杜 勇 石忠波

（山東德楊律師事務(wù)所，山東 煙臺 264003）

一、引言

工程建筑施工合同是為達(dá)成建筑工程施工目標(biāo)，明確合同雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，是保證工程建筑順利進(jìn)行的重要法律文件。近年來，我國建筑行業(yè)內(nèi)的施工合同相關(guān)法律法規(guī)體系已經(jīng)初步建立，并取得了一定的成效。然而隨著建筑項(xiàng)目的與日俱增，施工合同的法律風(fēng)險也在不斷擴(kuò)大，建筑企業(yè)和施工單位依舊面臨著較大的施工合同法律風(fēng)險。因此施工單位要認(rèn)識到工程施工合同的法律風(fēng)險的存在，采取科學(xué)合理的法律風(fēng)險防范措施，提高自身的風(fēng)險防范能力。

二、工程施工合同法律風(fēng)險種類

工程施工合同法律風(fēng)險是指合同雙方在執(zhí)行合同的過程中遭受各種非正常的損失。施工合同風(fēng)險是始終存在于施工合同中，且會隨著合同內(nèi)容的改變而發(fā)生變化，影響著合同雙方的經(jīng)濟(jì)和社會利益。建筑工程合同法律風(fēng)險大致可以分為以下幾種：其一，采購合同風(fēng)險。施工單位在進(jìn)行施工準(zhǔn)備工作時，需要采購施工所需要的各類材料物資。倘若采購合同缺少關(guān)鍵信息，當(dāng)出現(xiàn)違約問題時，施工單位將難以對違約方進(jìn)行追責(zé)[1]。其二，勞動合同風(fēng)險。目前部分施工單位存在不與短期雇傭的施工人員簽訂勞動合同或者與其簽訂不合理的合同的情況，這就容易使得施工單位與施工人員之間產(chǎn)生法律糾紛。其三，分包合同風(fēng)險。部分施工單位將施工環(huán)節(jié)進(jìn)行分包處理，根據(jù)分包內(nèi)容和形式的不同，承包方所需要承擔(dān)的責(zé)任也是不同的，一旦分包合同不完善，很容易造成施工責(zé)任不明的問題。

三、工程施工合同的階段性風(fēng)險

（一）合同簽署階段

合同簽署階段存在著許多法律風(fēng)險問題。其一，在招標(biāo)階段，部分施工單位盲目追求利益，忽視了對發(fā)包方資金儲備、信譽(yù)情況、綜合實(shí)力的考查，給后續(xù)合同簽訂工作埋下隱患。其二，合同的內(nèi)容很大程度上代表了雙方的真實(shí)想法，在進(jìn)行合同簽訂的過程中，部分施工單位缺乏對合同內(nèi)容咬文嚼字的耐心，沒有仔細(xì)斟酌合同的具體條款，導(dǎo)致發(fā)包方將大部分的風(fēng)險都轉(zhuǎn)移到了施工單位身上。其三，在部分合同條款中，合同內(nèi)容對雙方的責(zé)任、義務(wù)以及利益沒有做到明確劃分，導(dǎo)致合同缺乏合理性，提高了風(fēng)險概率。

（二）合同履行階段

合同履行階段是雙方對合同內(nèi)容給予保障和落實(shí)的主要階段，同時也存在著較多的法律風(fēng)險。一方面，多數(shù)施工單位在該階段將大部分的注意力都轉(zhuǎn)移到施工操作上，缺乏對業(yè)主方的關(guān)注，倘若業(yè)主方在履行合同階段出現(xiàn)違約行為，施工單位很難及時發(fā)現(xiàn)，使得自身遭受經(jīng)濟(jì)和社會效益損失。另一方面，部分施工單位缺乏完善的監(jiān)管體系，無法做到對合同執(zhí)行過程的全面監(jiān)管，導(dǎo)致合同執(zhí)行效果較差[2]。

（三）合同履行后

部分施工單位片面地認(rèn)為施工風(fēng)險只存在于簽訂合同階段和履行合同階段，在施工結(jié)束以后往往會放松自身的警惕性，忽視合同材料的保管工作，導(dǎo)致合同信息外泄，甚至合同材料丟失，給施工單位帶來極大的風(fēng)險隱患。

四、建筑工程施工合同法律風(fēng)險防范措施

（一）提高施工單位的法律風(fēng)險意識

建筑施工單位要提高自身的法律和責(zé)任意識，主動了解和學(xué)習(xí)施工合同相關(guān)的法律法規(guī)和制度政策，把握和控制施工合同的洽談、草擬、簽訂、變更、履行、終止全部流程，將合同的流程與法律條款內(nèi)容一一對應(yīng)，做到所有合同流程都符合法律規(guī)定，保證施工合同的規(guī)范性、科學(xué)性、全面性，提高施工合同的約束力，避免不可控的法律風(fēng)險發(fā)生，為后續(xù)合同簽訂打下扎實(shí)基礎(chǔ)。

（二）提高管理人員業(yè)務(wù)水平

施工合同的管理工作具有極強(qiáng)的專業(yè)性和嚴(yán)謹(jǐn)性，對管理人員的法律意識、專業(yè)能力和綜合素質(zhì)有著較高的要求。施工單位要注重施工合同管理人員工作能力的培養(yǎng)，提升管理人員的法律道德修養(yǎng)、業(yè)務(wù)水平、責(zé)任意識、敬業(yè)精神，打造高素質(zhì)的合同管理團(tuán)隊(duì)，為施工合同管理提供人才保障。其一，施工單位可以定期或者不定期面對合同管理人員展開專業(yè)培訓(xùn)，使他們了解最新的法律條例和制度政策，豐富合同管理人員的法律知識，提高工作人員的合同管理水平。其二，施工單位要對合同管理人員的聘用進(jìn)行嚴(yán)格審核，要求管理人員必須持有相關(guān)從業(yè)資格證才能上崗，杜絕施工合同管理人員錄用的隨意性，確保管理工作人員能勝任施工合同管理工作。其三，多數(shù)施工單位只了解基礎(chǔ)性的法律知識，卻不能較好地理解和運(yùn)用相關(guān)法律法規(guī)，此時施工單位可以提供合適的薪資和福利，聘請專業(yè)的建筑領(lǐng)域法律團(tuán)隊(duì)為其提供法律援助。

