姜熙

1 問題的提出：從Liminality范式說起

《未來學(xué)》雜志（Futures）在2012年第4期發(fā)表了新西蘭惠靈頓維多利亞大學(xué)維多利亞管理學(xué)院Ian Yeoman和Michelle Mars合著的《機器人、人類和性旅游業(yè)》一文[1]。文章的觀點主張了事物之間在未來的模糊性（Liminality），如科幻與現(xiàn)實界限的模糊、工作與休閑界限的模糊、男性與女性之間界限的模糊。換句話說，就是事物之間的界限會變得不那么整齊劃一。事物間的Liminality范式雖然屬于未來學(xué)提出的一種理論暢想，但Liminality范式已經(jīng)在體育領(lǐng)域出現(xiàn)，并給體育領(lǐng)域提出了不小的挑戰(zhàn)。這個挑戰(zhàn)就是體育領(lǐng)域的性別劃分或者說根據(jù)性別設(shè)置體育競賽項目。

眾所周知，為了保證體育競賽的公平性，基于男女之間的天然生物學(xué)差異，體育比賽分設(shè)男子和女子項目，男女分開比賽。但是，近年來這種運動員性別的男女二分法遭到了挑戰(zhàn)，因為男女之間的性別界限似乎已經(jīng)不是那么清晰，呈現(xiàn)出Liminality化的特點。男性運動員可以通過性別重新分配手術(shù)和治療，選擇成為一名女性。而女性運動員也可以通過手術(shù)（乳房切除、子宮切除、生殖器重建）和治療變成男性。同時，隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展，發(fā)現(xiàn)一些女性運動員雖然具有大部分的女性特質(zhì)，但是存在染色體異常（有Y染色體），且在一些重要的生理指標(biāo)上也超出了一般女性的水平，比較典型的就是一些46 XY和雄激素（睪酮）水平過高的女性運動員。這意味著體育領(lǐng)域的Liminality問題已經(jīng)來臨。這種范式的出現(xiàn)引發(fā)了公平競賽與根據(jù)性別劃分項目導(dǎo)致的難題，尤其是對于特定女性運動員，即存在染色體異常的性別發(fā)展差異女性運動員（簡稱DSD女性運動員），她們具有男性特有的Y染色體，同時雄激素（睪酮）水平也超過了正常女性水平，引發(fā)了這些運動員如何參賽的問題。盡管此類運動員較少，但由于這些女性運動員經(jīng)常表現(xiàn)出出色的比賽成績，被認(rèn)為其與正常女性運動員相比具有不同尋常的運動優(yōu)勢。由此，引發(fā)了這類女性運動員參加女子田徑比賽的公平性質(zhì)疑，更甚者引發(fā)了對這類運動員性別的猜測和質(zhì)疑。

為了解決這些問題，實現(xiàn)所謂的公平競賽，以國際奧委會和國際田聯(lián)為主的一些國際體育組織先后出臺了專門針對這些特定女性運動員的參賽資格限制規(guī)則，主要是通過檢查女性運動員的雄激素（睪酮）水平設(shè)定女性運動員的參賽資格，其中最具代表性的就是國際田聯(lián)的《雄激素過多癥規(guī)則》和《性別發(fā)展差異運動員規(guī)則》（簡稱“DSD規(guī)則”），對于那些DSD女性運動員參加女性體育比賽加以一定的限制[2]。但是，這類針對女性運動員參賽資格的限制涉嫌性別歧視和人權(quán)侵犯，存在合法性危機，由此引發(fā)了這類規(guī)則是捍衛(wèi)體育公平還是侵犯人權(quán)的質(zhì)疑。從法律層面來說，公平競賽是體育的重要價值準(zhǔn)則，公平競賽經(jīng)權(quán)利化產(chǎn)生了公平競賽權(quán)，公平競賽權(quán)是基于體育的價值準(zhǔn)則和追求所出現(xiàn)的一種屬于體育領(lǐng)域的重要權(quán)利，運動員參與體育競賽就應(yīng)該天然獲得這種權(quán)利。免受性別歧視權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)則是屬于基本人權(quán)范疇。這就引發(fā)了體育特殊性所帶有的體育專有權(quán)利能否超越基本人權(quán)的重要法理拷問。本研究就是對女性運動員參賽資格限制規(guī)則進行系統(tǒng)性的研究，尤其是對參賽資格限制所引發(fā)的權(quán)利沖突進行法理辨析，以期引起學(xué)界對這一領(lǐng)域的關(guān)注和討論。

2 針對特定女性運動員的參賽限制規(guī)則是否存在歧視

包括《雄激素過多癥規(guī)則》、“DSD規(guī)則”在內(nèi)的女性參賽資格限制規(guī)則之所以引發(fā)了當(dāng)前國際體育界、法學(xué)界、醫(yī)學(xué)界等領(lǐng)域的大討論，是因為這類規(guī)則首先就涉嫌侵犯特定雄激素（睪酮）水平異常的女性運動員免受性別歧視的權(quán)利。國際田聯(lián)提出，對這些特定女性運動員參賽資格的限制并不具有歧視性。國際田聯(lián)提出了“生物男性”這一概念，認(rèn)為限制性的規(guī)則是為了維護體育公平，防止具有生物學(xué)優(yōu)勢的“生物男性”運動員參與女性比賽。因為這對其他雄激素（睪酮）水平正常女性運動員而言是不公平的，所以這類規(guī)則是必要的。國際田聯(lián)認(rèn)為，如果在體育比賽中僅基于法律性別或者自我性別認(rèn)同，而將性別發(fā)展異常的、具有生物學(xué)優(yōu)勢的女性運動員[5α還原酶缺陷癥（5-ARD）和46 XY]與正常的46 XX女性運動員一樣對待，就會導(dǎo)致體育運動能力增強的實質(zhì)性差異帶來的不公平競爭。然而，從法律角度來看，無論是《雄激素過多癥規(guī)則》還是“DSD規(guī)則”，都是基于男女之間的差異試圖維護體育公平競賽，且都是針對女性運動員，限制了自然產(chǎn)生較高雄激素（睪酮）水平的女性運動員參加特定項目田徑比賽的資格，所以這類規(guī)則是否存在性別歧視是值得探討的。以下以“DSD規(guī)則”為例展開進一步分析。

2.1 以雄激素（睪酮）水平單一生物學(xué)因素限制參賽資格

從“DSD規(guī)則”內(nèi)容來看，主要核心是雄激素（睪酮）水平。雄激素（睪酮）水平異常的女性運動員將被排除在特定體育項目比賽之外，這一措施實際產(chǎn)生的效果等同于根據(jù)出生或自然的身體、遺傳、生物學(xué)特征對特定女性運動員進行性別評判，從而限制那些僅根據(jù)自出生以來所擁有的自然或遺傳特性的女性運動員參與體育競爭的資格。因為雄激素（睪酮）水平就像身高、臂長、視力一樣是她們與生俱來的，是運動員無法自己通過后天努力控制的。

