王 凡

（南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210000）

一、二次創(chuàng)作的爭(zhēng)議

近年來(lái)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)發(fā)展迅猛，越來(lái)越多的作者在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行創(chuàng)作，利用他人原作內(nèi)容進(jìn)行二次創(chuàng)作就是其中一種。這一類作品大多依賴于另一作品中的人物角色或者故事情節(jié)進(jìn)行創(chuàng)作，展開(kāi)新的故事內(nèi)容或者與原作完全不同的情節(jié)，讀者或多或少因原作的影響對(duì)此類作品具有較大的興趣。隨著二次創(chuàng)作的影響在網(wǎng)絡(luò)越發(fā)明顯，被引用的原作版權(quán)所有人時(shí)常會(huì)認(rèn)為該作品侵犯了其著作權(quán)，例如較為知名的《此間少年》案和《鬼吹燈》案。

在《此間少年》案中。被告作品大量引用了金庸先生武俠小說(shuō)中的人物角色名稱以及各種人物關(guān)系，將這些人物與大學(xué)生活結(jié)合進(jìn)行創(chuàng)作。此書(shū)在網(wǎng)絡(luò)上獲得了廣泛的關(guān)注和大量的讀者。2017年作者金庸就以《此間少年》未經(jīng)其同意而私自引用改編其作品內(nèi)容侵犯著作權(quán)為由將該書(shū)作者訴至法庭。法庭經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為《此間少年》雖然引用了部分原告作品的內(nèi)容，但其主要內(nèi)容屬于獨(dú)立創(chuàng)作的，具有獨(dú)創(chuàng)性。且被告作品并未以營(yíng)利為目的，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但從不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的角度侵害了原作權(quán)利。故最終法院判決被告下架該作品，并賠償原告相應(yīng)損失。

結(jié)合此案，可以看出二次創(chuàng)作在法律上并沒(méi)有明確的定義，對(duì)于這一類作品的引用借鑒行為也沒(méi)有統(tǒng)一的劃分標(biāo)準(zhǔn)。導(dǎo)致在司法實(shí)務(wù)中判斷二次創(chuàng)作作品是演藝作品還是全新的作品具有較大爭(zhēng)議。二次創(chuàng)作是否合法往往依賴于法院審判人員的主觀判斷，這些都不利于我國(guó)文化事業(yè)的發(fā)展。

二、二次創(chuàng)作的著作權(quán)分析

（一）二次創(chuàng)作的法律性質(zhì)

目前學(xué)術(shù)界對(duì)于二次創(chuàng)作的法律性質(zhì)持兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為二次創(chuàng)作的作品依賴于原作的內(nèi)容創(chuàng)作對(duì)原作進(jìn)行了改編創(chuàng)新，應(yīng)屬于演藝作品。［1］另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為二次創(chuàng)作的性質(zhì)不能一概而論，有些作品僅僅引用了極少部分或原作中并不重要的元素，這類作品擁有全新的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容，故應(yīng)當(dāng)視作全新的一部作品。

《著作權(quán)法》關(guān)于作品的定義是指具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。從這一點(diǎn)看許多二次創(chuàng)作作品符合該定義。故筆者認(rèn)為這類作品是演繹作品還是新的作品應(yīng)取決于其獨(dú)創(chuàng)性的程度以及引用內(nèi)容性質(zhì)的判斷。將二次創(chuàng)作作品分為演繹類作品和非演繹類作品進(jìn)行區(qū)分。對(duì)于引用較多原作獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容如人物名稱、性格關(guān)系，以及重要故事情節(jié)等的二次創(chuàng)作作品應(yīng)認(rèn)定為演繹作品。而僅僅借鑒了原作部分內(nèi)容或單一的人物角色，時(shí)代背景，并未引用大量獨(dú)創(chuàng)性元素的二次創(chuàng)作則應(yīng)認(rèn)定為新的作品。

