張 晏

（北京理工大學 法學院，北京 100081）

有序、有效的公眾參與不僅符合正當程序的要求，有助于行政決策合法性的證成，能夠通過追求程序正義促進實體權益的保護，客觀上起到制約公權力的作用，并且能夠為多元主體提供博弈的平臺，有助于各類信息和價值的融合并促進共識與合作，提升行政決策的理性和可接受性，從而避免事后的無序參與和爭議[1]153-154。在公眾參與的程序設置上，“公眾”是應當首先界定的問題。如果公眾的界定過窄，參與的公眾可能會缺乏代表性，界定過于寬泛，真正需要關注或者有價值的聲音可能會被沖淡[2]54，這正是中國環(huán)境影響評價（以下簡稱環(huán)評）公眾參與的現(xiàn)實。中國環(huán)評相關立法對公眾的概念和范圍界定不明，具體公眾的識別規(guī)則過于原則和單薄，給環(huán)評機構和建設單位留下了巨大的選擇空間。近年來，在“公眾”上做手腳，繞開受影響的公眾，操縱公眾參與的結果以實現(xiàn)自身目的和利益的現(xiàn)象頻繁發(fā)生。例如，2015年，福建寧德鼎信實業(yè)有限公司的項目環(huán)評報告問卷調查名單中過半數(shù)的人并非當?shù)鼐用?，相當一部分人不住當?shù)?，有的壓根不知道所謂調查，但該調查卻給出當?shù)厝罕姖M意度為99%的結論[3]。2017年，金麒麟旗下全資子公司濟南金麒麟剎車系統(tǒng)有限公司，新增“高性能剎車盤涂裝項目”環(huán)評報告書中公眾參與調查的人有數(shù)十名是公司內部員工，且不在調查范圍內小區(qū)居住[4]。對此，2019年1月1日施行的《環(huán)境影響評價公眾參與辦法》（以下簡稱《辦法》）在環(huán)評相關立法的基礎上進一步明確了聽取意見的公眾范圍，試圖解決公眾參與主體不清、范圍和定位不明、流于形式、弄虛作假等問題，但是仍然遺留了一些問題。

一、公眾界定的核心要素?“感興趣”和“受影響”

公眾參與是中國環(huán)境保護的一項基本原則，并在環(huán)境立法當中予以確認①《環(huán)境保護法》第5條規(guī)定：“環(huán)境保護堅持保護優(yōu)先、預防為主、綜合治理、公眾參與、損害擔責的原則?！薄锻寥牢廴痉乐畏ā返?條規(guī)定：“土壤污染防治應當堅持預防為主、保護優(yōu)先、分類管理、風險管控、污染擔責、公眾參與的原則。”，但中國環(huán)境立法并未對公眾參與中的“公眾”明確予以界定，而是在表述中對“公眾”施加了一定限制，與公眾的概念共識并不相符。

（一）現(xiàn)行環(huán)評公眾參與中的界定

2002年《環(huán)境影響評價法》①2002年《環(huán)境影響評價法》經(jīng)過2016年和2018年兩次修正，并未涉及文中所引條文。第5條規(guī)定：“國家鼓勵有關單位、專家和公眾以適當方式參與環(huán)境影響評價?！本唧w到規(guī)劃環(huán)評和建設項目環(huán)評，第11條和第21條均規(guī)定“征求有關單位、專家和公眾”的意見，以“有關”的措辭模糊化處理。對此，2009年《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》第13條同樣使用了“有關”的表述。1998年《建設項目環(huán)境保護管理條例》第13條②2017年修改后為第14條。在“有關”的表述之外，在征求意見的對象上特別限定為“建設項目所在地有關單位和居民”。

什么是“有關”，如何理解“項目所在地”？《環(huán)境影響評價法釋義》并沒有對“有關”進行進一步解釋，而是將《關于加強國際金融組織貸款建設項目環(huán)境影響評價管理工作的通知》所規(guī)定的“公眾”解釋為包括聽取項目所在地的人大代表、政協(xié)委員、群眾團體、學術機構或者居委會、村委會發(fā)表或者代表群眾反映的意見和建議[5]42。對于“項目所在地”，原國家環(huán)?？偩帧蛾P于建設項目環(huán)境影響評價征求公眾意見法律適用問題的復函》（環(huán)函〔2002〕171號）在對《環(huán)境噪聲污染防治法》第13條第三款“環(huán)境影響報告書中，應當有該建設項目所在地單位和居民的意見”解釋時指出，“建設項目的環(huán)境影響報告書中應當有周圍單位和居民的意見?！钡沃^“周圍”，該復函并未作出進一步的解釋。

2006年《環(huán)境影響評價公眾參與暫行辦法》對于建設項目環(huán)評中的公眾參與作出了進一步的規(guī)定，其中第15條中規(guī)定：“被征求意見的公眾必須包括受建設項目影響的公民、法人或者其他組織的代表?！痹撘?guī)定突出了“受影響”的判斷標準，被認為明確了確定“公眾”時應予考慮的必要因素，細化了建設項目環(huán)評公眾參與的方式和程序，使得中國環(huán)評公眾參與制度更加嚴謹，可操作性更強[6]65。這一思路在2014年修訂的《環(huán)境保護法》中得到延續(xù)。針對實踐中一些建設單位對“有關公眾”進行選擇，征求一些關系不大或者明顯支持建設項目公眾的意見，達不到公眾參與的本來目的[7]196，該法第56條規(guī)定：“對依法應當編制環(huán)境影響報告書的建設項目，建設單位應當在編制時向可能受影響的公眾說明情況，充分征求意見?！边@意味著只要可能受到建設項目影響的公眾，都要征求其意見。

