馬立軍

（甘肅旭祥律師事務所，甘肅 蘭州 730050）

一、什么是電子數(shù)據(jù)

在我們使用的電子產(chǎn)品中有模擬信號和數(shù)字信號兩種信號。模擬信號一旦復制一次，信號就會刪減一次，依次刪減，所以模擬信號的原件特別重要。而以數(shù)字信號存儲的，只要0和1正確傳達，數(shù)字信號就永遠都不會變形，所以電子數(shù)據(jù)沒有原件規(guī)則。

隨著科技的發(fā)展，通過光學手段等傳輸信息和存儲信息的也屬電子數(shù)據(jù)。根據(jù)《公安機關電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》第二條：“本規(guī)則所稱的電子數(shù)據(jù)，是指以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)?！庇纱说弥?，電子數(shù)據(jù)形成于案件發(fā)生過程，是可以證明案件事實的數(shù)據(jù)，其傳輸、處理及存儲都采用數(shù)字化形式。[1]

二、電子數(shù)據(jù)的特點

電子數(shù)據(jù)需要相應的設備和介質(zhì)才能識別，極具有易變性。電子數(shù)據(jù)是利用接通與不接通，代表著1和0，需要通過一系列的程序或者是計算進行轉(zhuǎn)化，最后通過各種介質(zhì)才能夠識別出來，否則沒辦法進行識別。同時電子數(shù)據(jù)本質(zhì)上是以電子形式存儲及傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，其具有易變性的特征，電子數(shù)據(jù)容易被修改，并且修改了還不容易被發(fā)現(xiàn)，如果在取證的過程中不嚴格按照規(guī)定來，就會出現(xiàn)和事實不符、不真實的問題。這就決定了電子數(shù)據(jù)完整性的重要。[2]《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》將完整性作為真實性的下位概念，是真實性的前提和基礎。電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)一樣，均需具備三性；客觀性、關聯(lián)性、合法性。

電子數(shù)據(jù)又具有不變性的特點。只要電子介質(zhì)還在，手機上面刪掉的內(nèi)容，隨時可能恢復；電腦上面相應的文件，修改一次它自然會顯示修改的時間以及其所占的CPU的相應的一些所有信息，甚至還可以及時還原。

三、電子數(shù)據(jù)的收集、提取、凍結(jié)、封存

（一）電子數(shù)據(jù)的收集、提取

第一、扣押電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)。通過粘貼封條、信號屏蔽、切斷電源等方式，保證電子數(shù)據(jù)的完整性和穩(wěn)定性。

第二、對于原始存儲介質(zhì)不能扣押的情況，可采用提取電子數(shù)據(jù)的方式，也就是辦案單位完整復制電子數(shù)據(jù)進行保存。同時，要配置兩名偵查人員在現(xiàn)場對電子數(shù)據(jù)進行提取，偵查人員應當制作《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄》，并且要將電子數(shù)據(jù)的事由與目的、對象、來源、數(shù)據(jù)提取的地點、時間及方法過程、原始存儲介質(zhì)不可扣押的原因、存放原始存儲介質(zhì)的地點等注明，附《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》，對完整性校驗值等予以注明，同時電子數(shù)據(jù)持有人和偵查人員都須簽字。為確保電子數(shù)據(jù)有著合法的來源，且足夠清晰，例如電子數(shù)據(jù)持有人不配合在筆錄上簽名，或是不能簽名，需要由見證人簽名，表示已對取證過程進行見證。偵查人員對相關情況也在筆錄中注明。

第三、對于不能根據(jù)上述兩種方法進行處理的，可以采取傳統(tǒng)的打印、拍照的輔助方式進行證據(jù)固定。[3]采取打印、拍照方式固定證據(jù)的，要能對電子數(shù)據(jù)內(nèi)容做清楚反映，在相關筆錄中由偵查人員對存儲電子數(shù)據(jù)的地點、原始存儲介質(zhì)位置和特征、無法提取數(shù)據(jù)或是原始存儲介質(zhì)不能扣押的原因進行注明，須電子數(shù)據(jù)持有人和偵查人員進行簽名。若電子數(shù)據(jù)持有人拒絕或不能簽名，為確保電子數(shù)據(jù)來源的合法性，需偵查人員注明在筆錄中，然后需要見證人簽名。

（二）電子數(shù)據(jù)的凍結(jié)

