孫敬淇 荊 珍

（東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150040）

在處理濫用“信任地位”性侵行為的法律體系中，“人情社會(huì)”作為“信任地位”“特殊身份”產(chǎn)生的社會(huì)背景，在規(guī)劃未來法律體系和社會(huì)組織發(fā)展中有其研究必要性。在調(diào)整濫用“信任地位”性侵案件中的權(quán)力關(guān)系時(shí)，其不可避免地帶來主體之間倫理和利益的雙重震動(dòng)。

涉濫用“信任地位”性侵案件對(duì)于受害者而言，不僅面臨的是性權(quán)利的保障和對(duì)被害人依法得到法律判決的實(shí)際訴求，更是在針對(duì)性暴力訴訟、維權(quán)后的對(duì)法律救濟(jì)的期待。此前最高檢通報(bào)稱，在未成年性侵案件中，以教師、監(jiān)護(hù)人等為代表的“熟人作案”的比例高于陌生人，有些地方甚達(dá)70%-80%案件的犯罪嫌疑人和被害人是鄰居、親戚［1］。

可見當(dāng)前濫用信任地位性侵行為屢有發(fā)生，這種趨勢(shì)要求我們?cè)谥袊?guó)“人情社會(huì)”的社會(huì)歷史背景下，在人情社會(huì)特性和中外法律規(guī)制的基礎(chǔ)上，尋找對(duì)濫用“信任地位”性侵害的行為亂象發(fā)生問題的解決方案，從而維護(hù)“人情社會(huì)”下的性利益、維護(hù)法治與社會(huì)的平衡，為相關(guān)法律法規(guī)的出臺(tái)提供借鑒，最終完善我國(guó)社會(huì)主義法律體系。

一、濫用“信任地位”性侵未成年人的社會(huì)背景

人情社會(huì)在社會(huì)學(xué)概念上，廣義地被認(rèn)為是人與人的集合體，在社會(huì)環(huán)境中產(chǎn)生的特定行為，從而形成的特殊關(guān)系網(wǎng)。人情在情感領(lǐng)域?qū)儆谌穗H關(guān)系的互動(dòng)，是社會(huì)交往與自然勞動(dòng)的基本準(zhǔn)則與重要內(nèi)容。在亞洲國(guó)家，尤其是中國(guó)，人情社會(huì)有著深厚的文化基礎(chǔ)。在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，居民的吃穿住行、車馬勞頓等都與人情息息相關(guān)，文化的延續(xù)性使中國(guó)社會(huì)至今都生存在“人情關(guān)系網(wǎng)”下。

社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通先生認(rèn)為在中國(guó)的人情社會(huì)呈現(xiàn)出一種“差序格局”的社會(huì)趨勢(shì)，社會(huì)關(guān)系網(wǎng)呈現(xiàn)“水波紋”形狀，是一種以己為中心的推浪格局［2］。與西方團(tuán)體格局相比，東方的差序格局中，“家”的概念更為廣義，更為收放自如——“家”更多被認(rèn)為是一種親屬關(guān)系?！安钚蚋窬帧钡摹叭饲樯鐣?huì)”往往呈現(xiàn)出人與人關(guān)系交疊的人際網(wǎng)絡(luò)，而在這種熟人社會(huì)的性質(zhì)下必然存在著社會(huì)關(guān)系的交雜與相互利用的必然性。亦即，在中國(guó)這種人際網(wǎng)絡(luò)下，“信任地位”包含的范圍更廣，潛在的危害范圍也越廣。在中國(guó)歷史上，中國(guó)普遍面對(duì)“恥性”案件的處理態(tài)度大多呈現(xiàn)回避、排斥等消極態(tài)度，社會(huì)規(guī)則意識(shí)普遍淡漠，但我們同時(shí)也應(yīng)該看到這種依托“人情”的處事方式，在一定程度上縮減了中國(guó)古代的訴訟程序，促進(jìn)案件處理法治高效化，但同時(shí)大量涉及隱私權(quán)、人格權(quán)的“恥性”案件疲于進(jìn)入法律程序，這種潛移默化的習(xí)慣對(duì)中國(guó)此后相關(guān)案件進(jìn)入司法程序起到很大程度上的思想障礙作用。