（二）二次創(chuàng)作與原作的著作權(quán)沖突

二次創(chuàng)作是否合法，可以通過(guò)作品的性質(zhì)以及合理使用來(lái)判斷。但同時(shí)我們也應(yīng)該考慮到被引用作品的著作權(quán)利益。二次創(chuàng)作與原作的利益沖突既有人身權(quán)利的沖突也有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的沖突。例如在保護(hù)作品完整權(quán)以及署名權(quán)上，二次創(chuàng)作的作品如果在引用過(guò)程中丑化歪曲了原作的人物角色或者故事情節(jié)，是否侵犯了保護(hù)作品完整權(quán)。同時(shí)在少量引用原作元素的二次創(chuàng)作是否需要署名原作作者在我國(guó)也并未明確，而在歐美國(guó)家則以法律的形式規(guī)定需要署名。

著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是指著作權(quán)人依法享有的利用或者許可他人利用其作品并獲得報(bào)酬的權(quán)利。［2］各國(guó)的著作權(quán)法中，大部分都會(huì)對(duì)作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限進(jìn)行嚴(yán)格的限制。在保護(hù)期外的作品進(jìn)入公共領(lǐng)域意味著其內(nèi)容可以自由使用，一般不會(huì)產(chǎn)生利益沖突。但當(dāng)原作仍在保護(hù)期限以內(nèi)，二次創(chuàng)作的引用行為是否與原作的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)沖突就需要分類討論。早期的二次創(chuàng)作僅限于少數(shù)愛(ài)好者自?shī)剩瑐鞑シ秶?，影響力相?duì)較弱，所以與原作著作財(cái)產(chǎn)權(quán)沖突的可能性不大。但隨著近年來(lái)二次創(chuàng)作的不斷發(fā)展與壯大，一些發(fā)表或在網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品閱讀人數(shù)顯著增多甚至在市場(chǎng)上與原作相互競(jìng)爭(zhēng)，這樣勢(shì)必會(huì)與原作利益產(chǎn)生沖突。如何平衡兩者之間的矛盾，就要從創(chuàng)作目的、盈利情況以及讀者感受進(jìn)行權(quán)衡。

三、二次創(chuàng)作著作權(quán)保護(hù)的完善

（一）明確二次創(chuàng)作的法律性質(zhì)

想要完善二次創(chuàng)作的著作權(quán)保護(hù)，首先就要明確二次創(chuàng)作的法律性質(zhì)。從上文中可以看出，二次創(chuàng)作不僅僅是改編或整理原作的一種創(chuàng)作方式，許多二次創(chuàng)作內(nèi)容與原作差別很大。如果將其簡(jiǎn)單地歸類為演繹類作品，這不僅在法律規(guī)范上不相符合，同時(shí)與著作權(quán)法促進(jìn)我國(guó)文化的發(fā)展目的相違背。故筆者認(rèn)為，對(duì)于二次創(chuàng)作，應(yīng)通過(guò)法律明確分類，將其劃分為演繹類與非演繹類作品進(jìn)行區(qū)分。將非演繹類的二次創(chuàng)作作品視為新作品來(lái)看待。

其次，也要明確二次創(chuàng)作引用行為的法律性質(zhì)，這一點(diǎn)可以將其納入合理使用的范疇。2020年我國(guó)新修訂的《著作權(quán)法》中規(guī)定了13種合理使用的適用條件，通過(guò)列舉的形式說(shuō)明了哪種情況下的引用無(wú)需通過(guò)著作權(quán)人同意。但這13種規(guī)定并不能明確二次創(chuàng)作的引用行為，而美國(guó)的轉(zhuǎn)換性使用則可以更好地定義這一行為。故筆者認(rèn)為，對(duì)于二次創(chuàng)作我國(guó)可以借鑒國(guó)外轉(zhuǎn)換性使用的規(guī)定。美國(guó)對(duì)于認(rèn)定合理使用采取了四種要件的方式，其中包括使用的目的和功能，其是否為商業(yè)化利用或者只是非營(yíng)利性的教育目的；使用的版權(quán)作品的性質(zhì)；使用受版權(quán)保護(hù)的作品的數(shù)量和比例；使用對(duì)潛在市場(chǎng)的影響或?qū)κ馨鏅?quán)保護(hù)作品的價(jià)值的影響。對(duì)于同人作品是否構(gòu)成合理使用也可以從這四個(gè)要件綜合進(jìn)行認(rèn)定。通過(guò)對(duì)作品性質(zhì)的明確和合理使用的認(rèn)定來(lái)明確二次創(chuàng)作的法律性質(zhì)能夠更好地界定其著作權(quán)相關(guān)問(wèn)題。在明確這一點(diǎn)后，也需考慮二次創(chuàng)作與原作的利益平衡問(wèn)題。

