李 超

(南京大學(xué) 法學(xué)院，南京 210093)

一、問題的提出

《中華人民共和國電子商務(wù)法》(以下簡稱《電子商務(wù)法》)第39條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立健全信用評價制度，公示信用評價規(guī)則，為消費(fèi)者提供對平臺內(nèi)銷售的商品或者提供的服務(wù)進(jìn)行評價的途徑。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得刪除消費(fèi)者對其平臺內(nèi)銷售的商品或者提供的服務(wù)的評價。”該條所稱的“消費(fèi)者對其平臺內(nèi)銷售的商品或提供的服務(wù)的評價”簡稱“消費(fèi)者評價”，是指消費(fèi)者在購買并使用電子商務(wù)平臺經(jīng)營者(以下簡稱平臺經(jīng)營者或平臺)內(nèi)的經(jīng)營者(以下簡稱平臺內(nèi)經(jīng)營者)銷售的商品或接受其服務(wù)后作出評論或評級的行為。實務(wù)部門對《電子商務(wù)法》第39條的解讀是，該條規(guī)定了消費(fèi)者的“評價權(quán)”：“規(guī)定了電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供消費(fèi)者信用評價義務(wù)，保障了消費(fèi)者享有對電子商務(wù)平臺內(nèi)銷售的商品或者提供的服務(wù)進(jìn)行評價的權(quán)利?！?1)仲余年、張雷：《淺析〈電子商務(wù)法〉實施背景下的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》，載《中國市場監(jiān)管研究》2019年第9期，第51頁。

然而，電子商務(wù)法起草組編著的《中華人民共和國電子商務(wù)法條文釋義》認(rèn)為，第39條設(shè)定了平臺經(jīng)營者對消費(fèi)者評價應(yīng)當(dāng)履行的積極義務(wù)和消極義務(wù)，(2)參見電子商務(wù)法起草組編著：《中華人民共和國電子商務(wù)法條文釋義》，法律出版社2018年版，第121-122頁。并未明確規(guī)定消費(fèi)者評價是一種“評價權(quán)”，甚至未見與“權(quán)利”相關(guān)的字眼。更為重要的問題是，《電子商務(wù)法》第39條所保護(hù)的特殊利益——消費(fèi)者評價利益，是指通過行為規(guī)制模式(給平臺經(jīng)營者設(shè)定義務(wù))保護(hù)的法益，還是指采用設(shè)權(quán)模式保護(hù)的權(quán)利，將產(chǎn)生截然不同的規(guī)制效果：在行為規(guī)制模式下，只要經(jīng)營者的行為未達(dá)到行為規(guī)制的要件要求，都是經(jīng)營者的行為自由，這恰好平衡了消費(fèi)者、經(jīng)營者和社會公共利益三者之間的關(guān)系；如果將評價利益權(quán)利化，意味著將壓縮經(jīng)營者更多的自由空間，而此種自由空間對當(dāng)下平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展同樣非常重要。況且，在消費(fèi)者已經(jīng)享有諸多法定權(quán)利的前提下，消費(fèi)者評價權(quán)的概念真有存在必要嗎？是否會導(dǎo)致所謂新興權(quán)利的泛濫？

綜上，本文提出的問題是：消費(fèi)者評價利益的法律屬性為何？采用行為規(guī)制保護(hù)模式是否已經(jīng)足夠？本文嘗試對上述問題作系統(tǒng)解答。

二、消費(fèi)者評價利益的法律屬性

對評價利益的準(zhǔn)確識別，是討論評價利益是否需要保護(hù)及如何進(jìn)行保護(hù)的邏輯前提。本文首先以涉消費(fèi)者評價的裁判文書為切入點，從裁判文書中整理出法院對評價利益法律屬性認(rèn)識的基本立場，在此基礎(chǔ)上厘清評價利益的法律屬性。

(一)消費(fèi)者評價利益法律屬性之裁判分歧

本文的案例主要選自2015年9月2日至2020年9月2日期間，在中國裁判文書網(wǎng)上公布的有關(guān)消費(fèi)者評價的裁判文書，涵蓋《電子商務(wù)法》《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)實施前后與消費(fèi)者評價相關(guān)的案件。通過梳理發(fā)現(xiàn)，目前法院就評價利益的法律屬性問題，存在如下三種觀點：

