趙金磊

（黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150080）

一、清代存留養(yǎng)親制度形成的歷史淵源

中國(guó)古代存留養(yǎng)親制度自北魏出現(xiàn)，歷經(jīng)數(shù)朝數(shù)代，至清代發(fā)展完善?！段簳?刑法志》載，北魏孝文帝將存留養(yǎng)制度著以令格，死刑犯如若全部滿足祖父母和父母年老、無(wú)其他成年子孫、無(wú)可期之親三個(gè)條件，核實(shí)后奏報(bào)孝文帝準(zhǔn)予，該犯可免死留養(yǎng)侍親盡孝，自此便出現(xiàn)古代存留養(yǎng)親制度的雛形。唐代在《北魏律》的基礎(chǔ)上據(jù)以國(guó)情略作調(diào)整，諸如適當(dāng)放寬案犯申請(qǐng)犯罪存留養(yǎng)親制度的條件，直系親屬祖父母、父母“篤疾”難以維系生活亦成為理由，但相對(duì)而言，只有非十惡的死罪方可適用，竊盜等極度危及社會(huì)秩序的犯罪亦不可，即便符合條件的死刑犯亦難逃相應(yīng)杖刑懲罰等。宋朝完全承襲《唐律》中關(guān)于存留養(yǎng)親制度的法律規(guī)定。金代金世宗創(chuàng)制出官與養(yǎng)濟(jì)制度與存留養(yǎng)親制度并行，意欲通過以國(guó)家政權(quán)為表率，分擔(dān)社會(huì)老而無(wú)養(yǎng)的壓力，打破困頓局面，實(shí)為仁善之政。元代的存留養(yǎng)親制度更顯寬松，不僅將適用死罪的罪名限制取消，還將年齡放寬至七十歲以上，對(duì)竊盜犯更為寬容，元代承受刺斷黥墨的竊盜犯可以適用存留養(yǎng)制度，對(duì)其再犯亦稍顯寬容。明朝伴隨著封建專制中央集權(quán)制度的極端發(fā)展，“禮法并用”的治國(guó)方略得以維系，更是通過《大明律·?名例律》規(guī)定“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾應(yīng)侍，家無(wú)以次成丁者。開具所犯罪名奏聞，取自上裁。若犯徒流非常赦所不原，止杖一百，余罪收贖，存留養(yǎng)親”。[1]雖然存留養(yǎng)親制度以專條方式規(guī)定在《大明律》中，但其適用條件極為嚴(yán)苛，難以正常施行。清代存留養(yǎng)親制度在沿襲明代的基礎(chǔ)上，大量進(jìn)行補(bǔ)充、完善，在司法實(shí)踐中的適用較之前代更為廣泛，并且增加了孀婦獨(dú)子以及留養(yǎng)承嗣等新的適用條件。

二、對(duì)《刑案匯覽》中清代存留養(yǎng)親制度案例的分類辨析

《刑案匯覽》中記載93篇從乾隆年間到光緒年間關(guān)于犯罪存留養(yǎng)親制度的判例，其中詳細(xì)記載了存留養(yǎng)親制度的適用情況，接下來(lái)從是否準(zhǔn)予留養(yǎng)、留養(yǎng)承祀等角度探析清代存留養(yǎng)親制度。

（一）準(zhǔn)予留養(yǎng)的案例

乾隆五十四年關(guān)于山東省軍犯王大友案的說(shuō)帖[2]中記載，雖然王大友的母親已經(jīng)年滿七十歲，但其父親王燦才62歲，不滿七十。山東省督撫援引乾隆四十二年湖廣省絞犯王述盛案和乾隆五十二年山東省免死減流犯張起子案兩案說(shuō)理，以上兩宗案例中“犯父均年未及七十，尚可謀生，而其母或老或疾”。因此，清代存留養(yǎng)親制度的適用不需要同時(shí)滿足老疾，父母有一方已“老”至七十，即可符合，應(yīng)當(dāng)將案犯準(zhǔn)予留養(yǎng)。

