郝志雯

（祁縣人民檢察院，山西 晉中 030900）

要判斷商業(yè)外觀適用的法律，首先就要對商業(yè)外觀的特征進行分析，如果屬于特有商品的包裝、裝潢，就適用《反不正當競爭法》；如果偏向于工業(yè)應(yīng)用領(lǐng)域可以考慮《專利法》，以此類推，還可反向得出各部法律的適用條件。

一、商品包裝、裝潢與商業(yè)外觀的關(guān)系

通常認為，商品外形即商品本身的形狀，包括商品結(jié)構(gòu)、樣態(tài)等，而商品的包裝、裝潢一般被理解為附著在商品、服務(wù)外形之上的并且可與外形分離的部分。本文認為，商品外形與商品包裝、裝潢本身的理論并不存在爭議，重要的是在司法實踐中由于個案情況存在差異，其顯著性的認定往往比較煩瑣，同類商品常因樣態(tài)相同或相似而被認定為行業(yè)統(tǒng)一模型，而相關(guān)公眾在判斷過程中常采用隔離觀察等方法，難以區(qū)分商品來源，認為商品不具有顯著性，從而得出商品固有外形不能獲得相應(yīng)法律保護的結(jié)論。在卡地亞國際有限公司（以下簡稱“卡地亞公司”）與杭州瑞尚電子商務(wù)有限公司（以下簡稱“瑞尚公司”）擅自使用知名商品特有裝潢糾紛案中，原告卡地亞公司與被告瑞尚公司生產(chǎn)及銷售的“LOVE”系列產(chǎn)品產(chǎn)生糾紛，爭議商品為“LOVE”系列產(chǎn)品圓環(huán)基底呈扁平狀，“內(nèi)嵌鉆石，或螺釘圖案與內(nèi)嵌圓形鉆石簡潔排列”。另外，手鐲穿戴脫口處為螺釘接合，穿脫手鐲時需要使用螺絲刀打開接口。原告卡地亞公司生產(chǎn)及銷售的“LOVE”系列產(chǎn)品圓環(huán)基底呈扁平狀，截面上均勻排列圓形螺釘內(nèi)嵌圖案或圓形鉆石，或螺釘圖案與圓形鉆石間隔排列。原告稱被告瑞尚公司在天貓商城經(jīng)營的lockon 旗艦店銷售其所稱“LOVE”系列產(chǎn)品，所售產(chǎn)品亦呈圓環(huán)基底扁平狀，橫截面上均勻排列圓形螺釘內(nèi)嵌圖案（或外圓內(nèi)十字形）、圓形亮鉆，或螺釘圖案與圓形亮鉆間隔排列。浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院審理認為被告在天貓商城經(jīng)營的lockon 旗艦店銷售的“LOVE”系列產(chǎn)品侵犯了原告相關(guān)產(chǎn)品知名商品特有包裝、裝潢。在認定上述所提的形狀構(gòu)造屬性時，法庭提出的區(qū)分標準如下：形狀構(gòu)造是否屬于商品自身的性質(zhì)表現(xiàn)在工藝上的設(shè)計，是否屬于為實現(xiàn)或達到商品產(chǎn)出的某種技術(shù)成果所需要的設(shè)計或者實現(xiàn)商品交換價值的影響商品功能的設(shè)計。

依據(jù)美國《藍哈姆法》（Lanham Act）及一系列判例法的發(fā)展，商業(yè)外觀的外延包括企業(yè)外觀。我國最高人民法院在2007年通過關(guān)于反不正當競爭法司法解釋的形式，將企業(yè)外觀納入裝潢范疇，而美國的商業(yè)外觀概念中企業(yè)外觀的類型是通過司法判例的形式予以確定的。1992年的Two Peasos 案中，原告飯店的內(nèi)部裝飾及使用器具、工作人員的衣著服飾以及其他反映飯店整體形象的特征都被認定為受保護的商業(yè)外觀。由此可以得出，商業(yè)外觀與商品包裝、裝潢之間是上下位概念的關(guān)系。

二、第5 條之分析

商業(yè)外觀并沒有被納入《反正不正當競爭法》中，第5條第2項從鼓勵知名商品發(fā)展角度規(guī)定了保障制度，主要內(nèi)容為禁止對知名商品的包裝、裝潢等作出仿冒行為。從該條規(guī)定來看，法律禁止的是“因混淆而使購買者誤認為是知名商品”的仿冒行為?？梢娢覈杀Ｕ仙虡I(yè)外觀不被侵權(quán)采取的是和英美法系國家相同的方式，即立足于市場混淆結(jié)果的商業(yè)外觀保護。

本文認為，第5條第2項的保護范圍過于狹窄，未涉及對不知名但有一定影響力的未注冊商標的保護。因此，知識產(chǎn)權(quán)法對商業(yè)外觀進行保護的補充性條款還有待進一步完善。

三、擅自使用知名商品包裝、裝潢的構(gòu)成要件

（一）擅自使用

擅自使用的判斷關(guān)鍵是未經(jīng)權(quán)利人許可，無論是戲仿還是仿冒主體主觀方面都表現(xiàn)為故意。因為經(jīng)營者如果通過合法途徑，如權(quán)利人將其知名商品的特有標識依法進行轉(zhuǎn)讓或許可使用，該經(jīng)營者因此獲得合法的所有權(quán)或者使用權(quán)并對有關(guān)標識加以利用，則談不上不正當競爭，也不是違法行為［1］。

（二）知名商品

根據(jù)我國SAIC 在20世紀末發(fā)布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）的第3條，“知名”的標準是不需要達到馳名的程度。而“一定”的標準，根據(jù)最高人民法院《審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》相關(guān)條款，應(yīng)當把握六點。