受一些舊思想的影響，人們免不了還會(huì)去追求最低限度的體面，以求保持一種社會(huì)關(guān)系內(nèi)部的動(dòng)態(tài)和諧；更加傾向于熟人特性與恥辱文化的結(jié)合，即“個(gè)人事件或者過錯(cuò)不能通過告誡、道歉、祈禱得到寬恕……永遠(yuǎn)受到社會(huì)的審判和懲罰［3］”。與在歐美國(guó)家更加傾向于制止、警告，甚至嘲笑公然違背社會(huì)規(guī)則現(xiàn)象。人們講“得饒人處且饒人”，對(duì)違反社會(huì)規(guī)則的行為采取更大程度的寬容，這種特性在今天法律實(shí)操中的表現(xiàn)更多地體現(xiàn)在：當(dāng)事人懼于、恥于、難于提出自己的訴訟請(qǐng)求，難以向上請(qǐng)求最大限度地保護(hù)權(quán)益，恢復(fù)利益原態(tài)。故在這種民族惰性下，“利用信任地位性侵”作為當(dāng)代性侵犯案件中發(fā)生頻率最大、危害范圍最廣的一種標(biāo)志性違法行為，規(guī)制其行為尤其具有法律必然性。

二、濫用“信任地位”性侵未成年人的法律問題

2013年10月25日，最高法、最高檢、公安部、司法部頒布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》明確指出：“對(duì)已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰?！边@一條對(duì)負(fù)有特殊職責(zé)的人利用優(yōu)勢(shì)地位與未成年人發(fā)生性關(guān)系的情形予以規(guī)定，是《刑法》的重要補(bǔ)充。但該意見強(qiáng)調(diào)“特殊職責(zé)人員”，未考慮到“無特殊職責(zé)但實(shí)際上有權(quán)勢(shì)的人”，忽略了“濫用信任地位、優(yōu)勢(shì)地位實(shí)施性侵行為”的本質(zhì)。同時(shí)意見未成為正式的法律，其對(duì)性侵受害人保護(hù)有限。

（一）對(duì)男性未成年人的保護(hù)不夠

全國(guó)各地百名女記者于2013年聯(lián)合京華時(shí)報(bào)社、人民網(wǎng)、鳳凰公益、中國(guó)青年報(bào)等媒體單位發(fā)起的“女童保護(hù)”公益項(xiàng)目2015年到2018年針對(duì)性侵未成年人犯罪調(diào)查報(bào)告顯示：2015年、2016年、2017年我國(guó)公開曝光的被性侵男性未成年人比例分別為 6%、7.58% 和 9.57%［4］。

雖然男性未成年人受到性侵傷害所占比例較小，但侵害比例呈現(xiàn)逐年上升趨勢(shì)。目前，我國(guó)刑法對(duì)性侵未成年人的犯罪者已規(guī)定諸多罪名，不難看出，這些罪名規(guī)定中對(duì)男性和女性未成年人的重視程度高下立見。女性未成年人作為性侵犯罪中的主要受害者，對(duì)其規(guī)制勢(shì)在必行，但同時(shí)應(yīng)發(fā)揮法律衡平效益，兼顧對(duì)男性未成年人性權(quán)利的法律規(guī)制，為其合法性權(quán)利保障提供法律依據(jù)。

（二）未成年人性承諾年齡的設(shè)定有待繼續(xù)完善

其一，目前的性承諾年齡設(shè)定偏低。我國(guó)《刑法》設(shè)定的性承諾年齡為14周歲，而對(duì)于已滿14周歲的女性未成年人性權(quán)益則采取等同于普通成年女性的保護(hù)。據(jù)實(shí)際情況可知，14周歲以上的女性未成年人雖然身心已經(jīng)得到一定發(fā)展，對(duì)性行為有了更客觀的認(rèn)定，但是與成年女性認(rèn)知仍有較大出入。

其二，14歲至16歲未成年人性承諾中對(duì)“同意”認(rèn)定困難。“以各種方式剝削未成年人及心神耗弱者（如精神病人）性利益的行為，需要對(duì)其中的‘被害人’的同意給予適當(dāng)限制”［5］。處在“信任地位”中的雙方當(dāng)事人地位不平等，對(duì)待擁有優(yōu)勢(shì)地位人提出的具有壓迫性請(qǐng)求而產(chǎn)生的性行為，這時(shí)我們認(rèn)為其對(duì)無從反抗從而達(dá)成的性行為的性同意是有瑕疵的。但性承諾年齡設(shè)定的基準(zhǔn)線過低，使14歲至16歲未成年人基于特殊身份下的同意瑕疵認(rèn)定擁有合理化依據(jù)，“女方同意”可以成為施害者強(qiáng)有力的辯護(hù)，不利于保護(hù)該年齡段未成年人性權(quán)利與合法權(quán)益。