身高、臂長、視力等一些生物學(xué)優(yōu)勢被認(rèn)為是上天給予這些天才運動員的“饋贈”，而天生具有較高雄激素（睪酮）水平的女性運動員卻被視為“生物男性”。且正如科學(xué)家們研究所發(fā)現(xiàn)的那樣，精英競技體育運動員越是達到頂尖水平，就越依靠各種天賦。研究發(fā)現(xiàn)，身體運動能力與200多種不同的遺傳變異相關(guān)聯(lián)，超過20種變異與精英競技體育有關(guān)。這些增強運動能力的因素可以影響身高、血流量、代謝效率、肌肉質(zhì)量、肌纖維、骨骼結(jié)構(gòu)、疼痛閾值、抗疲勞、力量、速度、耐力、易受傷程度、心理能力以及呼吸和心臟功能。但并沒有規(guī)則會取消具有這些天賦運動員的參賽資格[3]。目前已經(jīng)有一些這類具有特殊天賦的運動員成為了體育明星，比較著名的是芬蘭的Eero M?ntyranta，他是一個很好的類似例子。他獲得過7枚奧運獎牌，并被芬蘭政府授予英雄勛章，是一名偉大的滑雪運動員?；╉椖康闹匾A(chǔ)是耐力素質(zhì)，而耐力素質(zhì)則依靠紅細(xì)胞將氧氣輸送到肌肉的能力。紅細(xì)胞數(shù)量決定著氧氣的供應(yīng)，也就決定著耐力素質(zhì)。這就是很多耐力型項目的運動員采用高原訓(xùn)練，或通過非法措施如血液興奮劑或使用合成形式的激素促紅細(xì)胞生成素（EPO）來增強血紅蛋白的原因。每次對Eero M?ntyranta的血檢都顯示其紅細(xì)胞高于常人，使得外界一直質(zhì)疑他使用興奮劑。直到他退役后20年，科學(xué)家才發(fā)現(xiàn)了真相。因為他有原發(fā)性、家族性和先天性紅細(xì)胞增多癥，這與紅細(xì)胞生成素受體（EPOR）基因變異相關(guān)，這種變異有時候使得他的紅細(xì)胞水平比普通男性高出65%，所以Eero M?ntyranta并不需要借助高原訓(xùn)練或興奮劑藥物?！扼w育基因》一書的作者David Epstein稱Eero M?ntyranta的EPOR基因變異是“金牌變異”[4]。這與DSD女性運動員自然產(chǎn)生更多雄激素有什么不同嗎？為什么原發(fā)性、家族性和先天性紅細(xì)胞增多癥是遺傳性的、上天饋贈的禮物，而天然的雄激素過多癥就是不合格的呢？此外，女性運動員雄激素（睪酮）水平較高所帶來的運動優(yōu)勢是否高于紅細(xì)胞增多或身高、臂長等帶來的優(yōu)勢呢？這些都是運動員與生俱來的，它們之間是否有本質(zhì)的區(qū)別？既然基于體育競賽公平性的要求，需要根據(jù)雄激素（睪酮）水平這一生物學(xué)因素來劃分參賽資格，那么是否也需要根據(jù)身高、體重、臂長等其他生物學(xué)因素劃分體育項目和限制參賽資格呢？這些是值得進一步思考的重要問題。

2.2 “DSD規(guī)則”僅限制女性運動員

當(dāng)一種規(guī)則僅針對兩性中的一類性別個體時，很難說這一規(guī)則不具有性別歧視?！癉SD規(guī)則”僅對女性運動員規(guī)定了參賽的準(zhǔn)入門檻，而這些準(zhǔn)入門檻對特定的女性運動員將造成沉重的額外負(fù)擔(dān)。

首先，受到懷疑的女性運動員要接受侵入性的體檢和可能的參賽資格限制，甚至被迫接受相關(guān)治療或手術(shù)。

其次，“DSD規(guī)則”要求相關(guān)運動員將雄激素（睪酮）水平始終保持在5 nmol/L以下，即使相關(guān)運動員采取規(guī)定的藥物并完全遵守治療要求，但仍然有可能超過最大允許水平，因為訓(xùn)練強度、訓(xùn)練量、個體差異等方面可能影響雄激素（睪酮）水平，那么根據(jù)“DSD規(guī)則”，運動員仍然會喪失參加限制項目的資格。對這類運動員而言，這就像反興奮劑中的嚴(yán)格責(zé)任一樣，必須時刻保持自己體內(nèi)的雄激素（睪酮）水平達到要求。

第三，為了監(jiān)測雄激素（睪酮）水平的波動，運動員必須在訓(xùn)練期間和休息期間連續(xù)監(jiān)測自己的雄激素（睪酮）水平，且這種監(jiān)測完全是自費的。在完成每次測試的一段時間后，運動員才能知道測試的結(jié)果。因此，她很可能在參加比賽時無法確定自己的雄激素（睪酮）水平是否在比賽當(dāng)天低于規(guī)定的閾值。測試和測試結(jié)果之間的延遲將意味著運動員無法對比賽前發(fā)生的任何波動作出及時反應(yīng)。因此，雖然運動員盡最大努力遵守“DSD規(guī)則”，但仍然可能有被取消參賽資格的風(fēng)險。就連國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，CAS）仲裁庭在“Caster Semenya案”中也注意到了“DSD規(guī)則”的嚴(yán)格責(zé)任，并對運動員完全遵守治療方案也無法遵守“DSD規(guī)則”這一情況表示了擔(dān)憂。

第四，“DSD規(guī)則”僅適用于在法律上被承認(rèn)為女性或雙性人的運動員，見規(guī)則2.3（a）。因此，具有男性法律性別的運動員不受“DSD規(guī)則”的影響，反而“DSD規(guī)則”中界定的“特定運動員”可以在男性項目中參與競爭，因此在理論上有資格參加男性項目比賽的運動員群體比“DSD規(guī)則”頒布之前更寬一些。所以，在法律承認(rèn)為女性或雙性的個人中，“DSD規(guī)則”根據(jù)這些個人擁有的某些生物特征對一部分個人施加某些資格限制和條件，即在“DSD規(guī)則”2.2（a）（i）中列出的具有超過5 nmol/L的雄激素（睪酮）水平，并且在這一雄激素（睪酮）水平上具有足夠程度的敏感性。

因此，“DSD規(guī)則”明確針對特定群體施加條件限制：（1）不是法律上的男性；（2）所有具有某些其他女性和雙性人不具備的自然生物學(xué)特征的人。相反，“DSD規(guī)則”并未對法律上男性身份的個人，或擁有法律上男性身份的女性或雙性人施加任何條件或限制，該規(guī)則也不限制他們的雄激素（睪酮）水平，允許他們的天然雄激素（睪酮）水平?jīng)]有上限。事實上，雄激素（睪酮）水平低的男性運動員還可以申請“治療用藥豁免”，允許他們服用醫(yī)學(xué)處方的類固醇以增加雄激素（睪酮）水平。根據(jù)“DSD規(guī)則”的這種邏輯，既然雄激素的高低影響到運動能力，那么是否應(yīng)該在男性項目中也根據(jù)雄激素（睪酮）水平劃分賽事項目呢？畢竟根據(jù)國際田聯(lián)的邏輯，雄激素（睪酮）水平高的男性可能比雄激素（睪酮）水平低的男性更有運動優(yōu)勢，這是不公平的?；蛘哒f，干脆打破根據(jù)男女性別的競賽項目分類，改為單一生物學(xué)因素，比如雄激素（睪酮）水平、紅細(xì)胞數(shù)量、身高、體重、臂長、視力等。所以說，“DSD規(guī)則”以雄激素（睪酮）水平限制特定女性運動員參加女性比賽的邏輯是有問題的，且該規(guī)則僅針對女性，具有歧視性。