在“有關”和“可能受影響”表述的基礎上，2019年施行的《辦法》增加了“環(huán)境影響評價范圍”的界定標準?！掇k法》第5條對“環(huán)境影響評價范圍”內外的公眾進行了區(qū)分，即環(huán)評范圍內的公民、法人和其他組織是法定的“公眾”范圍，予以優(yōu)先保障，但對于環(huán)評范圍之外公眾的意見，“鼓勵建設單位聽取”意味著建設單位即使不予理會也不會有任何后果。

何謂“環(huán)境影響評價范圍”，2016年《建設項目環(huán)境影響評價技術導則 總綱》（HJ2.1-2016）3.7規(guī)定：“是指建設項目整體實施后可能對環(huán)境造成的影響范圍，具體根據(jù)環(huán)境要素和專題環(huán)境影響評價技術導則的要求確定。環(huán)境影響評價技術導則中未明確具體評價范圍的，根據(jù)建設項目可能影響范圍確定?！痹搶t將“評價范圍”等同于“影響范圍”，結合不同環(huán)境要素或項目，以相關技術標準作為判斷“影響范圍”的標準。例如，2018年《環(huán)境影響評價技術導則大氣環(huán)境》（HJ2.2-2018）中規(guī)定，大氣環(huán)境影響評價范圍根據(jù)建設項目排放污染物的最遠影響距離D10%來確定。這當然有助于明確統(tǒng)一的判斷標準，但將技術標準作為判斷“可能受影響”的依據(jù)卻會存在諸多疑問。近年來實踐已經(jīng)顯示出公眾的風險感知和參與需求與技術標準之間的沖突和碰撞③張小燕、陳曉湘等訴江蘇省環(huán)境保護廳行政許可案，〔2015〕蘇環(huán)行終字第00002號。。是否超標不能作為是否受到損害的判斷標準在環(huán)境侵權的構成上已經(jīng)達成共識，同樣的，超出技術標準中的“環(huán)境影響評價范圍”，并不意味著就不受影響。對此，已經(jīng)有學者指出“評價范圍”并不等于“影響范圍”，而是將評價范圍以內看作是直接影響的范疇，以外看作是間接影響的范疇[8]6。

現(xiàn)行相關立法將環(huán)評公眾參與中的公眾施加了“可能受到直接影響”的限制，同時將“環(huán)境影響評價范圍”以及相關技術標準作為判斷依據(jù)，并沒有將“受到間接影響”的公眾納入公眾的法定范圍，更沒有提及對規(guī)劃或項目“感興趣”的個人或群體。

（二）公眾參與中公眾的概念共識

在試圖回答“誰應當參與”這個問題時，廣泛的共識是“公眾”是指對某一決策感興趣或者受到該決策影響的任何人[9]109。以“感興趣”（interested in）和“受影響”（affected）為核心要素界定公眾至少可以追溯至美國哲學家約翰·杜威[10]118。杜威在20世紀20年代發(fā)表的《公眾及其問題》中使用了對決策感興趣和被影響的群體來界定“公眾”[11]36。

這種定義模式在環(huán)評立法當中多有體現(xiàn)。例如，作為環(huán)評制度的發(fā)源地，美國環(huán)評立法明確使用“感興趣和受影響的人”這一概念來界定公眾。《國家環(huán)境政策法》（National Environmental Policy Act，NEPA）設立了環(huán)境質量委員會（the Council on Environmental Quality，CEQ）以實現(xiàn)該法的功能。《國家環(huán)境政策法實施條例》（CEQ Regulations for Implementing the Procedural Provisions of NEPA，以下簡稱CEQ條例）在要求各機構對備選方案在環(huán)評的早期進行“范圍界定”（scoping）以確定公眾希望在評價中看到哪些問題，明確提出邀請受影響的聯(lián)邦、州和地方機構、任何受影響的印第安部落、行動的擁護者，以及其他感興趣的人（包括基于環(huán)境理由可能與行動不一致的人）參與①40 C.F.R. §1 501.7(a)(1)。。CEQ還要求各機構在編制《環(huán)境影響報告》（Environmental Impact Statement，EIS）草案和編制最終EIS之前應當征求可能感興趣或受影響的個人或組織的意見②40 C.F.R. §1 503.1(a)(4)。，以及提供與NEPA有關的聽證會、公共會議和環(huán)境文件的公告，以便通知可能感興趣或受影響的人和機構③40 C.F.R. §1 506.6(b)。。歐盟同樣以“感興趣和受影響”為界定標準，關于戰(zhàn)略環(huán)評的第2001/42/EC號指令（Directive 2001/42/EC of the European Parliament and of the Council of 27 June 2001 on the Assessment of the Effects of Certain Plans and Programmes on the Environment）第6條第四款明確規(guī)定公眾包括“受或可能受該指令影響或對該指令的決策有興趣的公眾，包括相關非政府組織，例如促進環(huán)境保護的組織和其他有關組織。”此外，1998年《在環(huán)境問題上獲得信息、公眾參與決策和訴諸法律的公約》（ Convention on Access to Information，Public Participation in Decision-making and Access to Justice in Environmental Matters）即《奧胡斯公約》，也將公眾參與界定為可能受到針對某一特定活動的環(huán)境決策影響或對該環(huán)境決策感興趣的公眾的參與[12]6。