（三）強(qiáng)化施工合同管理

施工單位要強(qiáng)化施工合同管理，對合同簽訂的全部流程進(jìn)行仔細(xì)審查，最大限度地填補(bǔ)合同上的漏洞，做好合同簽訂前到簽訂后的完善工作，預(yù)防法律風(fēng)險。其一，建筑工程相關(guān)的法律法規(guī)內(nèi)容復(fù)雜，涉及范圍較廣，施工單位在草擬合同之前要先熟悉和掌握施工合同相關(guān)的法律法規(guī)，依法辦事，學(xué)會運(yùn)用法律的武器控制工程法律風(fēng)險。其二，施工單位在進(jìn)行投標(biāo)前要對發(fā)包方和建筑工程項(xiàng)目進(jìn)行嚴(yán)密考察，了解項(xiàng)目工程的合法性以及發(fā)包方的資金和信用情況。在拿到招標(biāo)文件后，施工單位要仔細(xì)研究文件內(nèi)的每一項(xiàng)條款，斟酌其背后所代表的意義，吃透發(fā)包方的意圖和要求，結(jié)合自身能力的實(shí)際情況進(jìn)行承諾[3]。其三，施工單位在與業(yè)主簽訂施工合同時往往會擺出較低的姿態(tài)，這會導(dǎo)致業(yè)主提出一些單方面苛刻的條件讓施工單位接受，將大部分法律風(fēng)險轉(zhuǎn)移到施工單位身上。施工單位要明白合同雙方具備平等的法律地位和權(quán)利，在進(jìn)行施工合同簽訂時要學(xué)會拒絕業(yè)務(wù)方的霸王條款，運(yùn)用相關(guān)的法律法規(guī)以及科學(xué)的策略規(guī)避法律風(fēng)險，不斷調(diào)整優(yōu)化施工合同內(nèi)容，簽訂讓雙方都能滿意的合同。其四，施工單位要落實(shí)科學(xué)合理的合同管理模式，將合同的簽約權(quán)分化為合同洽談權(quán)、審查權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)，明確各個合同管理主體的權(quán)利和責(zé)任，做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一，確保合同的簽訂要經(jīng)過洽談、審查、批準(zhǔn)三道完整的流程，最大限度地降低合同法律風(fēng)險。

（四）加強(qiáng)對合同履行的監(jiān)管

在簽訂相應(yīng)的施工合同之后，施工單位要加強(qiáng)施工合同的履行管理，嚴(yán)格按照相關(guān)的法律法規(guī)履行相應(yīng)的職責(zé)，對合同的履行過程進(jìn)行全面監(jiān)控，提高合同的執(zhí)行力度。其一，施工單位要關(guān)注工程施工的工期和質(zhì)量要求，針對項(xiàng)目的目標(biāo)制訂一系列施工計劃，做好施工準(zhǔn)備工作。在成本方面，施工單位要做好成本控制工作，精準(zhǔn)計算施工材料和施工人員聘用的成本，采用統(tǒng)一的成本劃分標(biāo)準(zhǔn)，將各類成本列成一套詳細(xì)的表單，再通過項(xiàng)目成本責(zé)任制度，將成本控制的責(zé)任分?jǐn)偟较嚓P(guān)部門，使得成本控制責(zé)任落到實(shí)處，從而提高施工單位的盈利率。同時施工單位要對施工、安全、質(zhì)量管理人員的能力進(jìn)行考核，確保各類管理人員持證上崗。其二，在履行合同的過程中，如果出現(xiàn)未曾預(yù)料的問題，相關(guān)管理人員要及時形成書面材料進(jìn)行上報。上級部門通知業(yè)主方進(jìn)行緊急協(xié)商，告知業(yè)主方實(shí)際情況，將工程建筑施工過程中的每個需要調(diào)整的環(huán)節(jié)都進(jìn)行記錄并交于對方過目。當(dāng)雙方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議后，要將會議記錄、信函往來，以及問題的原始資料各自進(jìn)行備份保存。一旦出現(xiàn)合同糾紛，施工單位就可以將有關(guān)材料作為證據(jù)提交給有關(guān)部門。

綜上所述，法律風(fēng)險一直存在于建筑施工項(xiàng)目之中，施工合同的法律風(fēng)險防范對于建筑行業(yè)具備重大意義。施工企業(yè)要重視施工合同的法律風(fēng)險問題，在追求項(xiàng)目工程的施工效率和質(zhì)量的同時也要做好施工合同法律風(fēng)險防范工作，培養(yǎng)施工合同法律風(fēng)險防范意識，提高合同管理工作人員的業(yè)務(wù)水平，完善合同管理制度，加強(qiáng)合同履行過程的監(jiān)管力度，提高企業(yè)的抗風(fēng)險能力，從而促進(jìn)企業(yè)在可控風(fēng)險范圍內(nèi)健康穩(wěn)定地發(fā)展，為客戶提供更優(yōu)質(zhì)的施工服務(wù)。