2.3 “生物男性”概念的提出

由于對運動員進行直接性別界定（驗證）是明顯的性別歧視。為了規(guī)避這種明顯歧視，國際田聯(lián)提出了一個變異概念“生物男性”，直接將具有46 XY女性界定為“生物男性”。實際上這仍然是一種極具侮辱性的性別界定，其本身就是一種基于性別特征的嚴(yán)重歧視。這與國際田聯(lián)另外提出的“男性體育性別”概念基本是同一含義。這實際上是通過一種社會術(shù)語，將那些雄激素（睪酮）水平高的“特定運動員”（由“DSD規(guī)則”2.2定義）分類為“雙 性人”或 具有“男性體育性別”的人，而不論這些運動員如何自我認(rèn)知，也不論她們的出生和成長過程，這是性別歧視的重要表現(xiàn)。因為禁止歧視是廣泛禁止基于性別特征的歧視，包括性別內(nèi)部和性別間的歧視。

2.4 對女性外貌特征的陳規(guī)定型

“DSD規(guī)則”對女性身體外觀存有歧視，因為女性運動員的測試是基于對其外表及其男性化特征的主觀評價。如果某一些女性運動員看上去像男性，那么只要有其他人對其提出質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，該運動員就必須接受調(diào)查。這就意味著，“DSD規(guī)則”實施的前提是先要有意識尋找具有男性表型特征的女性，而不是針對具有女性外貌特征的女性。而什么是男性特征、什么是女性特征又是一個較為模糊的問題。這種通過主觀評價刻意尋找有男性化特征的女性的做法，就是對女性外貌特征的陳規(guī)定型作出的歧視行為。這種主觀評價還會為被懷疑的運動員造成額外負(fù)擔(dān)，因為一旦被質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，她將面臨一系列的檢查和調(diào)查，還可能受到新聞媒體、公眾等的質(zhì)疑。聯(lián)合國人權(quán)理事會在一份聲明中也指出，基于種族、性別或其他任何理由歧視婦女和女童的體育規(guī)章和做法都是強化有害的性別陳規(guī)定型。

2.5 “DSD規(guī)則”規(guī)定限制項目

“DSD規(guī)則”規(guī)定特定項目，即限制項目，而參加其他項目賽事的女性運動員不受審查，這可以說是一種性別內(nèi)的歧視。這意味著“DSD規(guī)則”是任意的，它適用于一部分項目，但不包括其他類似的項目。例如，國際田聯(lián)聲稱有科學(xué)證據(jù)表明，具有天然高雄激素（睪酮）水平的女性運動員在撐桿跳和鏈球項目中也享有很大的優(yōu)勢，但這些項目卻不屬于“DSD規(guī)則”的適用范圍。其原因竟然是沒有確認(rèn)有DSD女性運動員參加了這2類比賽，這樣的規(guī)則邏輯實在是過于隨意，缺乏說服力。

2.6 “DSD規(guī)則”的內(nèi)部矛盾

“DSD規(guī)則”存在內(nèi)部矛盾。雖然“DSD規(guī)則”承認(rèn)DSD女性運動員是女性，國際田聯(lián)沒有權(quán)力判定運動員的性別，但規(guī)則規(guī)定了不符合資格標(biāo)準(zhǔn)的女性運動員如果要參加相關(guān)比賽，只能參加男性類別國際比賽和創(chuàng)造世界紀(jì)錄。也就是說，承認(rèn)相關(guān)運動員為女性，但同時告訴她們?nèi)绻唤档筒G酮水平達到參賽資格要求，她們還可以作為男性參加比賽。這顯然是極為矛盾的，這還導(dǎo)致“DSD規(guī)則”追求的目標(biāo)（即確定未經(jīng)性別測試女性運動員的參賽資格標(biāo)準(zhǔn)）與確定的目標(biāo)（即將DSD女性運動員視為男性，從而確定他們的性別不同）之間的不匹配。因此，盡管國際田聯(lián)否認(rèn)這是性別測試，但實際上可以發(fā)現(xiàn)，“DSD規(guī)則”仍然是一種變相的性別測試。此外，在“Chand案”中，CAS仲裁庭確認(rèn)了《雄激素過多癥規(guī)則》具有歧視性。在“Caster Semenya案”中，CAS仲裁庭也得出了“DSD規(guī)則”具有歧視性的結(jié)論。

3 女性參賽資格限制和上位規(guī)則與法律的沖突

女性參賽資格限制規(guī)則既然涉及性別歧視，就可能違反了相關(guān)的國際體育組織規(guī)則和國際法、國家法。為此本研究進行必要的法律梳理和分析。

3.1 與相關(guān)國際體育組織上位規(guī)則的沖突

《奧林匹克憲章》和《國際田聯(lián)章程》等國際體育組織的章程是這些國際體育組織的最高規(guī)則。女性參賽資格限制與《奧林匹克憲章》《國際田聯(lián)章程》的相關(guān)規(guī)定存在沖突。從《奧林匹克憲章》[5]和《國際田聯(lián)章程》[6]的內(nèi)容來看，都反對歧視，而對特定女性運動員參賽的限制性規(guī)則存在基于自然身體特征和性別的歧視。一方面，這些特定運動員的雄激素（睪酮）水平是自然、內(nèi)源性的，不以運動員自身意志能改變的，正如無法改變自己的身高一樣；另一方面，限制規(guī)則僅針對女性，對所有男性運動員沒有限制。雄激素（睪酮）水平高于男性正常范圍上限的男運動員依然可以參加比賽而不必滿足額外的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)或進行任何醫(yī)學(xué)檢查或治療。這就造成了女性運動員與男性運動員參賽資格標(biāo)準(zhǔn)的不同，女性運動員必須滿足額外的資格標(biāo)準(zhǔn)才能被允許參加特定的比賽。這造成了男女性運動員之間的差別待遇，構(gòu)成了基于性別的歧視。

3.2 與相關(guān)國際法的沖突

性別歧視問題一直是聯(lián)合國的一個核心關(guān)切事項，禁止性別歧視原則也在當(dāng)代國際法中得到普遍接受?！堵?lián)合國憲章》第1條第3款表明，聯(lián)合國的宗旨包括“不分……性別增進并激勵對于全體人類之人權(quán)及基本自由之尊重”。國際和區(qū)域性人權(quán)文書都將性別包括在禁止歧視的理由之內(nèi)，既規(guī)定在獨立的非歧視條款中（如《世界人權(quán)宣言》第7條、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第26條、《歐洲人權(quán)公約關(guān)于禁止性別歧視的第十二議定書》、《美洲人權(quán)公約》第4條、《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》第3條），也規(guī)定在禁止與所涉文書規(guī)定的權(quán)利之享有有關(guān)的歧視的“附屬性”條款中（如《世界人權(quán)公約》第2條、《歐洲人權(quán)公約》第14條、《美洲人權(quán)公約》第1條第1款、《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》第2條）。更重要的是，聯(lián)合國大會于1979年通過了一項專門處理這一問題的公約，即《消除對婦女一切形式歧視公約》，該公約于1981年生效。還有1966年通過、1976年生效的《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》（簡稱《公約》），也是最重要的國際人權(quán)文書之一。截至2018年6月，共有168個國家批準(zhǔn)、加入或繼承了該公約。聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》第13條（c）款要求締約國采取一切適當(dāng)措施以消除在經(jīng)濟和社會生活的其他方面對婦女的歧視，保證她們在男女平等的基礎(chǔ)上擁有相同的權(quán)利，其中包括參與娛樂活動、體育和文化生活所有方面的權(quán)利。

此外，《公約》第2條第（2）款規(guī)定，本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權(quán)利，不因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族或社會階級、財產(chǎn)、出生或其他身份等而受歧視。第3條規(guī)定，本公約締約國承允確保本公約所載一切經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利之享受，男女權(quán)利一律平等。經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會的一項專門的一般性意見，即第20號明確指出：自《公約》通過以來，性別這一禁止理由的概念發(fā)生了很大變化，現(xiàn)在它不僅包括身體生理特征，還包括性別成見、偏見和預(yù)期角色等社會構(gòu)建，這些都構(gòu)成了平等享有經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的障礙。