實際上，中國也認可這一共識，該定義模式曾出現(xiàn)在2011年《環(huán)境影響評價技術導則?公眾參與(征求意見稿)》④該技術導則并未最終出臺。中。編制組在編制說明中也認同“公眾參與的范圍應覆蓋所有受建設項目影響和對其感興趣的群體，統(tǒng)稱為利益相關方?！雹菰摷夹g導則不適用于規(guī)劃環(huán)評。導則4.1將建設項目的利益相關方劃分為九類，定義為廣義的公眾范圍：（1）受建設項目直接影響的單位和個人。如居住在項目環(huán)境影響范圍內的個人；在項目環(huán)境影響范圍內擁有土地使用權的單位和個人；利用項目環(huán)境影響范圍內某種物質作為生產(chǎn)生活原料的單位；個人和建設項目實施后，因各種客觀原因需搬遷的單位和個人。（2）受建設項目間接影響的單位和個人。如移民遷入地的單位和個人；擬建項目潛在的就業(yè)人群、供應商和消費者；受項目施工、運營階段原料及產(chǎn)品運輸、廢棄物處置等環(huán)節(jié)影響的單位和個人；擬建項目同行業(yè)的其他單位或個人；相關社會團體或宗教團體。（3）關注建設項目的單位和個人。如各級人大代表、各級政協(xié)委員、相關研究機構和人員、合法注冊的環(huán)境保護組織。（4）有關專家。特指因具有某一領域的專業(yè)知識，能夠針對建設項目某種影響提出權威性參考意見，在環(huán)境影響評價過程中有必要進行咨詢的專家。（5）建設項目的投資單位和個人。（6）建設項目的設計單位。（7）建設項目的環(huán)境影響評價單位。（8）環(huán)境行政主管部門。（9）其他相關行政主管部門。但是該導則將“公眾”界定為：受建設項目直接影響的單位和個人；受建設項目間接影響的單位和個人；有關專家；關注建設項目的單位和個人。編制說明還提出了“核心公眾”的概念：“綜合考慮中國的政體結構、社會現(xiàn)狀和環(huán)評現(xiàn)階段的具體實踐情況，導則進一步明確公眾參與以核心公眾群為主，即應涵蓋受建設項目直接影響的單位和個人、項目所在地的人大代表和政協(xié)委員、有關專家?！?“核心公眾”實際上仍未超出《環(huán)境影響評價法釋義》對于“有關”的解讀。

中國目前的環(huán)境立法和相關標準限縮了“公眾”的范圍，主要以“可能受到直接影響”為標準。由于環(huán)境問題邊界不明，世界的生態(tài)系統(tǒng)相互聯(lián)系，環(huán)境決策事實上影響著每個人的生活質量，發(fā)生在特定地點的環(huán)境問題可能具有超出地方的深遠影響[9]109。是否受到影響，受到“直接影響”還是“間接影響”的判斷相當困難。更嚴重的是，“環(huán)境影響評價范圍”外“感興趣”的公眾，特別是雖然沒有受到直接影響但代表環(huán)境公益的社會組織將被排除在法定范圍之外，這與國際慣例明顯不符。環(huán)境決策應當建立在充足信息的基礎上，只有在這一前提下才有可能作出正確的決策，這構成了環(huán)評制度公眾參與程序的設計初衷[13]241。公眾可能擁有決策所需的更完整的信息并能得到精確權衡，經(jīng)過公眾參與和協(xié)商作出的決策可以被期待為更具理性更有效率[1]154。對“公眾”進行有意的寬泛界定是實現(xiàn)充分的信息獲取和交流的必然要求，應當在環(huán)評立法中予以確認。

二、公眾的范圍和類型?普通公眾和特殊公眾

中國對于公眾的界定，實際上采取的是“受到直接影響”和“存在利害關系”的標準[14]29。學界普遍認識到公眾本身是一個充滿利益區(qū)分和沖突的復雜構成，除關注自身利益的“有利害關系的公眾”之外，還有為了維護和促進公眾利益的作為“沒有利害關系”的公眾[15]63-64?！袄﹃P系”包括直接或者間接利害關系，并非傳統(tǒng)的人身和財產(chǎn)損害，不僅包括生理和現(xiàn)實的損害，還包括心理沖擊、經(jīng)濟上的長遠影響乃至文化與社區(qū)的認同感等[16]221?！皼]有利害關系”的公眾作為“特殊公眾”①由于“有利害關系”和“無利害關系”由于在環(huán)境問題上難以區(qū)分，本文使用“普通公眾”和“特殊公眾”的概念。，包括與特定利益相關的政府機關、企事業(yè)單位、專家學者、社會團體或其他組織等[17]116。在以“感興趣”和“受影響”為核心要素寬泛界定公眾的前提下，除了“基于自身利益”，受到“直接影響”的當?shù)鼐用瘛⑹艿健伴g接影響”的鄰近居民和處于弱勢的特殊群體之外，還應當特別關注“特殊公眾”中“基于專業(yè)知識”的專家和“基于公共性權利”的利益群體如環(huán)保組織。

（一）當?shù)鼐用?、鄰近居民和特殊群體

根據(jù)中國相關立法，建設項目所在地周圍可能受正面和負面影響的居民當然成為建設開發(fā)活動的利害關系人，作為“普通公眾”構成“公眾”的最主要部分，往往被稱為“當?shù)鼐用瘛薄Ｖ袊_灣地區(qū)《環(huán)境影響評估法》第12條中就使用了“當?shù)鼐用瘛眮碇复?。從實踐來看，建設單位在環(huán)評中慣常采用問卷調查以及公眾座談會，其代表人選通常以受影響程度大小、距離遠近來選擇公眾[14]29。由于“評價范圍”不應等同于“影響范圍”，也應考慮對“鄰近居民”的影響。特別是對于核電站等高風險項目，影響范圍難以準確界定，可能會出現(xiàn)“臺風眼現(xiàn)象”。2013年廣東省江門市反核事件表明，鄰近居民如果缺乏參與機會可能會比當?shù)鼐用穹磻鼮榧ち襕18]23-24。這種考慮也體現(xiàn)在《辦法》第32條中關于核設施建設項目建造前的環(huán)評公眾參與的規(guī)定中，但是對于例如堆芯熱功率300兆瓦以上已經(jīng)屬于中型機組的情形，15公里范圍內公眾的限定顯然過于狹窄。

