陳夢飛 石 玥 王 萍 王思敏 宗澤全

（甘肅農(nóng)業(yè)大學(xué)，甘肅 蘭州 730070）

人們的法律意識隨著法治社會的發(fā)展而越來越強，人們也越來越關(guān)注正當(dāng)防衛(wèi)制度的理解和適用，然而我國現(xiàn)在的司法實務(wù)中，被認(rèn)定屬于正當(dāng)防衛(wèi)的案件卻是寥寥可數(shù)。司法實踐部門在正當(dāng)防衛(wèi)的綜合認(rèn)定上也反映出公民在行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利時具有很大的局限性，在維護(hù)公民自身合法權(quán)益上與立法要求相違背，而且在社會中，很多人看到有人遭到不法侵害時也是猶豫不決，這無疑說明了人們是有很大的后顧之憂，寧愿去當(dāng)一個看客，也不敢向前一步，因為被認(rèn)定是正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，門檻過高，所以正當(dāng)防衛(wèi)這一條款又被人們稱為是“僵尸條款”。［2］近年來，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)這一話題的熱點案件也是時有發(fā)生，經(jīng)常引起了社會各界的關(guān)注和熱議，可見正當(dāng)防衛(wèi)對于行為人的定罪和量刑上產(chǎn)生著巨大的影響。所以在之后的司法實踐中，司法人員應(yīng)該更加注重防衛(wèi)行為是否正當(dāng)，正確地適用正當(dāng)防衛(wèi)制度，深度理解并把握好認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)行為的必要條件。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的成立之條件

我國《刑法》第二十條是由三個款項所組成的，我們要準(zhǔn)確把握三個款項相互間的關(guān)系，理解其中內(nèi)在的含義，才能更加準(zhǔn)確地確定是不是正當(dāng)防衛(wèi)的范疇。刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的目的是指：“為了使國家、公共利益，個人或者他人的人身、財產(chǎn)以及其他權(quán)利免遭正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者采取制止的行為，對不法侵害人造成的損害，沒有超過明顯的必要限度的行為，可以認(rèn)定是正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”①《中華人民共和國刑法》第二十條.而對于防衛(wèi)人的行為是否能夠認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，也是有一定的條件約束的。正是因為很多人無法解讀出這段話中隱藏的條件，才在實際的“自我防衛(wèi)”過程中出現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r。

在我國的刑法中，盡管公民有著正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，國家也有保護(hù)公民的義務(wù)，但是國家不能時時刻刻地貼身去保護(hù)公民不受到不法侵害，所以公民享有的防衛(wèi)權(quán)利就顯得格外重要。公民也不能隨意地實施防衛(wèi)，大多數(shù)防衛(wèi)行為都是通過采用制止不法侵害者的手段和方法來實施的，法律為了保護(hù)和防止濫用，嚴(yán)格地界定說明了正當(dāng)防衛(wèi)的形成過程和條件。如今世界各國的刑法中都設(shè)有正當(dāng)防衛(wèi)的制度，但是創(chuàng)建正當(dāng)防衛(wèi)的基本條件卻各不相同，根據(jù)我國刑法的普遍性理論來講，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)就要在人們的主觀和客觀要件上達(dá)成一致，具體認(rèn)定方法可以從以下五個方面予以明確，分別是行為人的主觀意圖、發(fā)生防衛(wèi)行為的原因、正當(dāng)防衛(wèi)的時間要點、防衛(wèi)的對象以及防衛(wèi)的必要限度。［3］

（一）基于對正當(dāng)防衛(wèi)時間要點的認(rèn)知，我國刑法認(rèn)為，在正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件下，防衛(wèi)人的行為只是針對不法侵害而進(jìn)行的，其中針對不法侵害行為可以在已經(jīng)開始但尚未完全結(jié)束的時間范圍內(nèi)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。不法侵害行為發(fā)生之前以及發(fā)生之后所進(jìn)行的防衛(wèi)行為都不屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范疇。所以在司法實務(wù)中，在對于時間的把控上要求還是很嚴(yán)格的，行為人在緊急情況和恐懼害怕的心理影響下，可能會存在時間范圍上判斷有誤的情況。我國刑法在正當(dāng)防衛(wèi)的時間規(guī)定中，針對“正在進(jìn)行”這一時間的概念，在實務(wù)適用中，筆者認(rèn)為不能純粹地機械性地解讀，在對于不法侵害的緊迫性上，盡可能地做到給防衛(wèi)人緩沖的余地，以防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為時的客觀事實情況來綜合考慮分析，按照不同的法益進(jìn)行情境化的判斷。