此外，聯(lián)合國人權(quán)特別程序機構(gòu)在致國際田聯(lián)主席Sebastian Coe的一封信中敦促國際田聯(lián)撤回“DSD規(guī)則”。3名身心健康、酷刑和女性歧視的特別報告員認(rèn)為“DSD規(guī)則”違反了國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)合國人權(quán)理事會在“Caster Semenya案”中向CAS提交的一份法庭之友材料中也詳細(xì)表達了聯(lián)合國人權(quán)專員的觀點。

3.3 與相關(guān)國家法律存在沖突

既然女性參賽資格限制規(guī)則與眾多國際法律文件存在沖突，那么就必然會與這些國際法律文件的簽署國法律存在沖突，包括國際田聯(lián)總部所在地摩納哥的法律也必然應(yīng)當(dāng)要求國際田聯(lián)采取一切適當(dāng)措施，消除對婦女的歧視。比如根據(jù)2005年6月16日的摩納哥法令，聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》已在摩納哥實施。

以“DSD規(guī)則”為例，“DSD規(guī)則”可能會在許多國家受到法律挑戰(zhàn)。如在“Caster Semenya案”中，Semenya指出在南非實施“DSD規(guī)則”將會受到憲法挑戰(zhàn)。Semenya認(rèn)為，“DSD規(guī)則”限制了憲法規(guī)定的尊嚴(yán)權(quán)，因為“DSD規(guī)則”要求女性運動員接受侵入性體檢，并在某些情況下通過制裁威脅要求女性運動員管理其雄激素（睪酮）水平?！癉SD規(guī)則”還侵犯了其他憲法權(quán)利，包括隱私權(quán)和身體完整權(quán)。

總之，“DSD規(guī)則”由于具有歧視性，與許多國家的反歧視法律相沖突。如此一來，很有可能一些國家的田徑協(xié)會無法執(zhí)行“DSD規(guī)則”，那么國際田聯(lián)出臺的這一規(guī)則就無法在全球范圍內(nèi)普遍實施。

在“Caster Semenya案”中，CAS仲裁庭在確認(rèn)了“DSD規(guī)則”具有歧視性的情況下，仍然強調(diào)不能就“DSD規(guī)則”是否被認(rèn)定為不可執(zhí)行或違反國內(nèi)法的問題作出結(jié)論。仲裁庭承認(rèn)，這很有可能存在，但這是國際田聯(lián)頒布“DSD規(guī)則”的問題，規(guī)則是否能夠執(zhí)行最終由有關(guān)各管轄區(qū)的法院決定?？梢姡珻AS仲裁庭直接避開了對“DSD規(guī)則”合法性的討論，進一步縮小了自己的裁決范圍。

4 女性參賽資格限制規(guī)則的相稱性問題

相稱性問題是“Caster Semenya案”中各方聚焦的一個重大問題。如要在“DSD規(guī)則”這類女性參賽資格限制規(guī)則存在歧視的情況下，繼續(xù)實施這類規(guī)則，就必須證明這些規(guī)則是必要、合理的。也就是要證明這些規(guī)則帶來的限制和歧視要與預(yù)期追求的目標(biāo)具有相稱性。制定規(guī)則的國際田聯(lián)證明這些規(guī)則對DSD女性運動員權(quán)利的重大影響并未超越實施這些政策所要達到的目標(biāo)。

4.1 “DSD規(guī)則”是否是必要的

國際田聯(lián)是田徑運動的國際管理機構(gòu)，確保田徑運動的公平競爭是國際田聯(lián)追求的合法目標(biāo)之一。本研究面臨的問題是分析“DSD規(guī)則”是否是實現(xiàn)該目標(biāo)所必需的？

從純粹的體育公平競爭角度來看，如果為了追求公平競爭，根據(jù)性別分設(shè)男女項目，那么就不可避免地必須制定一種客觀、公平、合法和有效的劃分標(biāo)準(zhǔn)。以往在體育領(lǐng)域都是根據(jù)出生性別，但如今面臨的問題是怎樣的性別標(biāo)準(zhǔn)能夠被接受，同時又是符合法律要求的呢？國際田聯(lián)主張的觀點是，完全依靠法律性別和性別的自我認(rèn)同不是公平和有效的方法。一方面，法律性別和性別認(rèn)同都與運動能力無關(guān)。允許個人僅根據(jù)法律性別或性別認(rèn)同參與女性類別的競賽，不能保護所有女性運動員享受的公平競爭權(quán)利。另一方面，在法律性別方面，以往界限明顯的二元劃分（男性或女性）已經(jīng)發(fā)生了變化，具有非二元法律性別（非男性也非女性）的制度變得越來越普遍。非二元法律性別的出現(xiàn)以及人們改變自己法律性別的能力，必然意味著不能完全依靠法律單獨決定性別。近年來，在某些國家和地區(qū)，法律性別不再僅限于男性和女性。其他合法的性別狀況，如雙性人現(xiàn)在在一些國家已經(jīng)得到承認(rèn)。此外，在某些國家和地區(qū)，作為一種性別出生的個人可能在某些情況下可以改變其性別。因此，國際田聯(lián)主張，一個人的法律性別和性別認(rèn)同與運動能力無關(guān)，體育運動項目的分類不能僅基于可改變的法律性別和/或性別認(rèn)同，“生物學(xué)必須勝過身份”。國際田聯(lián)認(rèn)同使用法律性別作為男性女性二元的分類在大多數(shù)情況下都很有效。然而，國際田聯(lián)不接受女性法律性別或自我認(rèn)同為女性必然等同于生物學(xué)女性或具有女性性狀及生理性別特征。所以，國際田聯(lián)認(rèn)為雄激素（睪酮）水平才是判斷性別的標(biāo)準(zhǔn)，無論其出生或法律性別或其生殖器外觀如何，高于雄激素（睪酮）標(biāo)準(zhǔn)水平的都應(yīng)該歸為“生物男性”或“男性體育性別”。

就實際情況來說，人類生物學(xué)特征不能完美映射法律性別身份和性別認(rèn)同，確實是體育領(lǐng)域面臨的一個問題。自然生物學(xué)特征、法律和身份之間沒有完美的一致性。因此，國際田聯(lián)“DSD規(guī)則”的立足點是參照生物因素而不是法律身份和性別認(rèn)同規(guī)范女性參與女性競賽項目的權(quán)利。

然而，國際田聯(lián)和CAS仲裁庭忽略了一個重大的問題，那就是“DSD規(guī)則”以生物學(xué)因素尤其是雄激素（睪酮）水平單一生物學(xué)因素進行資格限制是存在巨大缺陷的。一方面，單靠雄激素（睪酮）水平確定人的性別或者作為運動員優(yōu)勢的因素是不科學(xué)的。另一方面，將引發(fā)體育領(lǐng)域項目劃分的混亂局面。比如籃球項目是否應(yīng)該根據(jù)生物學(xué)因素——身高設(shè)置項目的參賽資格，限制身高2 m與身高1.7 m的運動員同場競賽，無疑身高2 m的運動員在籃球項目上具有絕對的生物學(xué)優(yōu)勢，對于身高1.7 m的運動員來說極不公平，侵犯了其公平參與競賽的權(quán)利。同樣，在田徑領(lǐng)域，身高、腿長在跑步項目上有生物學(xué)優(yōu)勢，再如是否應(yīng)該根據(jù)視力高低以劃分射擊項目的分類等。CAS仲裁庭也強調(diào)，只有在證據(jù)證明作為規(guī)則主體的生物因素在規(guī)則涵蓋的運動項目中具有足夠顯著的運動優(yōu)勢時，才能確定必要性。換言之，如果某一生物因素在項目A中證明具有實質(zhì)性的運動優(yōu)勢，但未證明在項目B中具有實質(zhì)性的運動優(yōu)勢，則證明該規(guī)則沒有規(guī)定項目B參照生物因素限制參賽資格的必要性。CAS還指出，受保護類別的存在是建立在具體相關(guān)生物學(xué)特征在特定項目中的重大效果影響基礎(chǔ)上的。因此，通過參考這些特征規(guī)范參與受保護類別的項目是合法的。