在某些情況下，宗教、性別、種族、技能、信息、知識包括經(jīng)濟實力等因素都可能使一些群體難以發(fā)聲[19]5。對此，根據(jù)美國前總統(tǒng)克林頓發(fā)布第12 898號行政命令②Exec. Order No. 12，898，59 Fed. Reg. 7 629 (Feb. 11，1994)。，CEQ與聯(lián)邦環(huán)境保護署（U.S. Environmental Protection Agency，EPA）和其他受影響的機構經(jīng)協(xié)商，制定了《環(huán)境正義：依據(jù)國家環(huán)境政策法的實施指南》，指出低收入人口、少數(shù)群體或部落人口的參與可能需要采取適應性或創(chuàng)新性的辦法，以克服語言、體制、文化、經(jīng)濟、歷史或其他方面的潛在障礙，從而根據(jù)NEPA通常程序有效參與聯(lián)邦機構的決策進程[20]。在歐盟，以水資源管理中的公眾參與實踐為例，政府也需要分析個體條件的差異，對于能力相對較弱的群體，運用其行政能力來幫助他們更加平等地參與管理[21]188。公眾參與的程序設計應當特別關注受到項目影響的低收入或者少數(shù)民族公眾，而《辦法》對此并未作出規(guī)定。

（二）咨詢專家、受托專家和第三方專家

相對于居民，專家的參與不應受“受到直接影響”和“存在利害關系”標準的限制。這里的專家并不包括處于行政官僚組織之內的行政專家，僅指技術專家[22]115。只要專家的專長與項目存在關聯(lián)，他們就有權參與到程序中來，而且政府或項目開發(fā)者也應當主動征詢他們的意見[23]176。但是專家是否屬于“公眾”則不無疑義。

從中國目前相關立法的表述來看，有時將“專家”和“單位”“公眾”相并列，似乎將專家排除在公眾范圍之外，有時又將“專家”列為公眾，并將咨詢專家意見和專家論證會作為公眾參與的一種重要的形式。在規(guī)劃環(huán)評中，根據(jù)《環(huán)境影響評價法》第13條和《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》第17條和第18條關于審查小組的規(guī)定，基于其相對于規(guī)劃編制機關、審批機關以及審查小組召集部門的獨立的第三方地位，專家可以被看作為特殊的公眾[6]63，甚至在規(guī)劃環(huán)評中，要求公眾參與的人員以規(guī)劃涉及的部門代表和專家為主①2018年《規(guī)劃環(huán)境影響評價技術導則 總綱》（征求意見稿）規(guī)定：“公眾參與可采取座談會、論證會、聽證會等形式，參與的人員以規(guī)劃涉及的部門代表和專家為主?！?。

對專家參與的高度依賴源于環(huán)評所具有的復雜科技背景。然而，專家技術和專業(yè)知識所具有的天然傾向恰恰是把所有的價值問題都化解為技術問題來處理，因而有可能漠視大眾的價值選擇[24]18，更何況專家不同程度地存在著理性不足和獨立性不強的弊端[25]55。因此，如果是為公共決策提供咨詢意見進入到政府決策過程的咨詢專家，需要建立一種既能保障專家咨詢的獨立性和話語權，又能防止和抑制專家角色錯位和越位的機制[22]113。如果是為決策過程中的參與者如公眾或者建設單位的偏好和主張?zhí)峁I(yè)性支持的受托專家，代理個體公民或者利益集團表達價值傾向而非公眾利益，實際上與普通公眾無異，則應當限制其在技術領域中的參與范圍與程度[26]121。如果是裁決咨詢專家和受托專家爭議的第三方專家或者復審專家，雖也屬于公眾的范疇，但對其專業(yè)性和中立性的要求應當更高[27]23。在2003年深圳西部通道環(huán)評事件中，已經(jīng)出現(xiàn)上述不同角色專家之間的交鋒，但現(xiàn)行立法還沒有對不同類型的專家予以區(qū)分。而專家基于個人專業(yè)興趣和關注的主動參與目前尚于法無據(jù)，這可能也是在2007年廈門PX事件中，廈門大學環(huán)境專家袁東星教授最終只能通過破格參與公眾座談會發(fā)表專業(yè)意見的原因[28]。