（二）二次創(chuàng)作與原作的利益平衡

利益平衡原則是著作權(quán)法的一個(gè)重要原則，也是其價(jià)值目標(biāo)和理論基礎(chǔ)。而在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)中如何保護(hù)著作權(quán)人利益和激勵(lì)創(chuàng)作創(chuàng)新更是重中之重。通過(guò)上文可以看到二次創(chuàng)作和原作之間既有人身權(quán)利的沖突也有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的沖突，如何解決這兩方面的沖突是平衡二次創(chuàng)作與原作利益的關(guān)鍵。

首先，二者在人身權(quán)中的主要沖突是保護(hù)作品完整權(quán)和署名權(quán)。保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。［3］解決這一沖突可以通過(guò)法律明確在引用他人作品內(nèi)容創(chuàng)作時(shí)篡改哪些元素屬于侵權(quán)以及何種程度的歪曲篡改屬于侵犯原作著作權(quán)。而署名權(quán)則可以要求二次創(chuàng)作在發(fā)表時(shí)應(yīng)注明引用內(nèi)容的出處以及著作權(quán)人信息。而針對(duì)著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)首先要區(qū)分二次創(chuàng)作的目的是否為營(yíng)利性質(zhì)。如果該作品不以營(yíng)利為目的，同時(shí)屬于上文所說(shuō)的非演繹類作品不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，則該二次創(chuàng)作作品與原作就不存在利益沖突。若該作品以盈利為目的但又屬于非演繹類作品，則要采用一些方法來(lái)平衡兩者的利益。在二次創(chuàng)作發(fā)展較為發(fā)達(dá)的日美等國(guó)家，針對(duì)這一問(wèn)題衍生出了利益共享機(jī)制的系統(tǒng)。該系統(tǒng)為二次創(chuàng)作的發(fā)表傳播制定了一些明確的規(guī)定，包括原作的授權(quán)內(nèi)容、二次創(chuàng)作中不得出現(xiàn)的違規(guī)內(nèi)容以及兩者之間的利益分配協(xié)議。通過(guò)事先約定好的分配模式既可以使二次創(chuàng)作作者快速取得原作部分內(nèi)容引用的授權(quán)避免侵權(quán)，另一方面也可以更好地解決兩者利益平衡問(wèn)題。我國(guó)在這方面也可以借鑒相應(yīng)模式，能夠有效地減少兩部作品之間的利益矛盾，降低對(duì)原作潛在市場(chǎng)的影響。

四、結(jié)語(yǔ)

在二次創(chuàng)作蓬勃發(fā)展的今天，本文試圖通過(guò)從著作權(quán)法下的幾個(gè)角度去分析總結(jié)，希望緩和其與原作的矛盾沖突，幫助二次創(chuàng)作走出著作權(quán)糾紛的困境。首先明確二次創(chuàng)作的法律性質(zhì)，通過(guò)作品的定義以及對(duì)引用行為的分類，將二次創(chuàng)作進(jìn)行分類，賦予其一定的著作權(quán)保護(hù)。其次歸納出與原作品的著作權(quán)沖突，采用較為具體有效的協(xié)議機(jī)制使二次創(chuàng)作獲得授權(quán)同時(shí)平衡雙方的利益。但同時(shí)，如果不加入該協(xié)議是否就無(wú)法使用原作部分內(nèi)容，或者屬于侵權(quán)，是該機(jī)制仍然存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。本文對(duì)此的展開(kāi)不夠詳細(xì)，因此如何完善解決這一問(wèn)題有待其他學(xué)者的分析。

綜上所述，筆者期望通過(guò)在現(xiàn)有法律框架下，為二次創(chuàng)作提供一個(gè)更好的發(fā)展空間和法律環(huán)境，也為原作的利益尋求更為便捷的保障方式。同時(shí)為我國(guó)的文化產(chǎn)業(yè)形式更加豐富多彩，讀者能夠有更多的選擇盡一份力。