國際田聯(lián)和CAS仲裁庭的觀點看似公允，但根據(jù)CAS的這些邏輯，籃球項目根據(jù)身高劃分項目類別就十分具有必要性。但在體育實踐中，這種極端的公平追求是一種矯枉過正的做法。這類做法一方面忽略了人的多樣性和差異性。正如女性運動員的46 XY是一種基因突變形式，這與其他可能決定運動能力的遺傳在本質(zhì)上沒有差異，如與上文提及的芬蘭Eero M?ntyranta是一樣的。另外一方面，忽略了運動能力是由諸多因素綜合發(fā)揮作用，而不僅是某一種生物學(xué)因素的作用。更為重要的是，國際田聯(lián)采用的雄激素（睪酮）標(biāo)準(zhǔn)，直接涉及性別歧視，與上位法沖突，那么導(dǎo)致了這種標(biāo)準(zhǔn)可能較其他生物學(xué)標(biāo)準(zhǔn)（如身高、體重、視力等）更難以被接受。

國際田聯(lián)的“DSD規(guī)則”和CAS仲裁庭的裁決還將導(dǎo)致以單一生物學(xué)因素為標(biāo)準(zhǔn)的、混亂的參賽項目劃分，是極端的體育公平追求，將打亂體育原有的發(fā)展路線，引發(fā)一系列的危機。所以，這類規(guī)則的必要性是值得懷疑的。

4.2 “DSD規(guī)則”是否合理且成比例

合理性是判斷“DSD規(guī)則”所施加的限制是否是與確保女子運動員在精英競技比賽中公平競爭目標(biāo)一致的標(biāo)準(zhǔn)。在“Caster Semenya案”中，CAS仲裁庭認(rèn)為，“DSD規(guī)則”并不適用于所有項目，而僅適用于那些限制項目。基于這一理由，仲裁庭的大多數(shù)人都認(rèn)為“DSD規(guī)則”是合理的。最大的困難是對該規(guī)則是否成比例的判斷。國際田聯(lián)主張，它的證據(jù)所表明的結(jié)論為規(guī)則是成比例的，因為規(guī)則允許最小的侵入治療，使用世界各地女性用來避孕的常規(guī)處方將雄激素（睪酮）水平降低到女性范圍。但是，國際田聯(lián)和CAS仲裁庭的邏輯和分析仍存在較大的瑕疵，具體可以從以下幾方面分析。

4.2.1 “DSD規(guī)則”將在更大社會范圍上產(chǎn)生廣泛的負(fù)面影響

在“Caster Semenya案”中，Semenya認(rèn) 為“DSD規(guī)則”與更廣泛社會的影響不成比例。一方面，該規(guī)則只影響了相對較少的弱勢運動員；另一方面，該規(guī)則以一種可能在整個社會對女性待遇上產(chǎn)生重大影響的方式，干涉基本人權(quán)。CAS仲裁庭則認(rèn)為，它無法評估“DSD規(guī)則”對社會可能產(chǎn)生的更廣泛影響，仲裁庭的任務(wù)是確定參與比賽的資格規(guī)則的有效性。CAS仲裁庭還認(rèn)為，國際田聯(lián)負(fù)責(zé)根據(jù)自身章程和總體原則管理田徑運動，“DSD規(guī)則”反映了國際田聯(lián)對沖突人權(quán)的合理解決。鑒于這一結(jié)論以及對仲裁庭的能力和作用的限制，CAS仲裁庭大多數(shù)成員認(rèn)為沒有必要或不恰當(dāng)?shù)厝ピu估“DSD規(guī)則”可能在社會更廣范圍內(nèi)產(chǎn)生更廣泛的影響。從CAS仲裁庭的這一表述來看，CAS仲裁庭在此是采取了回避該問題的態(tài)度。CAS仲裁庭聲稱其無法評估“DSD規(guī)則”對社會可能產(chǎn)生更廣泛的影響，并不意味著“DSD規(guī)則”對社會更廣泛的層面沒有影響。CAS仲裁庭的觀點也是與自己前面關(guān)于“DSD規(guī)則”具有歧視性的結(jié)論相矛盾的。既然已經(jīng)認(rèn)識到“DSD規(guī)則”具有歧視性，甚至聯(lián)合國人權(quán)理事會都向仲裁庭提交了聲明，那么“DSD規(guī)則”必然將在社會更廣泛范圍內(nèi)產(chǎn)生負(fù)面影響，這是顯而易見的。至少這一規(guī)則增加了體育領(lǐng)域的性別歧視，這是毫無疑問的。

4.2.2 “DSD規(guī)則”的強制性治療及其副作用是對運動員健康權(quán)的侵犯

根據(jù)“DSD規(guī)則”的規(guī)定，為了獲得參加限制項目的比賽資格，相關(guān)運動員必須接受雄激素（睪酮）水平抑制治療，結(jié)合相關(guān)條款的規(guī)定，實際上是強制性的治療要求。然而，這種治療在醫(yī)學(xué)上是否是必要的，且是否是有害的或具有嚴(yán)重、潛在危險的副作用？這些問題在評估“DSD規(guī)則”的合理性和相稱性時都是非常重要的考量因素。

國際田聯(lián)在“Caster Semenya案”中提出，激素治療采用的是具有DSD病癥的女性（如具有女性性別認(rèn)同的5-ARD患者）和從男性到女性的變性患者的公認(rèn)護理標(biāo)準(zhǔn)。這種治療的副作用通常是有限的，并且當(dāng)治療結(jié)束時可迅速逆轉(zhuǎn)治療影響。但是，專家證據(jù)表明使用避孕藥的激素治療在抑制雄激素（睪酮）水平方面不如使用GnRH激動劑有效。如果口服避孕藥無法達到將雄激素（睪酮）水平維持在5 nmol/L以下的結(jié)果，就需要運動員使用GnRH激動劑或進行性腺切除手術(shù)才能參加比賽。需要特別注意的是，手術(shù)治療的后果是不可逆的，且嚴(yán)重破壞運動員身體完整性和健康。雖然來自治療DSD患者的經(jīng)驗證明，普通劑量的口服避孕藥可有效降低雄激素（睪酮）水平至正常女性水平。但是，對精英競技運動員進行此類治療有效的證據(jù)非常有限，主要包括有關(guān)Semenya使用口服避孕藥降低雄激素（睪酮）水平的證據(jù)。目前沒有臨床醫(yī)生如何使用口服避孕藥降低46 XY女性運動員的雄激素（睪酮）水平至5 nmol/L以下并將其保持在該水平的指導(dǎo)說明。而Semenya在CAS仲裁庭聽證中表示，通過激素治療降低內(nèi)源性雄激素（睪酮）水平存在副作用。服用口服避孕藥伴隨著一系列副作用，包括體重增加、發(fā)熱癥狀和持續(xù)的腹痛。因此，她感到身體不適，無法集中注意力，妨礙了她的訓(xùn)練和運動表現(xiàn)。CAS仲裁庭也接受了這些證據(jù)，即使用口服避孕藥降低雄激素（睪酮）水平會引起一系列不必要的副作用。這些副作用可能會影響所有服用避孕藥的女性，包括46 XX和46 XY女性。CAS仲裁庭也認(rèn)可了一些專家的證詞，專家證據(jù)描述了各種降低雄激素（睪酮）水平的藥理和手術(shù)方法可能產(chǎn)生的不良作用，包括骨密度降低、體重增加、低血壓、腎功能不全、電解質(zhì)異常和靜脈血栓栓塞，以及DSD女性遇到的社會、心理問題。因此，專家證據(jù)支持Semenya關(guān)于她所經(jīng)歷的不良反應(yīng)的證據(jù)。此外，據(jù)悉有4名女性運動員被告知要降低她們的雄激素（睪酮）水平，才能參加2012年倫敦奧運會，經(jīng)過醫(yī)療干預(yù)后，其中2名運動員遭受了嚴(yán)重的健康問題，已經(jīng)無法再參加比賽。