值得注意的是，《辦法》第14條規(guī)定了對環(huán)境影響方面公眾質疑性意見多時的深度公眾參與，對于公眾質疑性意見主要集中在環(huán)境影響預測結論、環(huán)境保護措施或者環(huán)境風險防范措施等方面的，建設單位應當組織召開公眾座談會或者聽證會。公眾質疑性意見主要集中在環(huán)評相關專業(yè)技術方法、導則、理論等方面的，建設單位應當組織召開專家論證會，在環(huán)境方面可能受建設項目影響的公眾代表列席②列席意味著允許參加但并沒有實質性的權利。。這一規(guī)定試圖將事實和價值作出區(qū)分，背后的邏輯是價值判斷歸公眾，科學判斷歸專家。在環(huán)境問題中，有些決定，例如涉及風險評估的決定，要求了解極高的技術信息，使公眾比處理其他問題的決策更難掌握。技術水平的提高往往需要匯編大量的數(shù)據(jù)，導致數(shù)據(jù)泛濫，使非專業(yè)人員無法理解[29]293。《辦法》第12條也注意到這一點，規(guī)定了宣傳科學知識加強公眾互動。但是，盡管環(huán)境決策者必須明確事實和價值的區(qū)別很重要，實際的政治現(xiàn)實有時會導致公眾的模棱兩可，而評估風險總是涉及價值選擇[30]。環(huán)境影響預測結論、環(huán)境保護措施或者環(huán)境風險防范措施不可能不包含科學判斷，專業(yè)技術方法、導則、理論等也必然隱含價值選擇。關于風險，沒有什么專家，特別是存在科學不確定性的情況下，公共價值必須納入所有決定，即使是技術上的決定[29]302。因此，環(huán)境風險決策應當加強合作，實行更為廣泛的參與。

（三）環(huán)保組織

和“專家”在中國環(huán)評立法中的頻繁出現(xiàn)不同，相關立法并未針對環(huán)保組織作出明文規(guī)定，更沒有明確環(huán)保組織在公眾參與中的主體地位③2015年《環(huán)境保護公眾參與辦法》第7條中規(guī)定：“參加專家論證會的參會人員應當以相關專業(yè)領域專家、環(huán)保社會組織中的專業(yè)人士為主，同時應當邀請可能受相關事項或者活動直接影響的公民、法人和其他組織的代表參加?！边@里環(huán)保社會組織中專業(yè)人士的參與實際上是基于專業(yè)而非環(huán)境公益。，此次《辦法》也未能彌補這一缺憾。在環(huán)評過程中，公眾參與的目的所指向的是私人人身、財產(chǎn)利益與環(huán)境公益的二元結構。在中國現(xiàn)有的公眾參與立法層面的制度設計方面，過于強調私人環(huán)境利益的主體參與，對于維護環(huán)境公益之主體的關注以及相應的制度設計明顯不足[14]29。對此，學界普遍認為環(huán)保組織屬于特殊公眾，有學者根據(jù)《環(huán)境影響評價法釋義》對“有關”的解釋，認為應當對《環(huán)境影響評價法》中的“有關單位”通過“目的性擴張解釋”，將公益性組織和團體納入“有關單位”當中[1]189。

即便如此解釋，也很難超越《辦法》對建設項目環(huán)評中“評價范圍”的限制。實踐中，環(huán)保組織雖然在一些重大的環(huán)評活動如2004年云南怒江流域規(guī)劃環(huán)評中已經(jīng)發(fā)揮了重要的作用，但環(huán)保組織還未真正進入制度化參與程序當中，以宣傳、倡導和推動輿論關注等間接參與為主要手段。例如，廈門綠十字曾在廈門PX事件中通過組織公眾參與講座，幫助公眾提出反對意見等方式間接參與了廈門海滄南部區(qū)域的規(guī)劃環(huán)評[31]210。實際上，發(fā)達國家和地區(qū)不僅認可而且支持環(huán)保組織的參與。在美國，EPA被授予撥款來提供資金贈予非營利公民組織以支持和鼓勵其參與①42 U.S.C. § 4 368。。加拿大影響評價署（Impact Assessment Agency）參與者資助項目（Participant Funding Programs）也對非營利組織提供經(jīng)費支持②關于加拿大參與者資助項目，詳見Funding programs [EB/OL]. (2019-11-27) [2020-03-13]. https: //www.canada.ca/en/impact-assessment-agency/services/public-participation/participant-funding-application-environmental-assessment.html。。

賦予環(huán)保組織內容全面、權能充分的參與權已經(jīng)逐漸成為世界的潮流和共識[15]66，并為國際條約所規(guī)定?！秺W胡斯公約》第2條明確將倡導環(huán)境保護并符合本國法律之下任何相關要求的非政府組織歸入感興趣的人當中，并且要求締約方根據(jù)本國法律對非政府組織設定要求時應符合公約的原則，如不歧視和避免登記的技術和資金障礙[12]41。實踐中，環(huán)境治理的非政府組織是歐洲公民社會在環(huán)境保護領域內最為活躍的一支力量[32]19。被影響、將要被影響或者對于決策結果有著濃厚興趣的組織化的群體作為利益相關者是公眾當中最重要的類型[33]273。相較于單個的公民，環(huán)保組織有著較為嚴密的組織，能夠代表環(huán)境公益，擁有與規(guī)劃或項目有關的重要信息和資源，并能在科技與法律問題上提供專業(yè)知識與技術，提升環(huán)境決策的理性。因此，環(huán)保組織不僅理應屬于公眾的范疇，而且應當作為環(huán)境保護領域公眾參與最重要的主體。

三、特定公眾的識別規(guī)則?方法和策略

即使能夠在具體環(huán)境決策中確定公眾的范圍和類型，決策者仍然面臨著數(shù)量龐大的潛在參與者。如何在眾多潛在參與者中鎖定最終參與的公眾代表，將抽象的“公眾”特定化、具體化，需要以平衡公眾參與的質量和效率為目標，將組織者引導的自上而下（top-down）和來源于公眾的自下而上（bottom-up）的方法相結合[34]48。同時，在解決代表性難題時，綜合采用自我選擇（self-selection）、選擇代表和抽樣技術等策略[35]352。