（二）不予留養(yǎng)的案例

道光八年說(shuō)帖：“死者雖有兄弟出繼不能歸宗北撫咨：李允寬系毆傷葉應(yīng)憚身死之犯，例準(zhǔn)留養(yǎng)，惟死者之親尚在，雖有兄弟出繼，不能歸宗，即與獨(dú)子無(wú)異。應(yīng)比照兇犯有兄弟出繼，不能歸宗，以獨(dú)子論之例，將李允寬不準(zhǔn)留養(yǎng)。”[3]清代存留養(yǎng)親制度中被害死者如果同是獨(dú)子，案犯之親自然不能由于死者之親獨(dú)享子嗣侍奉，而關(guān)于獨(dú)子的認(rèn)定清代亦通過案例來(lái)釋明，出繼子不能歸宗等同于被害死者的獨(dú)子身份，揆之情理，以顯公平。還有諸如犯強(qiáng)盜或者多次盜竊等嚴(yán)重危及社會(huì)秩序的常赦所不原之罪，亦不予留養(yǎng)。

（三）查明再行取結(jié)核辦的案例

道光十三年有直隸鄒培林等共毆安亮身死一案，正犯在逃未獲，案情仍有待商榷，倘若僅據(jù)一人之言就此斷案留養(yǎng)，難免有失公允，唯有監(jiān)候待質(zhì)，待正犯歸案，查詢明確再行辦理。清代對(duì)于適用存留養(yǎng)親制度仍較為慎重，唯有核實(shí)情節(jié)后再行決定是否適用存留養(yǎng)親制度，以便追求更為公允的結(jié)果。

（四）留養(yǎng)承嗣的案例

清代存留養(yǎng)親制度在協(xié)調(diào)家庭、宗族、國(guó)家的關(guān)系中產(chǎn)生了留養(yǎng)承嗣制度，注重法律對(duì)家族的影響。嘉慶十八年減等流犯鄭發(fā)毆妻致死準(zhǔn)其承祀一案，鄭發(fā)砍傷致其妻子丁氏死亡，擬判處絞刑，秋審時(shí)查其情節(jié)較為輕微，總共經(jīng)歷三次緩決，上奏皇帝準(zhǔn)許減等為流刑，又因其母已故，其子尚未成丁準(zhǔn)其留養(yǎng)承嗣。雖然對(duì)于秋審時(shí)入緩刑名冊(cè)的減等犯沒有相關(guān)規(guī)定，但依據(jù)服制，夫毆妻死情節(jié)較輕，三次緩決未定留一線生機(jī)，刑部回復(fù)仍然發(fā)配未免過于拘泥于法律條文，應(yīng)該準(zhǔn)其承嗣?？梢粤私獾?，清代案例已經(jīng)被提及至與《清律》條例同等高度，二者都可以作為判案參考依據(jù)，具有同等的法律效力，此時(shí)，在具體適用條件下，援引成案判例更為推崇，甚至可以稱之為以例改律。另一方面服制對(duì)于清代律文影響頗深，妻為夫服斬衰，夫?yàn)槠浞R衰，尊卑有序，以尊犯卑，關(guān)系越近，處罰越輕，這也正是鄭發(fā)被認(rèn)為情輕能得以繼而留養(yǎng)承嗣的原因之一。

三、清代存留養(yǎng)親制度適用中存在的問題

（一）地方關(guān)于存留養(yǎng)親的捏結(jié)

《刑案匯覽》中還有諸多關(guān)于清代存留養(yǎng)親制度的案例，可以了解到其在清代適用范圍的放寬，伴隨司法實(shí)踐中的諸多適用，其弊端亦隨之而來(lái)。曾有道光四年江西省絞犯劉德興案，直至當(dāng)年秋審后尾，尸弟馮忠街上呈控告，劉德興非家中獨(dú)子，實(shí)不符孀婦獨(dú)子之特殊規(guī)定，復(fù)將劉德興改歸秋審緩決，后亦將扶同捏結(jié)之人審擬治罪。但捏結(jié)謊報(bào)之案并非始自道光年間，乾隆年間、嘉慶年間就已經(jīng)出現(xiàn)捏結(jié)謊報(bào)之案，諸如乾隆五十四年河南絞犯聶添一等案，只不過道光年間更甚，鑒于清代存留養(yǎng)親適用制度的程序以及府衙內(nèi)腐敗積弊已久，縱然清代存留養(yǎng)親制度的審判核查程序規(guī)定嚴(yán)密、繁瑣，亦不可避免此類情況的出現(xiàn)。為此清代統(tǒng)治者發(fā)現(xiàn)此種現(xiàn)象并非個(gè)例，隨即采取相應(yīng)措施用以解決問題，但從案例中可知，雖然嘉慶、道光試圖從法律上對(duì)案涉相關(guān)人員進(jìn)行規(guī)制，但仍收效甚微。