凍結(jié)電子數(shù)據(jù)應通過縣級以上檢察長或是公安機關負責人的批準，以下為幾種能夠凍結(jié)電子數(shù)據(jù)的情況：1．由于有著龐大的數(shù)據(jù)量，提取不方便或是不能提取。例如：涉案有80個網(wǎng)絡云盤，涉及視頻130余萬部，將近1000T，這么大的數(shù)據(jù)量下載到硬盤中，根據(jù)傳統(tǒng)固定證據(jù)方式，就要用500塊2T硬盤，造成資源的大量耗費。2．較長的提取時間，這會很大程度加大電子數(shù)據(jù)被銷毀、篡改的風險。例如：辦案單位查扣了涉案網(wǎng)盤近千個，按照一條100兆光纖下載速度計算，即便全程不中斷，也將花費15-16個月的時間。3．借助網(wǎng)絡應用才能使電子數(shù)據(jù)得到更直觀地展示。例如，一起案件為網(wǎng)絡買賣電子幣，需要通過云系統(tǒng)來提取大量的電子數(shù)據(jù)，但也因為這一點需要在云環(huán)境下才可篩選和查看這些數(shù)據(jù)。

在對電子數(shù)據(jù)進行凍結(jié)時，我們可采用如下幾點方法：一是，做好電子數(shù)據(jù)完整性校驗值的計算。二是，完善電子數(shù)據(jù)被刪除、修改及增加的措施。三是，將網(wǎng)絡應用賬號鎖定。

（三）電子數(shù)據(jù)的封存

封存的目的是保證電子數(shù)據(jù)不被修改，確保收集的電子數(shù)據(jù)完整、統(tǒng)一。比較常見的封存方式，如使用封條封住臺式機機箱開口、用屏蔽袋封存手機、用物證袋封存硬盤等。不管采用什么方式封存，我們都應當依據(jù)《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的第18條規(guī)定。第一，在將電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)封存的時候，要確保在封存狀態(tài)不解除的前提下，電子數(shù)據(jù)無法修改、刪除和增加。第二，進行電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)封存時，要進行封存前及封存后的照片拍攝，確保照片能將張貼封條處或是封口的情況清晰反映出來。第三，倘若是對擁有無限通信功能的存儲介質(zhì)進行封存，比如手機，應采用切斷電源、阻斷和屏蔽信號等方式。第四，對于整個封存電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)的過程制作封存筆錄。

四、司法實踐中，電子數(shù)據(jù)的收集、提取、凍結(jié)、封存過程中容易出現(xiàn)的問題

（一）單人提取

《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條明確指出，電子數(shù)據(jù)的收集與提取，需要由超過兩名偵查人員負責。取證方法要與有關技術(shù)標準相符合。但現(xiàn)實工作中，常常僅有一名偵查人員進行電子數(shù)據(jù)的收集和提取，提取筆錄中有時僅有一名偵查人員簽字。這樣會造成取證過程無人監(jiān)督，取證過程的合法性難以保障，提取筆錄內(nèi)容的客觀性不能保障。該種情形是取證瑕疵，沒有經(jīng)過合理解釋或是補正，不能用作定案的依據(jù)。

（二）沒有見證人、見證人不在場、見證人的身份不適合、以及沒有電子證據(jù)提供人或者見證人簽名

實踐中偵查機關在提取電子數(shù)據(jù)時沒有見證人，或者有見證人，但未在筆錄中詳細記錄見證人身份信息，不符合《刑事訴訟法解釋》第八十六條新增內(nèi)容“人民法院可以通過相關筆錄載明的見證人的姓名、身份證件種類及號碼、聯(lián)系方式以及常住人口信息登記表等材料進行審查”的規(guī)定。存在《刑事訴訟法解釋》第八十條規(guī)定的不得擔任見證人的情形，以及沒有見證人的手寫簽名等。

（三）沒有全程錄像的問題

實踐中，仍有偵查機關僅對扣押的部分過程進行錄像。雖然《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第十五條規(guī)定，在沒有見證人時，偵查機關應當對“相關活動”錄像，但后來頒布的《刑事訴訟法解釋》《公安電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》都明確規(guī)定沒有見證人時，對扣押過程進行全程錄像。

（四）采取打印、拍照或者錄像等方式，出現(xiàn)不連貫、不完整的情形

往往是偵查機關在進行取證到半中間才開始拍照或者錄像的，沒有完整的反映整個取證過程，是偵查機關的取證過程存在瑕疵，甚至出現(xiàn)不能作為證據(jù)使用的結(jié)果。出現(xiàn)以上問題的根本原因是我們不熟悉電子數(shù)據(jù)，未對電子數(shù)據(jù)的提取、收集、凍結(jié)及封存方法和法律規(guī)定做到全面掌握。不是電子數(shù)據(jù)滅失、被篡改污染的原因，就是因沒有按法律規(guī)定收集、提取、凍結(jié)、封存，而無法使用電子數(shù)據(jù)使其不具有證據(jù)能力。

現(xiàn)在，電子數(shù)據(jù)大量存在于我們的社會生活中，案發(fā)后對于證明案件事實起到了至關重要的作用。我們只有熟悉了電子數(shù)據(jù)，掌握了電子數(shù)據(jù)的收集、提取、凍結(jié)、封存方法和法律規(guī)定。依法收集、提取、凍結(jié)、封存的電子數(shù)據(jù)，才能在刑事案件的證據(jù)中發(fā)揮“證據(jù)之王”的作用。