三、域外國(guó)家關(guān)于濫用“信任地位”性侵的法律基礎(chǔ)

國(guó)際公約、域外國(guó)家法律規(guī)制對(duì)“信任地位”“特殊身份”的界定不盡相同。歐洲委員會(huì)《兒童保護(hù)—防止兒童性剝削和性侵害公約》第十八條明確將利用信任、權(quán)勢(shì)，或者對(duì)兒童的影響力與兒童發(fā)生性關(guān)系罪行化［6］。在日本刑法理論中，明確制定了性侵犯罪中“保護(hù)人”與“被保護(hù)人”的法律概念?！氨Ｗo(hù)人”分為兩種表現(xiàn)形式：第一種是由法律直接規(guī)定的法定關(guān)系；第二種是基于契約、事務(wù)管理等事由對(duì)社會(huì)弱勢(shì)地位的年老者、年幼者和身體礙害者或?qū)ι眢w患有疾病障礙者的生命安全依法履行安全保障義務(wù)的義務(wù)人。［7］在德國(guó)刑法理論中，明確“保證人”概念?！氨ＷC人”，即將基于自然關(guān)系（如夫妻關(guān)系、祖孫關(guān)系、親子關(guān)系、鄰居關(guān)系、朋友關(guān)系）、密切共同體關(guān)系（如危險(xiǎn)共同體關(guān)系、類婚姻的共同生活關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系）、自愿接受、從屬關(guān)系、公法上的義務(wù)等而具有保護(hù)義務(wù)的人界定為保證人。［8］德國(guó)的性犯罪法律規(guī)制中，依此專門制定了對(duì)“被保護(hù)人”的濫用性犯罪。

不同國(guó)家法律理論和國(guó)際條約對(duì)“特殊關(guān)系”的界定上有所不同，但相關(guān)法律法規(guī)都將犯罪主體限定在對(duì)未成年人社會(huì)生活、情感發(fā)展有重大影響，被未成年人視作權(quán)威，在心理上、經(jīng)濟(jì)上有依賴性的親密群體——這種群體就與本文強(qiáng)調(diào)的“信任地位”不謀而合。

四、完善我國(guó)濫用“信任地位”性侵未成年人的法律規(guī)制

（一）明確規(guī)定特殊身份、信任地位等關(guān)系人員的性侵犯罪

正如努斯鮑姆（Nussbaum）所認(rèn)為的：“傷害女性的問題并不容易以平等來界定，因?yàn)樯鐣?huì)和法官往往認(rèn)為此類問題是由于自然選擇或者女性自身選擇造成的”［9］。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)更加明確地在法律中明晰女性（包括未成年人在內(nèi)）的“性自治”權(quán)益保護(hù)范圍，著重設(shè)立以“未經(jīng)同意或者因信任地位同意瑕疵”為原則的規(guī)范性侵行為的法律規(guī)定，做到法益的平衡兼顧。因此，有必要在《刑法》中增設(shè)濫用信任地位型強(qiáng)奸罪并明確懲罰幅度，以加重從嚴(yán)處罰為原則，最大限度保護(hù)未成年女性權(quán)利。在我國(guó)《刑法修正案（十一）》明確“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、教育、醫(yī)療、看護(hù)”等特殊身份的基礎(chǔ)上，闡明“信任地位”概念，即對(duì)“人情社會(huì)”下包括親屬關(guān)系在內(nèi)，其他一方對(duì)另一方基于一般社會(huì)觀念下?lián)碛薪?jīng)濟(jì)、情感等依賴慣性的特殊關(guān)系，并將特殊關(guān)系與中國(guó)現(xiàn)代親屬代數(shù)關(guān)系相結(jié)合，明確尊親屬范圍及其他特定關(guān)系人范圍；對(duì)“濫用信任地位”主體范圍做出法律適用的擴(kuò)大解釋，推動(dòng)刑法對(duì)未成年人性自由起到“家長(zhǎng)”的保全、評(píng)價(jià)作用，防止強(qiáng)者假借自由之名肆意剝削未成年人性權(quán)益。