（一）現(xiàn)行識別規(guī)則及存在的問題

環(huán)評可以分為環(huán)評材料的編制和審批兩個階段，不同階段適用不同的參與形式，參與公眾的范圍也不同。至于如何確定特定的參與主體，現(xiàn)行規(guī)則不僅相當有限、零散，而且存在很多問題。

1. 過于追求公眾參與的效率

近年來，中國環(huán)評領域的頻繁改革旨在簡化審批、提高效率、壓縮時限，在這種思路之下，為避免決策成本和負擔的增加，參與公眾的數(shù)量不宜過多，這可能正是《辦法》劃定“環(huán)境影響評價范圍”且沒有確認環(huán)保組織地位背后的原因。針對建設項目環(huán)評，為改變調查問卷流于形式和造假的現(xiàn)狀，《辦法》特別優(yōu)化了公眾意見的調查方式，不再以問卷調查為方式，而是規(guī)定了信息公開以及公眾意見表的提交方式。這里采取的主要是自我選擇的策略，即獲取信息后任何想?yún)⑴c的人理論上都能參與的方法，在廈門PX事件中已有自由報告參與者的實踐[36]9。這種方法很大程度上有賴于參與者自身的反應、能力和意愿，很容易導致參與不足或過度[37]90。如果說調查問卷有數(shù)量的要求以體現(xiàn)樣本代表性，調查公眾意見則完全依賴公眾的主動參與。在缺乏鼓勵和引導的情況下，再加上信息公開和征求意見期間過短③《辦法》第10條中僅規(guī)定建設單位征求公眾意見的期限不得少于10個工作日。，很可能出現(xiàn)參與不足甚至不能的情況，也就很難滿足開展深度公眾參與的前提，這樣一來必將導致程序簡化，最終參與公眾的數(shù)量過少，雖然有助于審批提速，卻可能導致基于片面的信息出現(xiàn)遺漏和失誤，而公眾事前參與不足也易于削弱決策的可接受性從而引發(fā)事后的無序參與。

2. 不同參與階段的公眾混同

和規(guī)劃環(huán)評不同，現(xiàn)行立法包括《辦法》并未對建設項目環(huán)境影響報告書的編制和生態(tài)環(huán)境主管部門審批階段中的參與公眾的范圍予以區(qū)分。在生態(tài)環(huán)境主管部門的審批階段，公眾可以在生態(tài)環(huán)境主管部門受理環(huán)境影響報告書后和作出審批決定前的信息公開期間，提出意見和建議，舉報相關違法行為，這種參與形式對決策的影響力著實有限，而且這里的公眾并未與編制階段的公眾作出區(qū)分，可能會導致同一公眾反復參與。隨著參與階段對決策影響力的提升，公眾的范圍應當逐漸限縮并且不斷特定化。對此，《辦法》規(guī)定對環(huán)境影響報告書作出審批決定前，生態(tài)環(huán)境主管部門應當通知建設單位和利害關系人享有要求聽證的權力。但是否召開聽證會，根據(jù)2004年《環(huán)境保護行政許可聽證暫行辦法》第6條和第7條的規(guī)定，屬于生態(tài)環(huán)境主管部門的自由裁量權，并非強制性要求。法院在2011年楚某某訴鄭州市環(huán)境保護局環(huán)保行政審批案①〔2011〕中行初字第82號。一審判決中也確認公眾聽證會并非環(huán)評審批的必備條件。建設項目環(huán)評中利益博弈型公眾參與的缺失將導致受影響的公眾參與環(huán)境決策不充分，使得環(huán)評結果很容易受到公眾質疑。

3. 賦予組織者廣泛裁量空間

在現(xiàn)行主要的四種參與形式中，調查公眾意見主要采取自下而上的方法，公眾座談會、專家論證會和聽證會中公眾的識別主要采取的是自上而下的方法。在規(guī)劃環(huán)評中，僅原則性規(guī)定專項規(guī)劃編制機關應當在規(guī)劃草案報送審批前，舉行論證會、聽證會，或者采取其他形式，征求有關單位、專家和公眾對環(huán)境影響報告書草案的意見。這種以列舉加概括的方式將可以采用的公眾參與形式列明其中，主要由組織者根據(jù)實際情況自行選擇，給予了組織者較大的選擇權[6]63-64。但是，由于不同參與方式所指向的公眾不同，具體決策中對于公眾的選擇將難以預期。這也意味著組織者采取任何一種方式都可通過程序檢驗，如果選擇了專家論證會等形式，完全可以排除普通公眾的參與。《辦法》出臺前在建設項目環(huán)評中也是如此，例如，在2013年上海市楊浦區(qū)正文花園（二期）業(yè)主委員會等訴上海市環(huán)境保護局環(huán)境影響報告審批決定案②〔2013〕滬二中行終字第576號。中，業(yè)主委員會認為不應以專家咨詢會替代聽證會、論證會、座談會，但法院認為環(huán)評審批過程中通過咨詢專家意見的方式開展公眾參與于法不悖。此外，在建設項目環(huán)評中，當參與方式為公眾座談會、專家論證會時，《辦法》第15條規(guī)定公眾代表的選擇“應當綜合考慮地域、職業(yè)、受教育水平、受建設項目環(huán)境影響程度等因素”，這一含糊限定仍然給刻意選擇和肆意造假留下了空間。