關(guān)于防衛(wèi)行為和時間限度的認(rèn)識理解上，英美法系國家對于行為人的正當(dāng)防衛(wèi)的時間限度是比較寬松的，不法侵害的實施在任何時候、任何階段進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)都是不受局限的。這也更加說明了英美法系國家普遍承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)制度，強調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)是天賦人權(quán)之一，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，這就有利于鼓勵公民同違法犯罪活動作斗爭。但在我國當(dāng)前的司法實務(wù)中，固有化的思維方式將正當(dāng)防衛(wèi)的時間限度窄小化，且對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)太過于嚴(yán)苛，以至于正當(dāng)防衛(wèi)這一制度在司法實務(wù)中難以得到真正的實現(xiàn)。

（二）從防衛(wèi)意圖的角度來說，作為主觀條件是認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牟豢苫蛉钡囊?。我國刑法在條文中作出了明確的規(guī)定：“凡是正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖均需要以保護(hù)自身的合法權(quán)益，制止不法侵害行為為目的?！惫裨谏鐣喜豢呻S意地行使其防衛(wèi)權(quán)，主觀上用以暴制暴的手段來打擊報復(fù)不法侵害人的行為都被認(rèn)為是不正確的，維護(hù)自己的人身安全和財產(chǎn)安全不受侵害應(yīng)當(dāng)以合理合法的手段來進(jìn)行。在司法實踐中，法院在審理案件時注重防衛(wèi)人的主觀因素，認(rèn)為防衛(wèi)人在主觀條件上具有故意或者過失的意圖，而不認(rèn)定防衛(wèi)人的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。在一定程度上，這種認(rèn)定缺乏客觀真實性，只是純粹的要求防衛(wèi)人在做出對抗不法侵害行為時，保持理性的主觀意圖，卻未考慮到不法侵害行為發(fā)生時的緊迫性以及其損害的結(jié)果。

（三）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件并不是指行為人自身原因所產(chǎn)生的假想或者誤解，而是現(xiàn)實發(fā)生的且具有直接性的侵害，并且這一不法侵害行為具備了社會危害性以及侵害的緊迫性，認(rèn)為行為人存在有不法侵害行為的事實。

（四）正當(dāng)防衛(wèi)的被防衛(wèi)人是不法侵害人，且防衛(wèi)人不限于被害人本人，無關(guān)第三人均可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。［4］現(xiàn)實中也會有這種情況的發(fā)生，例如某些人會利用動物來非法侵害他人的人身安全，被害人擊打動物的行為其實是在正當(dāng)防衛(wèi)的范疇之內(nèi)。然而，當(dāng)防衛(wèi)人做出防衛(wèi)行為后，不法侵害人已經(jīng)不足以對你人身安全及財產(chǎn)安全繼續(xù)造成損害或者沒有繼續(xù)進(jìn)行傷害意圖的情境下，應(yīng)當(dāng)立刻停止防衛(wèi)行為。

（五）正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在我國的刑法中并沒有規(guī)定明確的判斷界限與標(biāo)準(zhǔn)。針對正當(dāng)防衛(wèi)的必然性和限度而言，我國刑法學(xué)術(shù)界主要有三種看法：必需說、基礎(chǔ)相適應(yīng)說和相當(dāng)說。［5］一般地情況下，作為必需說和基本相適應(yīng)說的折中體現(xiàn)，相當(dāng)說的存在體現(xiàn)為正當(dāng)防衛(wèi)行為必須限度的基本原則界限以及具體的判定標(biāo)準(zhǔn)的有機組成部分，它抓住并理解了這一限度的本質(zhì)和特征，提出了對于被害人必要的束縛，這些都有利于保障正當(dāng)防衛(wèi)制度在我國司法實踐中得到正確的適用和區(qū)域良好的發(fā)展。［6］正當(dāng)防衛(wèi)在特殊的情形下，可以對不法侵害人造成傷害，一般情況下，對不法侵害者的損害都不能超過明顯的必要限度。

我國公民在利用正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利的同時，應(yīng)該做到更加清楚與明了正當(dāng)防衛(wèi)限度的界定問題，這是公民本身的義務(wù)，這樣才能在案件中對不法侵害人實施合理的措施來保衛(wèi)自身的合法利益不受損害。與此同時，還能協(xié)助司法工作人員對不法侵害行為作出正確的判決。行為人必須要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實施相應(yīng)的防衛(wèi)行為，不可超過明顯防衛(wèi)限度以致對不法侵害人發(fā)生重大損害的結(jié)果，從而免于被判定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨?。以上所述都是我國現(xiàn)行刑法中所認(rèn)定的正當(dāng)防衛(wèi)行為產(chǎn)生的必要條件，但在現(xiàn)實的司法適用中，難免存在很多問題。