對于“DSD規(guī)則”要求相關(guān)運動員強制性接受治療的做法，世界醫(yī)學(xué)協(xié)會（World Medical Association）明確表達了反對意見。世界醫(yī)學(xué)協(xié)會發(fā)表聲明表示，“DSD規(guī)則”違背醫(yī)學(xué)倫理，堅決反對任何要求醫(yī)生將其能力和技能用于任何其他目的的做法，而不是為患者的最佳利益和尊嚴(yán)提供醫(yī)療服務(wù)，呼吁所有醫(yī)生不應(yīng)實施國際田聯(lián)的“DSD規(guī)則”[7]。但國際田聯(lián)并沒有回應(yīng)這些關(guān)鍵性的問題，而是僅強調(diào)治療符合護理標(biāo)準(zhǔn)[8]。國際田聯(lián)還指出，“DSD規(guī)則”不要求任何運動員接受任何手術(shù)以符合規(guī)則的要求，團隊醫(yī)生只會為那些選擇遵守“DSD規(guī)則”的運動員治療，他們將采用什么治療完全取決于運動員。按照國際田聯(lián)的說辭，言下之意，沒有強迫治療，不治療時還可以參加男性項目的比賽。但Semenya在CAS的上訴中指出，有近3 000名男性運動員的800 m成績超過了她的最快成績，并且她的成績比男性運動員成績慢了9%到14%。那么，按照國際田聯(lián)的邏輯，對Semenya而言也是不公平的。

更為吊詭的是，雖然“Caster Semenya案”的CAS仲裁庭認(rèn)可了相關(guān)治療會引起一系列不必要的副作用的證據(jù)，但又表示仲裁庭不可能得出結(jié)論，即Semenya在試圖降低雄激素（睪酮）水平時遇到的所有癥狀都是藥物或者其他無法控制的因素造成的，或其他運動員也會產(chǎn)生完全相同的副作用（不同女性對不同形式的口服避孕藥的反應(yīng)不同），或者另一種形式的口服避孕藥會導(dǎo)致相同的副作用。CAS仲裁庭還表示，臨床醫(yī)生的經(jīng)驗表明，在使用這種口服避孕藥治療女性睪酮水平時，應(yīng)注意個體化治療，以盡量減少副作用（已經(jīng)說明具有副作用）。至于社會、心理問題，并未被證明可歸因于口服避孕藥的使用。此外，證據(jù)沒有確定癥狀發(fā)生的時間長度以及是否都可以直接歸因于服用藥物。所以，CAS仲裁庭最后認(rèn)為，要求46 XY女性運動員采取口服避孕藥來降低雄激素（睪酮）水平，以便在國際競賽的限制項目中參與女性比賽，這本身并不是不成比例的，運動員因服用口服避孕藥而可能出現(xiàn)的副作用并不超過實施“DSD規(guī)則”為達到保護和促進女性類別公平競爭的合法目標(biāo)的必要性。

但是，從健康權(quán)保護角度來看，“DSD規(guī)則”的強制性和CAS仲裁庭所持的觀點，完全無視了治療所帶來的潛在副作用，這是對運動員健康權(quán)的漠視，而健康權(quán)是一種基本人權(quán)。同時，由上面的CAS仲裁庭所持觀點可以看出，CAS仲裁庭是在科學(xué)證據(jù)還不明確的情況下作出了極為不負(fù)責(zé)任的決定。這也就是為什么世界醫(yī)學(xué)協(xié)會發(fā)表十分強烈的反對聲明的原因。所以，“DSD規(guī)則”是對基本人權(quán)——健康權(quán)的侵犯，不具有相稱性。

4.2.3 “DSD規(guī)則”與相關(guān)運動員的隱私保護

盡管“DSD規(guī)則”對運動員隱私保護進行了規(guī)定。但是，將相關(guān)運動員排除在國際比賽中的限制項目比賽之外這一舉措本身就會讓運動員隱私暴露無遺。如相關(guān)運動員在國內(nèi)比賽中獲得了參賽資格，但卻被取消了國際體育賽事的參賽資格，這使得“DSD規(guī)則”中運動員隱私保護的規(guī)定，變得毫無意義。外界完全可以根據(jù)國際比賽的參賽情況推斷出哪些運動員是相關(guān)運動員，并且其已經(jīng)拒絕（或無法）將內(nèi)源性雄激素（睪酮）降低到規(guī)定水平，從而使外界開始質(zhì)疑其性別。雖然CAS仲裁庭認(rèn)為這可能是“DSD規(guī)則”不可避免的不利影響，且這一因素本身并未使“DSD規(guī)則”在考慮到規(guī)則所追求的補償性合法利益時不成比例。但值得注意的是，CAS仲裁庭的這一結(jié)論忽視了“DSD規(guī)則”侵犯的隱私權(quán)也是一項基本人權(quán)，“DSD規(guī)則”所追求的合法利益是否真正能夠超越一項基本人權(quán)呢？答案無疑是否定的，因為基本人權(quán)和“DSD規(guī)則”所追求的合法利益根本不是一個法律層面上的問題。所以，從隱私權(quán)保護來看，“DSD規(guī)則”也不具有相稱性。

5 參賽資格限制引發(fā)的體育領(lǐng)域?qū)Ｓ袡?quán)利能否超越基本人權(quán)的思考

隨著體育法治的發(fā)展，體育領(lǐng)域的各種權(quán)利開始出現(xiàn)，并通過一些國際組織的文件被固定化，甚至通過法律而被法定化，得到了越來越多人的承認(rèn)。

5.1 體育領(lǐng)域的3類權(quán)利

5.1.1 體育領(lǐng)域發(fā)展出來的基本人權(quán)

體育領(lǐng)域的第一類權(quán)利是體育作為人類的一項文化活動而產(chǎn)生的基本權(quán)利。這類權(quán)利被列入基本人權(quán)范疇，如參與體育的權(quán)利已經(jīng)被寫入一些國際性文件中。這些國際文件往往都規(guī)定了人人都有參與體育的權(quán)利，體育參與權(quán)是一項基本人權(quán)，如聯(lián)合國教科文衛(wèi)組織的《國際體育憲章》就有規(guī)定[9]。這種基本人權(quán)是體育領(lǐng)域獨立發(fā)展出來的。

5.1.2 擴展到體育領(lǐng)域的基本人權(quán)

