慮，在宏觀的經(jīng)濟制度上，沒有充分考慮到中小型企業(yè)的融資困難與民間借貸的前景。民間借貸的存在一定程度上促進了經(jīng)濟活動中一些企業(yè)的融資，也在一定程度上促進了國家的經(jīng)濟發(fā)展和激發(fā)了市場活力，讓更多的企業(yè)有機會大展身手。在這樣的經(jīng)濟環(huán)境背景，民間借貸也逐漸多了起來，其中有的民間借貸因為沒有獲得法律的許可而不具有正規(guī)性，會出現(xiàn)一些違法的民間借貸，這就造成了非法吸收公眾存款行為的出現(xiàn)[3]。

其次是在法律層面上，在“法無禁止即可為”的影響下，民間借貸逐漸大膽有所作為。而這些大膽的作為有可能是非法的。目前針對民間借貸并未有一個完整的法律體系，在各部法律中都有涉及，但并不系統(tǒng)，而且在司法實踐中一旦出現(xiàn)一些特殊問題，這些法律并不能協(xié)調(diào)地運行去解決可能出現(xiàn)的問題，甚至在某些情況下各部法律對事件得出的結(jié)論也會相悖。

（五）非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。其保護的法益就是金融秩序，但是這個罪名的描述過于簡單，直到之后的司法解釋出臺后才對其進行詳細規(guī)定。

根據(jù)刑法與司法解釋看來，非法吸收公眾存款罪有四個特征，即非法性、公開性、利誘性與社會性。其中非法性是在實質(zhì)上給予了該行為否定的價值評價，此行為已經(jīng)違反了我國刑法的規(guī)定，對社會經(jīng)濟秩序造成了混亂，所以非法吸收公眾存款罪具有違法性；公開性是在該行為形式上通過各種宣傳方式讓人得知，我國司法解釋中表明公開宣傳正是公開性的實質(zhì)條件，并且不論公開宣傳的是否為真實，若非真實則有可能涉及詐騙罪；利誘性則是借款人向?qū)Ψ皆S諾給予報答或者利息，從此看來有償性和許諾是利誘性的必備條件；社會性的含義就是針對的是社會上不特定人，而這也是非法吸收公眾存款罪較嚴重的地方，因為它的危害范圍具有不確定性，有可能會導(dǎo)致大量的不特定對象的財產(chǎn)利益受損，如果對象是特定的話則就不符合社會性這一標準。

二、民間借貸與非法吸收公眾存款罪的實體法律界限

民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限在司法實踐中存在模糊地帶，就像前文所說，客觀經(jīng)濟原因和法律本身的原因，造成了法官在司法實踐中對于一個行為是否構(gòu)成刑法中的違法行為、是否符合民法中民事行為沒有準確性的判斷，在其中法律因素——法律規(guī)范本身對就具有不確定性，負有很大的責(zé)任，但是這兩者依然可以在法律層面上加以區(qū)分[4]。

首先從其主觀目的上加以區(qū)分，民間借貸與非法吸收公眾存款的主觀目的是不相同的，從犯罪構(gòu)成上說后者作為一種違法犯罪并不需要以非法占有為目的，但是依然需要使用吸收過來的資金進行經(jīng)營，并且所謂的經(jīng)營必須是法律所允許的有資格進行的合法經(jīng)營。其次是在結(jié)果方面的區(qū)分，非法吸收公眾存款罪是一種通過非法吸收資金從而破壞了經(jīng)濟秩序，造成經(jīng)濟混亂的罪，它的危害具有范圍廣、涉案金額大的特點，所以對于打擊非法吸收公眾存款罪是非常有必要的；反觀民間借貸則是在法律的規(guī)定下進行的經(jīng)濟交往，沒有對社會以及個人產(chǎn)生不良的結(jié)果，加之民間借貸雙方的主體是特定的，也沒有造成主體不確定性，就算是出現(xiàn)了損害利益的結(jié)果也只作用于確定的雙方之間，由此看來二者的結(jié)果也是區(qū)分的重要因素之一。

三、對于民間借貸和非法吸收公眾存款罪的法律完善

在實體法中，應(yīng)當(dāng)對非法吸收公眾存款罪進行更加詳細司法解釋，要隨著社會的發(fā)展與經(jīng)濟狀況的改變而與時俱進地展開調(diào)整，對于民間借貸的問題也要加以規(guī)定，尤其是民間借貸的目的與行為并非是擾亂金融秩序時，但依然有違法行為，這時就需要適當(dāng)?shù)姆梢?guī)定去調(diào)整或處罰。

而在程序法中，出現(xiàn)民刑交叉的情況，這也是民間借貸中異化出現(xiàn)非法吸收公眾存款所導(dǎo)致的。在程序法中解決的方式就是刑事附帶民事，其中也包括了先刑后民或者是刑民并進兩種方式。但是司法實踐中具體選擇哪種要根據(jù)實際情況展開相應(yīng)的判斷，而影響選擇的因素是民事和刑事程序不會產(chǎn)生矛盾，可以讓當(dāng)事人獨立地承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，也要保護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。