（二）發(fā)揮法官作為說理主體的裁判作用

在司法實(shí)踐中存在這樣一種情況：法官基于對(duì)“濫用信任地位”性侵犯罪的難以裁定和以刑事處罰和民事賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)需求，往往選擇在司法文書的說理過程中隱去“濫用信任地位”或者對(duì)以權(quán)勢(shì)暴力逼迫達(dá)成性侵后果及其性質(zhì)進(jìn)行限縮，適用被動(dòng)結(jié)構(gòu)或者模糊“信任地位”實(shí)施性侵犯的性暴力主題。

在濫用信任地位性侵犯的司法裁判中，法官不僅要充當(dāng)中立的裁判者，更是畸形權(quán)力關(guān)系的干預(yù)者及法律文化的構(gòu)建者。如何保護(hù)信任地位關(guān)系下弱勢(shì)一方的利益，同時(shí)兼顧司法客觀理性，是連接法律與社會(huì)的重要紐帶。法律是中立的，但是法官如何定義“信任地位”，如何認(rèn)定“性侵”證據(jù)的成立，會(huì)影響他如何對(duì)待、如何判定施害者和受害者罪性關(guān)系，如何對(duì)信任地位下性侵行為下判決。

除此之外，法官在定義濫用信任地位性侵案件時(shí)，過多地將人身暴力與性同意結(jié)合起來。但實(shí)際上，強(qiáng)調(diào)暴力的肢體損傷表現(xiàn)可能會(huì)限縮性同意范圍，降低同意判定門檻，強(qiáng)化了性暴力的觀念定型。因此如果在沒有明確法律規(guī)定對(duì)濫用信任地位類型進(jìn)行列舉類比細(xì)化時(shí)，法官需要積極充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，對(duì)相關(guān)問題做出明確回應(yīng)與判決，防止濫用信任地位性侵案件中被害人被排除在立法保護(hù)之外，從而造成司法對(duì)被害人的性權(quán)利保護(hù)失能。

（三）利用大數(shù)據(jù)建立行業(yè)黑名單體系

“傳統(tǒng)的人情社會(huì)中秩序的建立和維持，人情遠(yuǎn)比法律重要，效力更大?！边@種文化氛圍中社會(huì)關(guān)系人會(huì)更加注重任何人都會(huì)十分注意與他人的關(guān)系，以及他者審視中的個(gè)人形象與個(gè)人位置。

通過多年外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的探究和本土化國(guó)情的結(jié)合，浙江省慈溪市檢察院于2016年6月13日作為牽頭部門頒布了《性侵害未成年人犯罪人員信息公開實(shí)施辦法》。根據(jù)該辦法內(nèi)容規(guī)定，對(duì)于符合條件的犯罪人員，在其刑滿釋放后或在其假釋和緩刑時(shí)期，司法機(jī)關(guān)可以通過發(fā)文至各單位門戶網(wǎng)站、微信公眾號(hào)、微博等多種形式對(duì)犯罪人信息進(jìn)行公開，以方便大眾隨時(shí)進(jìn)行查詢［10］。

未來大數(shù)據(jù)黑名單體系可以借鑒浙江省這種信息公開模式，依托“互聯(lián)網(wǎng)+福利”，健全完備“后性侵”社會(huì)保障體系。針對(duì)相關(guān)特殊行業(yè)，如：醫(yī)療、教育、監(jiān)護(hù)行業(yè)，實(shí)施入職前行業(yè)準(zhǔn)入限制，對(duì)有性侵未成年人或利用信任地位性侵前科的社會(huì)人制定寬嚴(yán)相濟(jì)的準(zhǔn)入規(guī)則，一方面做好入職前身份審核，另一方面防止法律法規(guī)的家長(zhǎng)主義盛行，防止政府權(quán)力擴(kuò)張過大，影響社會(huì)正常市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序，從而陷入自我封閉的困境之中。

（四）完善社會(huì)援助體制以合理發(fā)揮社會(huì)媒體輿論作用

“所有關(guān)于性的暴力，都是整個(gè)社會(huì)一起完成的”［11］。從現(xiàn)階段的司法實(shí)踐來看，女性在濫用和信任地位性侵案件中的“自由”是受限的，女性往往存在一種被迫的關(guān)系依賴性。這種被迫的關(guān)系依賴性可以歸結(jié)為以下三點(diǎn)：文化壓力、財(cái)務(wù)壓力和濫用信任地位性侵案件中施害者的暴力威脅和潛在脅迫。當(dāng)受害者試圖脫離這種權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)時(shí)，往往在個(gè)人自由與關(guān)系利益的選擇中猶豫，在司法介入在建立健全我國(guó)立法、司法體系的同時(shí)，要積極發(fā)揮法外資源的輔助作用。在要求濫用信任地位性侵案件中被害者脫離權(quán)勢(shì)關(guān)系以前，我們應(yīng)當(dāng)建立完整的社會(huì)支援組織體系，為脫離權(quán)勢(shì)關(guān)系后的被害者話語權(quán)受限，經(jīng)濟(jì)、人身權(quán)益受威脅的情況提供社會(huì)工作上的支援，對(duì)法律規(guī)范的保護(hù)盲區(qū)提供及時(shí)有效的社會(huì)援助。