體育領(lǐng)域的第二類基本人權(quán)則是其他基本人權(quán)擴展到體育領(lǐng)域產(chǎn)生的，比如健康權(quán)、隱私權(quán)、免受歧視的權(quán)利等。健康權(quán)作為一項基本人權(quán)擴展到體育領(lǐng)域，就出現(xiàn)了針對運動員的健康保護權(quán)利。如反興奮劑的一個重要法理基礎(chǔ)就是維護運動員的健康權(quán)。2019年11月，世界反興奮劑機構(gòu)（World Anti-Doing Agency，WADA）第五屆世界體育反興奮劑大會在波蘭卡托維茲舉行，大會通過了《反興奮劑運動員權(quán)利法》，其中第3條就規(guī)定了保護健康權(quán)。在支持反興奮劑的眾多論點中，保障運動員健康、讓運動員避免受到興奮劑副作用是重要的法理依據(jù)，因為興奮劑在提高運動成績的同時會對運動員身體健康產(chǎn)生較大的副作用[10]。此外，各國際體育組織如國際奧委會的章程中就明確規(guī)定確保運動員的身心健康。運動員健康權(quán)保護可以說是人類健康權(quán)保護中的重要內(nèi)容，是屬于基本人權(quán)范圍。還有一些其他權(quán)利也是如此，如防止性別歧視是一項人權(quán)，在體育領(lǐng)域中同樣有免受性別歧視的權(quán)利。還有保護隱私權(quán)，也是體育領(lǐng)域的基本人權(quán)。近年來，個人數(shù)據(jù)隱私保護已經(jīng)成為一個熱門的話題。2018年12月，WADA頒布了《隱私保護指南》（Privacy Protection Guidelines）[11]。2018年11月，頒布了新的《保護隱私與個人信息保護國際標(biāo)準(zhǔn)》草案2.0版本（International Standard for Protection of Privacy and Personal Information），以期進一步讓W(xué)ADA的隱私和數(shù)據(jù)保護符合2018年歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation）的要求[12]。這類權(quán)利往往受到國際法和國家法的保護。對于體育組織而言都必須遵守相關(guān)法律，履行保護義務(wù)，在制定規(guī)則時具有合規(guī)義務(wù)。

5.1.3 體育領(lǐng)域的專有權(quán)利

體育領(lǐng)域的第三類權(quán)利則是基于體育的本質(zhì)特征、發(fā)展的基本原則或者說體育特殊性發(fā)展而來的權(quán)利。這類權(quán)利完全是體育領(lǐng)域的權(quán)利，如公平競賽權(quán)。這種權(quán)利主要是基于體育競技的本質(zhì)特征，將其發(fā)展的基本原則通過文化、章程或法律而確立起來的一種權(quán)利。由于體育競技一個重要的發(fā)展原則或者說基本要求就是公平競賽，那么所有參加體育的人都應(yīng)該獲得公平競賽的權(quán)利。這是體育領(lǐng)域才有的權(quán)利，或者說只有進入體育領(lǐng)域才能擁有這項權(quán)利，并得到保護。公平競賽權(quán)利的確立也是反興奮劑的重要法理基礎(chǔ)之一。

5.2 體育領(lǐng)域?qū)Ｓ袡?quán)利能否超越基本人權(quán)

由上可見，體育領(lǐng)域的權(quán)利可以分為3類。第一類和第二類都被屬于基本人權(quán)范疇，而第三類僅是體育領(lǐng)域的專有權(quán)利。基本人權(quán)和專屬體育領(lǐng)域的權(quán)利應(yīng)該屬于不同的權(quán)利等級。基本人權(quán)是最優(yōu)先級的權(quán)利，基于體育本質(zhì)特征或特殊性的專有權(quán)利則在等級上次于基本人權(quán)。

再回到本研究涉及的運動員參賽資格限制問題上，國際田聯(lián)運動員參賽資格限制造成性別歧視、隱私權(quán)侵犯和健康權(quán)侵犯，這些權(quán)利都屬于基本人權(quán)范疇，有嚴(yán)格的上位法保護。而運動員參賽資格限制保障的則是屬于等級次于基本人權(quán)的體育領(lǐng)域的專有權(quán)利。也就是說，公平競賽是運動員參與體育應(yīng)該獲得的權(quán)利，而免受性別歧視權(quán)、隱私權(quán)、健康權(quán)則是基本人權(quán)，2類權(quán)利等級不同，體育特殊性所帶有的專有權(quán)利不能超越基本人權(quán)。也就是說，對運動員參賽資格限制不能基于保護體育領(lǐng)域的專有權(quán)利而凌駕于基本人權(quán)之上。但在“Caster Semenya案”中，CAS仲裁庭在確認(rèn)了“DSD規(guī)則”存在歧視，強制性治療存在健康風(fēng)險，且在收到了聯(lián)合國人權(quán)理事會就“DSD規(guī)則”提交的法庭之友材料，以及在關(guān)于“DSD規(guī)則”有可能被發(fā)現(xiàn)違反若干特定法域的國內(nèi)法的專家意見證據(jù)之后，仍然認(rèn)為：聯(lián)合國法庭之友材料所表達的意見在解決仲裁庭在案中必須決定的具體法律問題方面沒有特別有用。許多法律意見證據(jù)和意見書側(cè)重于歧視問題。當(dāng)然，可以承認(rèn)，有平等和免受歧視的重要權(quán)利包括在體育中，這些權(quán)利在一系列國內(nèi)和國際人權(quán)文書中都有體現(xiàn)。然而，仲裁小組在DSD女性運動員權(quán)利方面面臨著相互矛盾的權(quán)利沖突困境，而解決這一沖突需要認(rèn)真分析必要性問題——合理性和相稱性，但法庭之友提交書和許多專家意見證據(jù)沒有被用于審查相互沖突的權(quán)利和沖突的解決。

由CAS仲裁庭的以上論述可知，CAS仲裁庭直接避開關(guān)于免受歧視權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)和違反國際、國內(nèi)法問題的討論，而直接去討論“DSD規(guī)則”的必要性和相稱性問題。CAS仲裁庭這樣的做法直接忽視了一個核心的問題，那就是公平競賽權(quán)與基本人權(quán)間的等級差異。一種是基本權(quán)利，一種是特殊的體育權(quán)利，權(quán)利等級不一樣。在權(quán)利等級不一樣的情況下討論必要性和相稱性問題是完全沒有必要的。因為體育領(lǐng)域的專有權(quán)利不能超越優(yōu)先級的基本權(quán)利。這里不得不提一下歐洲人權(quán)法院在2018年1月裁決的“FNASS等訴法國案”。該案涉及反興奮劑行蹤規(guī)則與《歐洲人權(quán)公約》第8條關(guān)于私人生活和家庭生活權(quán)利的沖突。歐洲人權(quán)法院肯定了行蹤規(guī)則對運動員私人生活的負(fù)面影響，但歐洲人權(quán)法院根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第8條第2款的規(guī)定仍然給予了行蹤規(guī)則的合法性地位。歐洲人權(quán)法院之所以這樣裁定，是因為反興奮劑保護的健康權(quán)也是一項基本人權(quán)，且反興奮劑能夠帶來社會更廣泛層面的正面意義，如防止年輕人效仿使用違禁物質(zhì)，效仿作弊[13]。更明了地說，“FNASS等訴法國案”涉及的是健康權(quán)、隱私權(quán)，它們都是基本人權(quán)，屬于一個等級，這樣的相稱性考慮才具有意義。當(dāng)2種權(quán)利存在沖突需要考慮相稱性問題時，只有2種權(quán)利位階一致，如都是基本人權(quán)時才有意義。換言之，對一種基本權(quán)利的侵犯至少是要基于保護另外一種基本權(quán)利，且要具有更廣泛的社會意義和緊迫性的需要。而國際田聯(lián)的運動員參賽資格限制在更廣泛的社會意義上主要是體現(xiàn)了體育領(lǐng)域的性別歧視和對隱私權(quán)、健康權(quán)的漠視，具有不良的社會示范效應(yīng)，且這類規(guī)則的證據(jù)基礎(chǔ)不足，存在違法的可能性，且并非是迫切需要的。