4. 選擇公眾的策略點到為止

隨機抽樣、自我選擇和選擇代表的策略在目前的立法當中均有一定體現(xiàn)，但現(xiàn)行立法并未提供具體的方法和限制。例如，規(guī)劃環(huán)評公眾參與中的公眾識別規(guī)則主要體現(xiàn)在《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》第18條對審查小組的專家從專家?guī)靸入S機抽取的規(guī)定上。但是專家?guī)旌蛯＜颐麊稳绾未_立，隨機抽取時如何保證專業(yè)匹配度和利益代表性等都沒有具體的規(guī)定。實踐中，例如云南專家和北京專家對怒江流域規(guī)劃環(huán)評的不同見解已經(jīng)反映出地方政府和企業(yè)利益對專家判斷存在實際影響[23]329。對于自我選擇策略，《辦法》的規(guī)定并不利于普通公眾的主動參與，雖可能有利于組織化的利益和那些擁有足夠資源來搜集信息、動員組織成員、提交意見或者以其他方式參與的人[37]90，但卻受制于“環(huán)境影響評價范圍”的限定。在選擇代表策略上，僅有《辦法》第15條的限定指出了需要考慮的某些要素，如何“綜合考慮”顯然見仁見智。當然，公眾代表的選擇還需滿足總人數(shù)一定百分比的要求③《山東省環(huán)境保護廳關于加強建設項目環(huán)境影響評價公眾參與與監(jiān)督管理工作的通知》（魯環(huán)評函〔2012〕138號）要求對于評價范圍內可能受到影響的公眾，按不少于當?shù)爻Ｗ∪丝诘?0%比例進行調查；《環(huán)境影響評價技術導則——公眾參與(征求意見稿)》中作出了更為細致的規(guī)定：受直接影響的個人代表總數(shù)≤100時，代表數(shù)量為實際人數(shù)，100＜總數(shù)≤10 000時，代表數(shù)量為總量的30%，但不少于100人，當10 000＜總數(shù)≤50 000時，代表數(shù)量為總數(shù)的15%，但不少于300人，總數(shù)＞50 000時，代表數(shù)量不少于500人。。但表面上符合人數(shù)的要求并不足以保證公眾的代表性，2012年四川什邡鉬銅項目通過發(fā)放千余份調查問卷的方式征求過周邊可能受影響的公眾的意見，但仍引起了事后民意的極大反彈[38]，因為即使樣本數(shù)量豐富也不能保證所有的價值和偏好都能得到反映。

（二）公眾識別規(guī)則的重塑和完善

對于具體公眾的識別和選擇，相關立法包括《辦法》尚未建立起系統(tǒng)的規(guī)則，留下了廣泛的自由裁量空間，在公眾范圍狹窄的前提下，既不能確保信息的充分獲取也不能保證公眾的觀點和利益得到全面反映。為此，公眾識別規(guī)則應當予以重塑和完善：

1. 在環(huán)境決策的質量和效率之間尋求一定平衡

現(xiàn)行立法對“公眾”的狹窄界定雖表面上有助于環(huán)境決策效率價值的達成，但卻不利于對環(huán)境決策的監(jiān)督和優(yōu)化。但是如果寬泛界定“公眾”以提升環(huán)境決策的理性和正當性，卻可能花費過多的時間和成本。有鑒于此，應當首先在公眾的識別規(guī)則中以平衡環(huán)境決策的質量和效率為目標，既要確保充分的信息公開、信息獲取和信息交流，又需要對參與人數(shù)予以一定限制。理論上，參與決策的公眾應當限于那些有時間、知識或專長，有效參與和投入，并且能夠真實準確地反映所在組織觀點的人[10]119。因此，在選擇公眾代表時，除了考慮現(xiàn)行立法所提及的地域、職業(yè)、受教育水平、受建設項目環(huán)境影響程度等基本要素之外，《辦法》應當明確以重要觀點和知識來源是否都能得到代表，不同的利益特別是組織化的利益是否均有機會影響決策作為識別公眾的根本依據(jù)。同時，保證參與并不等于每個參與者的參與機會和方式完全相同。為兼顧效率，應當確保受影響最大或具有相關專門知識的人充分參與決策。加拿大影響評價署針對2019年《影響評價法》（Impact Assessment Act）①該法出臺后，2012年《加拿大環(huán)境影響評價法》被廢止。發(fā)布的《影響評價法下聯(lián)邦影響評價從業(yè)者指南》中就指出，雖然任何公眾都可以通過在線注冊獲得在線評論或參與機會，但面對面參與活動主要集中在指定項目區(qū)域附近的社區(qū)[39]。

2. 針對公眾參與的不同階段吸納不同的參與者

一般來說，在制定問題的早期階段，當尚未形成或識別出有組織的利益集團或可能有影響的群體時，更少限制（bounded）或者說更開放的形式可能是適當?shù)?。隨著利益變得更加有組織，所需的信息和專門知識得到澄清，參與程序變得更加形式化，對新的參與者就不再那么開放[10]117。因此，《辦法》應當對建設項目環(huán)境影響報告書的編制和生態(tài)環(huán)境主管部門審批階段中的參與公眾的范圍予以區(qū)分。在環(huán)評材料編制的早期階段，應當促進廣泛的公眾參與，將重點放在獲取與規(guī)劃和項目有關的全面的信息、知識和價值上，逐步明確爭議的事實和價值問題。隨著公眾的持續(xù)參與，爭議得到不斷厘清，公眾的界定和辨別將得以逐步明確，也就不需要繼續(xù)采取開放式的參與模式。這在《辦法》規(guī)定的深度公眾參與中已有一定體現(xiàn)。到了環(huán)評材料的審批階段，由于決策關注的主要是利益平衡，因此公眾的識別應當聚焦于利益相關者和利益集團，此時再次開放給所有公眾提出意見已無必要。特別在建設項目環(huán)評中，應當切實保證利害關系人的參與，環(huán)境保護行政許可聽證的有關規(guī)定應當明確必須啟動聽證會的情形和標準，給予利害關系人充分的利益訴求表達機會，這也是提高公眾參與效率的必然要求。