第一，市場知名度。市場知名度的范圍在中國境內(nèi)但不是指整個大陸區(qū)域，只需一定市場范圍內(nèi)的相關(guān)公眾知悉即可。

第二，商品銷售時間。雖然沒有明確規(guī)定年限，但筆者認為可以參照原國家工商行政管理總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》對馳名商標認定所要求的3年以上。在司法實踐中沒有具體的標準，以商品分類表第33類含酒精的飲料為例，在上訴人重慶市你我他商貿(mào)公司、四川省唐朝老窖集團與被上訴人詩仙太白酒業(yè)不正當競爭糾紛一案中，原告商品“新花瓷酒”的名稱是由公司名稱與瓷器類型共同組成的，對于其是否具有一定知名度，法院認為雖然其銷售時間至審理時只有2年多但屬于“知名商品”。

第三，商品銷售區(qū)域。銷售區(qū)域是指銷售的地理范圍，如銷售合同、銷售發(fā)票、運輸憑據(jù)等。在訴訟中需明確提供。

第四，商品銷售數(shù)據(jù)與銷售相關(guān)公眾。證明銷售額的證據(jù)主要有交納稅款憑據(jù)、結(jié)算憑據(jù)、合同等。

第五，商品宣傳的時間、程度、地域范圍。手段主要有贊助各類文體活動，舉辦各類推廣活動以及發(fā)布戶外立體廣告、平面媒體廣告或電視廣告等。

第六，商品知名度的認定情況、已經(jīng)取得的知名度情況、國內(nèi)外獲得獎項、參加的國內(nèi)外展覽等。

（三）特有包裝、裝潢

《若干規(guī)定》第3條明確了知名商品的概念，但是在司法實踐中，商品的零部件、底座、車前燈、接口設(shè)計等的部分也可能構(gòu)成商品的裝潢。由于形狀構(gòu)造與商品本體不可割裂開來，其形狀構(gòu)造往往更容易被相關(guān)公眾認定為商品本身的部分，只能同商品一起而不是單獨將其與特定的商品生產(chǎn)者、銷售者聯(lián)系起來。在沒有充分證據(jù)的情況下，即使該形狀構(gòu)造已經(jīng)被知名商品所使用，但起到區(qū)分作用的一般是知名商品而不是附著在商品上的形狀構(gòu)造，更不能推定其為知名商品的特有裝潢。

以第16類商品文具和辦公用品為例，在申請再審人微亞達制筆與被申請人中韓晨光文具制造、原審被告微亞達文具、原審被告成碩工貿(mào)擅自使用知名商品特有裝潢糾紛一案，最高人民法院明確將產(chǎn)品本身的形狀納入反不正當競爭法的保護范圍。

而在2016年4月26日河北省高級人民法院舉行的“2015年知識產(chǎn)權(quán)司法保護”新聞發(fā)布會上發(fā)布的本田技研工業(yè)株式會社與石家莊雙環(huán)汽車股份有限公司等單位外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛系列案歷時12年，于2015年作出終審判決：法院判決駁回本田株式會社的訴求，并要求其倒賠1600萬。當事車輛本田CR-V 和雙環(huán)來寶S-RV 在涉案專利的一百余項部位如整體外輪廓、前大燈、車頭保險杠等部位的整體視覺效果存在顯著差別，即被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利可以區(qū)別開來，且對比課題是銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的整體外觀設(shè)計，不存在本田株式會社所稱的必裝件和選裝件問題。本案認定本田相關(guān)車輛汽車車型外觀作為形狀構(gòu)造意義上的知名商品特有裝潢存在更嚴格的條件。其一，該形狀構(gòu)造具有顯著特征，并與其他車型存在區(qū)別。其二，通過長期使用，相關(guān)公眾可以將其與市場上特定的生產(chǎn)者、銷售者聯(lián)系起來。其中，特有的判斷條件如下：更為嚴格的新穎性、獨特性，該形狀構(gòu)造可以區(qū)分其他商品來源。

（四）混淆、誤認的判斷標準

混淆、誤認的判斷實質(zhì)上是相關(guān)公眾對商品相同或近似的判斷。在司法實踐中比較難認定。不正當競爭案件中出現(xiàn)“搭便車”或出現(xiàn)明顯的虛假宣傳行為時，可以認定為混淆誤認。在王老吉訴加多寶（中國）飲料虛假宣傳糾紛案［2］中，中糧我買網(wǎng)、人民網(wǎng)食品頻道、搜狐新聞和網(wǎng)易新聞都對加多寶紅罐涼茶作了廣告宣傳，法院結(jié)合廣告語是否有歧義確定是否構(gòu)成虛假宣傳行為。根據(jù)各國及各地區(qū)的立法司法實踐，此時可以采用商標或品牌相同或近似的判斷標準，采三大原則：一般購買人施以普通注意原則、通體觀察和比較主要部分原則、隔離觀察原則。

首先，第5條第2項的目的在于維護交易安全、維護商業(yè)道德。因此，其識別標準為一般消費者施以普通注意原則，判斷是否發(fā)生混同、誤認，換言之，不能以專家的判斷為衡量標準。其次，只要主要部分或者整體印象相近，即使其附屬部分不近似或根本不同，或者知名商品特有文字、圖形以及其排列組合部分方面存在細微無實質(zhì)性的差別，也可以認定為仿冒行為。最后，經(jīng)過異時、異地觀察在總體上不易區(qū)分的，也應(yīng)當認定為“近似”。

四、結(jié)語

商業(yè)外觀相關(guān)問題一直是學界討論的主要話題之一，本文對商業(yè)外觀現(xiàn)狀以及問題進行了論述和梳理，希望能對解決商業(yè)外觀法律適用這一問題起到參考作用。