可見，CAS在“Caster Semenya案”中的表現(xiàn)也反映出CAS在體育領(lǐng)域人權(quán)保障方面的無力。CAS應(yīng)該通過進一步改革，為體育領(lǐng)域的個體提供符合人權(quán)保護原則的救濟機制，特別是要按照聯(lián)合國人權(quán)指導(dǎo)原則的標(biāo)準(zhǔn)重新審視自身在體育領(lǐng)域人權(quán)保護中應(yīng)該發(fā)揮的作用。

5.3 體育公平性的追求與法治邊界的逾越

19世紀(jì)初，一位名為Sarah Baartman的南非女性被帶到了英國倫敦。她有碩大凸出的臀部而被當(dāng)作怪物，在光天化日之下裸體展示，被取名為“霍屯督人的維納斯”。2019年，同樣來自南非的Caster Semenya，作為一名運動員，因為國際田聯(lián)的參賽限制規(guī)則而受到世界關(guān)注，媒體不斷對她曝光，外界也不斷質(zhì)疑她是男性還是女性。從“霍屯督人的維納斯”到Caster Semenya，她們的遭遇是如此的相似。國際體育組織在追求體育公平性的同時，或許應(yīng)該先回到尊重人的基本權(quán)利上。

國際田聯(lián)的女性參賽資格限制明顯具有歧視性，還侵犯了DSD女性運動員的健康權(quán)、隱私權(quán)，違反了國際基本人權(quán)保護原則，這些規(guī)則帶來的限制、歧視以及對人權(quán)的侵犯與預(yù)期追求的目標(biāo)不具有相稱性。當(dāng)今已經(jīng)是21世紀(jì)，體育的發(fā)展要基于基本的法律價值和法治原則，體育的治理要在國際基本人權(quán)的框架之內(nèi)。體育領(lǐng)域所產(chǎn)生的一些權(quán)利固然重要，但仍然需要先置于合法性的框架之下，這些權(quán)利不能超越具有普適性的人類基本權(quán)利。根據(jù)聯(lián)合國全球可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的要求，體育也是促進性別平等和賦予女性權(quán)利的有力平臺。國際體育組織應(yīng)該拋棄對基本人權(quán)干預(yù)的規(guī)則，讓體育回歸尊重人性、尊重法治的軌道。

再回到體育公平性問題上，女性參賽資格限制是為了維護公平競賽，但這種對公平競賽的追求是一種矯枉過正的極端追求。這種極端的追求使得體育管理機構(gòu)忽視了基本人權(quán)的存在，越過了體育應(yīng)該堅守的法治邊界。從另一個角度來看，體育領(lǐng)域沒有絕對的公平，公平是相對的，對體育公平的理解要具有包容性。競技體育成績不僅與遺傳、訓(xùn)練有關(guān)，還跟經(jīng)濟基礎(chǔ)、科技水平、社會環(huán)境有關(guān)，如參加2016年里約奧運會的國家有207個，但有75個國家未獲得過獎牌。經(jīng)濟基礎(chǔ)好、社會環(huán)境穩(wěn)定的國家在奧運會中占主導(dǎo)地位，而貧窮、充滿沖突、飽受戰(zhàn)爭蹂躪的國家則缺乏將體育推廣到能夠產(chǎn)生奧運會冠軍水平的資源，這也可以說是一種極大的不公平。所以，對體育公平的理解必須要具有包容性，而不能陷入絕對主義的桎梏之中。

6 待解的難題：DSD女性運動員和變性運動員的參賽問題

對于“Caster Semenya案”和國際田聯(lián)的“DSD規(guī)則”，聯(lián)合國人權(quán)理事會一直高度關(guān)注。除了給國際田聯(lián)主席寫信闡明“DSD規(guī)則”可能違反國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)之外，還在“Caster Semenya案”中提供了法庭之友材料。在CAS仲裁庭裁決“Caster Semenya案”后，聯(lián)合國人權(quán)理事會于2019年11月發(fā)出征集關(guān)于“DSD規(guī)則”的意見，之后收到了來自成員國、國際組織和其他機構(gòu)的21份文件。在結(jié)合了聯(lián)合國以及其他機構(gòu)和人權(quán)機構(gòu)、區(qū)域組織、非政府組織和學(xué)術(shù)研究機構(gòu)的最新發(fā)現(xiàn)后，聯(lián)合國人權(quán)理事會發(fā)布報告，敦促各國應(yīng)禁止“DSD規(guī)則”。聯(lián)合國人權(quán)理事會認(rèn)為，“各國應(yīng)禁止執(zhí)行迫使運動員接受不必要醫(yī)療干預(yù)，從而作為參加體育運動的先決條件的規(guī)章，并應(yīng)審查和調(diào)查對此類規(guī)章的執(zhí)行”，“根據(jù)國際人權(quán)法規(guī)定的義務(wù)，各國應(yīng)確保非國家主體，包括體育管理機構(gòu)，在其各自的管理制度中尊重人權(quán)，并對違法行為負(fù)責(zé)”[14]。也就是說，聯(lián)合國人權(quán)理事會從國際人權(quán)法的角度出發(fā)，強烈反對“DSD規(guī)則”的實施，并要求成員國從國家法層面對該規(guī)則的實施進行干預(yù)。

就當(dāng)前的體育實踐而言，一方面要禁止性別歧視，另一方面體育公平競爭也并不是完全不被考慮的，那么如何解決DSD女性運動員和變性運動員的參賽問題成為一個比較棘手的問題。有建議認(rèn)為，由于世界上許多國家已經(jīng)承認(rèn)“第三合法性別”，因此一些人建議將這一想法擴展到體育領(lǐng)域，將第三性別的體育比賽作為一個單獨的類別，該性別的運動員可以參加此類性別的比賽[15]。這個建議的一個問題是其仍然排除了未被認(rèn)定為“第三合法性別”的運動員，從而使一些運動員仍然不可以參加比賽。另外一個問題就是這類性別的人群數(shù)量以及這類性別的運動員數(shù)量是多少？是否有足夠多的此類運動員參賽？Anderson等[12]則建議采用一種包括所有運動員的算法，根據(jù)運動員生理和社會參數(shù)將他們分為幾類，鑒于該算法將應(yīng)用于所有運動員，它將是更包容和公平的。這一方案是較為新穎的，但需要更多研究以確定這種方法的包容性和實施的有效性。還有其他人士[16]建議改革體育政策，支持基于性別認(rèn)同而非生理性別的參與。雖然這個論點在包容性方面肯定有好處，但極有可能會引發(fā)參賽中的性別混亂。也有學(xué)者[17]建議增加運動員可以參加的更多類別的比賽，如此可以在不影響公平的情況下維護包容性。但是，目前難以清楚地知道需要添加多少類別，體育組織是否有足夠的能力支持在每項運動競賽中設(shè)置如此多的類別。因此，如何完美破解DSD女性運動員和變性運動員的參賽問題仍然有待持續(xù)的探索。