近些年來，在濫用信任地位性侵行為法律法規(guī)不斷健全的今天，社會(huì)媒體對(duì)部分性侵案的解決起到一定推動(dòng)作用。筆者認(rèn)為性暴力概念模糊和實(shí)踐操作中的具體問題，使現(xiàn)實(shí)中很多真實(shí)的性侵案件沒有辦法進(jìn)入司法程序，而社會(huì)媒體、社會(huì)輿論可以作為一種外部推力，推動(dòng)整個(gè)案件的解決。但同時(shí)我們也看到當(dāng)今性侵案件“反轉(zhuǎn)”情況，如“羅一笑”事件、“鮑毓明李星星案”等等都引發(fā)大量討論，類似上述關(guān)于性侵的相關(guān)新聞更可以引發(fā)群眾的大規(guī)模共情。正如伊藤詩織在《黑箱》中的描述：“由于案發(fā)環(huán)境具有高度的隱秘性，即使通過法律途徑，性侵案件的舉證依舊十分艱難?！睈盒孕郧中袨樵诰W(wǎng)絡(luò)上的請(qǐng)求輿論援助，一旦從一種共情式公共事件轉(zhuǎn)化為真相不明、等待反轉(zhuǎn)的鬧劇時(shí)，社會(huì)參與人將傾向于選擇一種“公共事件”消費(fèi)者的身份，這種情況往往意味著受害者在不平等權(quán)利關(guān)系下，難以利用除輿論外的有利途徑追求正義的同時(shí)，還要承擔(dān)輿論操縱下的網(wǎng)絡(luò)憤怒的風(fēng)險(xiǎn)，不但不利于受害者權(quán)益保護(hù)，也是對(duì)我國(guó)媒體權(quán)威和理性的一種挑戰(zhàn)。故在推動(dòng)防止濫用信任地位性侵犯社會(huì)體制建立健全時(shí)，不應(yīng)該忽視社會(huì)輿論的重要性。社會(huì)輿論應(yīng)當(dāng)保持自己的理性和審慎，不僅在信息收集、查證事實(shí)上技術(shù)保證穩(wěn)重推進(jìn)，還要在新聞內(nèi)容選擇編輯上態(tài)度明確，思想健康，建設(shè)新媒體語境下新聞反轉(zhuǎn)、輿論生成機(jī)制和治理路徑，推動(dòng)性侵犯罪中社會(huì)援助組織的媒體部分豐富發(fā)展［12］。

五、結(jié)語

本文通過分析“人情社會(huì)”下濫用信任地位性侵未成年人法律困境、社會(huì)背景和法內(nèi)資源佐證，來填補(bǔ)抽象的“熟人關(guān)系”“權(quán)勢(shì)關(guān)系”下容易被遺忘的問題，指出在大數(shù)據(jù)時(shí)代和“熟人社會(huì)”關(guān)系下，我們應(yīng)當(dāng)更靈活地運(yùn)用立法、司法手段和大數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)格局下的社會(huì)援助、社會(huì)輿論去推動(dòng)“濫用信任地位”性侵未成年人案件高效、精準(zhǔn)地進(jìn)入司法程序。針對(duì)“濫用信任地位”性侵未成年人案件的改革絕非“自說自話”，僅局限于立法層面高屋建瓴地改革上層建筑，而是以一種開放的良性互動(dòng)形式，在立法基礎(chǔ)上，發(fā)揮法官說理主體的作用，依托高質(zhì)量法官群體縮小性侵未成年人的盲區(qū)；同時(shí)充分發(fā)揮“互聯(lián)網(wǎng)+”科技手段優(yōu)越性，優(yōu)化社會(huì)援助、輿論、特殊區(qū)域市場(chǎng)準(zhǔn)入體系運(yùn)作，為我國(guó)法律貫徹落實(shí)提供堅(jiān)實(shí)社會(huì)基礎(chǔ)。