3. 為自上而下和自下而上的方法分別提供指南

為識別特定的感興趣和受影響方，以權利制約權力，限制組織者的自由裁量空間，應當在自上而下的方法中為其提供更為具體的指引。對此，可以仿效域外立法增設通知特定公眾的規(guī)定。例如，美國CEQ條例在公眾參與一條中明確規(guī)定了機構應當通知的公眾的范圍。除通過公告、報紙、媒體等進行信息公開外，還要求機構直接郵寄給附近或者受影響的財產(chǎn)所有權人和占有人，針對潛在可能感興趣的人予以通知或者發(fā)布信息，并針對具有全國關注影響的活動，在聯(lián)邦公報上公布通知并且郵寄給合理預期為感興趣的全國性的組織②40 C.F.R. §1 506.6(b)。。英國《城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村規(guī)劃（環(huán)境影響評價）條例》（The Town and Country Planning（Environmental Impact Assessment）Regulations 2017）也在第19條中規(guī)定，如果規(guī)劃局知悉任何可能被影響或感興趣的特定個人或者組織不大可能通過現(xiàn)場通知或本地廣告知悉環(huán)評申請時，應當向其發(fā)出通知。《奧胡斯公約》第6條同樣規(guī)定了公告和個別通知兩種通知公眾的方式。個別通知針對可能受影響的人，特別是環(huán)保組織[12]96。

為進一步明確通知的對象，在立法之外還應提供相應指南。例如，美國EPA發(fā)布的《公眾參與指南》提供了非常詳盡的問題清單來幫助識別特定的公眾。包括誰將被決策直接影響？誰將被決策間接影響？誰想?yún)⑴c？誰能影響決策？等近二十個問題來幫助鎖定特定公眾[40]。英國環(huán)境署（Environment Agency）發(fā)布的《環(huán)境影響評價范圍界定項目手冊》提供了相似的問題清單來識別潛在的利益相關者[41]。《奧胡斯公約執(zhí)行指南》也指出應當制定開放性的長期有效名單（standing list）列出已經(jīng)表達對有關環(huán)評的決策有興趣被通知的個人和組織，從而為個別通知提供依據(jù)[12]96。

在自下而上的方法中，由于公眾有時并不知道可能受到?jīng)Q策影響，即使收到通知也并非每個人都愿意或者有能力參與，因此需要對公眾的主動參與予以鼓勵和幫助。在美國，各聯(lián)邦機構不僅有義務通知相關方，還有義務為這些相關方的參與提供便利，必要時提供資金[37]88。上文提及的加拿大參與者資助項目也是如此。此外，為了幫助關心聯(lián)邦決策對環(huán)境的影響的公民和組織有效參與根據(jù)NEPA進行的環(huán)境審查，美國CEQ發(fā)布了《國家環(huán)境政策法公民指南：讓你的聲音被聽見》，對環(huán)評程序、公眾如何參與、如何獲得援助和救濟進行了詳細介紹供公眾查詢和參考[42]。加拿大新斯科舍省《環(huán)境評價公民指南》也對環(huán)評的具體程序和公眾如何參與進行了詳細介紹，旨在解釋有關環(huán)境評價的法律和條例，以便該省所有人都能參與這一進程[43]。

4. 細化隨機抽樣、自我選擇和選擇代表等策略

廣泛參與必然會導致代表的難題，需要結合相關管理學和統(tǒng)計學方法選擇參與者。隨機抽樣、自我選擇和選擇代表策略在現(xiàn)行立法中均有所體現(xiàn)，但立法只是提供了某些需要考慮的要素，未作具體規(guī)定。如在遴選專家時，隨機抽樣是常見方法，但更為重要的是需要解決專家?guī)毂旧淼暮侠硇詥栴}?，F(xiàn)行《環(huán)境影響評價審查專家?guī)旃芾磙k法》側重專業(yè)分布，未考慮專家本身的利益代表性問題。自我選擇這種開放式的參與方式容易導致參與不足或過度，則需要在合理確定參與時限的基礎上，增加對特定公眾特別是弱勢群體的通知和引導，幫助那些沒有能力參與甚至根本沒有意識到受到影響的人。選擇代表不能簡單考慮人數(shù)上的百分比，除《辦法》第15條規(guī)定的要素外，還應將是否能夠反映所在群體的共同特征，以及代表的觀點能否反映更廣泛公眾的意愿納入考慮范疇[37]90?？傊枰毣⒕C合運用選擇策略以確保所有相關利益以公正、充分和平衡的方式得到代表。

四、結語

中國相關規(guī)則的完善，應當建立在重新審視環(huán)評制度本質、深刻理解公眾參與程序功能的基礎之上。為了更好地通過各方信息的輸入和價值的融合促進更為明智的決策并達至利益平衡，立法應當放寬對“公眾”的界定，將“感興趣”和“受影響”作為界定公眾的核心要素，明確各類公眾特別是鄰近公眾和特殊群體、不同類型的專家和環(huán)保組織的地位和作用。為了在公眾參與的質量和效率之間尋求一定平衡，應當以重要觀點和知識來源是否都能得到代表，不同利益特別是組織化的利益是否有機會影響決策為根本出發(fā)點，并針對公眾參與的不同階段和不同目的吸納不同的參與者以最大化公眾參與的效益。同時，決策者還應當分別為自上而下和自下而上的方法提供具體的指引和幫助，以鼓勵公眾參與，并細化隨機抽樣、自我選擇和選擇代表等策略。