（二）取結(jié)、供節(jié)和提訊存在難題

清代存留養(yǎng)親制度的程序流轉(zhuǎn)本就繁瑣，層層上報(bào)核實(shí)，為減少上述捏結(jié)謊報(bào)之弊，清代統(tǒng)治者加大過程中對(duì)案情的復(fù)核，諸如道光八年廣西頻出捏報(bào)留養(yǎng)之案，乃至于廣西全省暫行按下，上下聯(lián)動(dòng)、一一核覆本省其余留養(yǎng)案件，響應(yīng)道光帝“各督擾，督同泉司，于秋審時(shí)遇有呈請(qǐng)留養(yǎng)者，務(wù)當(dāng)親提犯屬尸親鄒族人等，逄加嚴(yán)訊”的詔令，案件流轉(zhuǎn)過程中極大增加相關(guān)司法官員的工作壓力，同時(shí)亦對(duì)案涉供結(jié)、取供的人員是一份負(fù)擔(dān)，長(zhǎng)途奔赴難免悖于恤民之心。為了矜恤存留養(yǎng)親案件的無(wú)辜之人，直隸督撫于道光九年建議以民為本，為百姓提供便利適用就近原則，甚至符合條件亦可派人上門取供，不僅提高了州府縣臺(tái)的工作效率，以能彰顯清代統(tǒng)治之仁義，與清代存留養(yǎng)親制度的內(nèi)核甚相符合。

四、清代存留養(yǎng)親制度的價(jià)值評(píng)析

（一）清代存留養(yǎng)親制度的正面價(jià)值

清代存留養(yǎng)親制度矜恤親老，彰顯“盡人之情”。清代作為封建王朝的巔峰，亦深受儒家傳統(tǒng)思想影響，清代存留養(yǎng)親制度是國(guó)法、天理、人情交織融合的結(jié)晶，它滿足廣大百姓“老有所養(yǎng)”的心理以及生活需求，揆之法、理、情，詮釋了法的“隨人情、通人性、合人道、應(yīng)人心，而不應(yīng)逆人情、悖人性、反人道、違人心?！边@體現(xiàn)了清代存留養(yǎng)親制度的價(jià)值追求，亦在國(guó)法、天理、人情的和諧統(tǒng)一中，提高家庭、宗族在法律中的地位，反之亦加強(qiáng)百姓對(duì)法律的認(rèn)同感、歸屬感，切實(shí)增強(qiáng)法的可實(shí)行性。

（二）清代存留養(yǎng)親制度的負(fù)面價(jià)值

存留養(yǎng)親制度違背了樸素的公平價(jià)值觀，在一定程度上助長(zhǎng)犯罪囂張氣焰，也容易引發(fā)更為激烈的社會(huì)矛盾沖突。存留養(yǎng)親制度最終仍在一定程度上受皇權(quán)專制的影響，受制于封建社會(huì)階級(jí)屬性，統(tǒng)治者具有最終決定權(quán)，而最終結(jié)果的不確定并不能因?yàn)槌绦蚍傻耐晟贫靡宰銐蚍€(wěn)定，以至于清代統(tǒng)治者自身的素質(zhì)的高低都足以影響存留養(yǎng)親制度的正常運(yùn)作。此外，從刑罰的目的角度來(lái)看，鑒于清代存留養(yǎng)親制度對(duì)案犯正常結(jié)果的干涉，并未強(qiáng)化刑罰的一般預(yù)防目的，而且清代存留養(yǎng)親制度的“法外施仁”，讓案犯得以避重就輕，亦在一定程度上削減了刑罰的威懾力。