二、正當(dāng)防衛(wèi)限度的域外理論

在世界上，“退讓原則”最早出現(xiàn)在英美普通法中，美國《模范刑法典》中對此也有明確的規(guī)定。在英美法律史上，“退讓原則”起源于普通法殺人罪的正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)理由?！安煌俗尫ā痹谟⒚佬谭▽W(xué)者中一直是爭論的話題之一。［7］美國關(guān)于“不退讓法”的相關(guān)案件里，將正當(dāng)防衛(wèi)的話題熱度越炒越熱?！安煌俗尫ā钡恼x性原則觸及人們對于正當(dāng)防衛(wèi)制度的不同的認(rèn)知與理解，與我國《刑法》第二十條有著密切的聯(lián)系。可見由此通過重新理解“不退讓法”中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度的法理，對于當(dāng)下中國問題的解決是有著很大的幫助。［8］“不退讓法”在我國刑法中是允許的，但在司法實務(wù)中卻與之有很大的脫節(jié)。其次，德日刑法通說中將“必要限度”理解為必要性要件，即所謂的必需說，只要防衛(wèi)措施是以制止不法侵害行為所必需的，就是在“必要限度”的范圍內(nèi)。［9］國際上著名的啟蒙思想家洛克作為近代西方自然法學(xué)派的代表人物，他在自己的觀點中也強調(diào)了：“正當(dāng)防衛(wèi)是天賦人權(quán)的具體表現(xiàn)之一?！睂τ谡?dāng)防衛(wèi)的強度應(yīng)當(dāng)是沒有任何限制的。這些都是其他國家關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定觀點，其中有利于我國司法建設(shè)的地方也值得我國去學(xué)習(xí)和借鑒，為我國的司法建設(shè)的發(fā)展提供了很好的機會。

三、正當(dāng)防衛(wèi)制度在司法實踐中的完善

在司法實務(wù)中，法院在認(rèn)定案件時，常常因為多種社會因素，也不認(rèn)定為防衛(wèi)人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，比如被侵害人的心理、侵害方的家庭、侵害人使用的工具、社會輿論、網(wǎng)絡(luò)廣告媒體等等這些都影響著法官的判斷。為了更加有力地完善正當(dāng)防衛(wèi)在實務(wù)適用上的難題，針對存在的這些問題，筆者提出以下所述的建議：

（一）準(zhǔn)確把握防衛(wèi)限度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

其一是要準(zhǔn)確地把握正當(dāng)防衛(wèi)限度的實質(zhì)所在，將結(jié)果與行為的限度分開理解、進(jìn)行分析，明確“超過必要限度”與“造成重大損害結(jié)果”之間的關(guān)系。其二是在法院審理具體的案件時，不可片面地看待問題，要堅持做到二者的兼顧處理，既要注意到防衛(wèi)人的行為是否有超過法律規(guī)定的必要限度，還要看到被防衛(wèi)人的行為所造成的損害結(jié)果，以及對當(dāng)時行為發(fā)生的諸多客觀因素進(jìn)行分析，只有這樣才能對我國正當(dāng)防衛(wèi)限度的立法有充分的認(rèn)識和理解。

（二）法律從業(yè)者要樹立正確的司法觀念

在正當(dāng)防衛(wèi)的刑事案件中，司法人員應(yīng)該做到對于不法侵害行為從多個角度綜合考慮，比如不法侵害人是否使用工具、侵害的手段和場所、侵害結(jié)果以及社會危害性等多個角度。對于防衛(wèi)人的行為是否合理合法，也需要結(jié)合現(xiàn)場實際情況以及法律規(guī)定的界限等方面進(jìn)行綜合考慮分析，比如防衛(wèi)人的心理，是否存在故意或者過失。在司法實務(wù)中，司法從業(yè)者應(yīng)當(dāng)樹立起正確的司法觀念，對正當(dāng)防衛(wèi)制度有更深層次的了解，針對典型正當(dāng)防衛(wèi)的案件仔細(xì)研究并總結(jié)經(jīng)驗，秉著公平正義的理念，做出合理合法的判決，積極維護(hù)法律的威嚴(yán)，切實做到公民在法律面前人人平等，保護(hù)公民的權(quán)利，讓公民更加真實地感受到法律是為保護(hù)我們權(quán)益而服務(wù)的，是公平和公正的，這也正與我們國家法治建設(shè)事業(yè)相吻合。［10］

四、結(jié)束語

在法治社會的大背景下，正當(dāng)防衛(wèi)的案件越來越受人們的關(guān)注，所以了解正當(dāng)防衛(wèi)的條件就顯得無比重要，社會上出現(xiàn)越來越多的防衛(wèi)案件，也應(yīng)當(dāng)引起司法從業(yè)人員的關(guān)注和思考，明確適用條件及標(biāo)準(zhǔn)，把握好適用的程度，樹立正確的司法觀念，做到公平公正，與此同時，公民也要更好地行使自己的防衛(wèi)權(quán)，用法律的角度思考問題，增強個人的法律維權(quán)意識，以法律作為武器來保護(hù)自身的合法權(quán)益。