1.消費(fèi)者評價利益不是獨立利益

該觀點認(rèn)為評價利益不能作為獨立的利益進(jìn)行保護(hù)，只能依附于基礎(chǔ)合同法律關(guān)系或平臺管理而存在，一旦這樣的基礎(chǔ)喪失，就沒有保護(hù)的必要。例如，在“鐘杰煥訴京東公司案”中，鐘杰煥在京東門店購置一臺電腦并作出差評，京東公司在沒有任何理由的情況下刪除了評價，鐘杰煥要求京東公司恢復(fù)評價內(nèi)容，并賠禮道歉。法院認(rèn)為，由于涉案電腦已經(jīng)進(jìn)行退貨退款處理，該商品評論的事實基礎(chǔ)隨著買賣關(guān)系的解除而消失，故京東公司刪除商品評論并無不妥。(3)參見梧州市長洲區(qū)人民法院(2019)桂0405民初757號民事判決書。又如，在“王至宗訴華杰公司、天貓公司案”中，天貓公司對王至宗的信用等級進(jìn)行調(diào)整，使其無法對華杰公司追評，王至宗認(rèn)為這是對其人格的侮辱，造成了精神損害。法院認(rèn)為，天貓公司對信用等級的調(diào)整屬于平臺的內(nèi)部管理行為，未違反禁止性規(guī)定，并不存在損害消費(fèi)者權(quán)益的情形。(4)參見北京市昌平區(qū)人民法院(2018)京0114民初14773號民事判決書。

2.消費(fèi)者評價利益是一種法益

該觀點認(rèn)為評價利益是一種法益，當(dāng)此種法益受到侵害時，只能對其作較為寬松的保護(hù)。

第一，認(rèn)為評價利益是一種約定利益，可通過《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)予以保護(hù)。例如，在“思雨公司訴梁躍文、淘寶公司案”中，梁躍文在確認(rèn)評論內(nèi)容不實后，與思雨公司協(xié)商刪除評論，卻遭到淘寶公司的拒絕。法院根據(jù)《淘寶網(wǎng)評價規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，承認(rèn)消費(fèi)者可以對評價內(nèi)容進(jìn)行處分。(5)參見內(nèi)江市中級人民法院(2019)川10民終222號民事判決書。

第二，對平臺經(jīng)營者刪除評價的行為作寬松審查，只要具有一定的合理性，即使對評價利益造成了損害也不進(jìn)行保護(hù)。例如，在“朱江訴淘寶公司案”中，朱江發(fā)表的差評被淘寶公司誤判為廣告不予展示，朱江認(rèn)為淘寶公司將罵人(某公眾人物)的部分用星號替代即可，評價的整體內(nèi)容應(yīng)保留。法院認(rèn)為，盡管淘寶公司將朱江的評價認(rèn)定為廣告并刪除存在不當(dāng)之處，但該內(nèi)容包含不文明用語，整體刪除并無不當(dāng)。(6)參見北京市第二中級人民法院(2019)京02民終8845號民事判決書。當(dāng)然，對于平臺經(jīng)營者實施的明顯不合理刪除評價的行為，也有法院將其視為對消費(fèi)者民事權(quán)益的侵害，并通過《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第2條進(jìn)行保護(hù)。(7)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108民初32066號民事判決書。該案判決最終被北京市第一中級人民法院撤銷并發(fā)回重審。

第三，將評價利益定性為“反射利益”，在評價利益受到損害時，不承認(rèn)消費(fèi)者據(jù)此享有請求權(quán)。在“劉慧訴淘寶公司案”中，劉慧因交易訂單關(guān)閉而無法進(jìn)行評價，要求被告淘寶網(wǎng)賠禮道歉。法院認(rèn)為，根據(jù)《電子商務(wù)法》第39條的規(guī)定，即便淘寶公司存在限制劉慧進(jìn)行評價的情形，其承擔(dān)的責(zé)任也是行政責(zé)任，故該案不屬于民事案件的審理范圍。(8)參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)浙0192民初5876號民事判決書。

第四，認(rèn)為評價利益是判斷經(jīng)營者是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的要素之一。在“淘寶公司訴美名公司案”中，美名公司組織商戶開展“免費(fèi)試用活動”，試用用戶并未支付對價但偽造了大量的消費(fèi)者評價信息，于是，淘寶公司以美名公司組織商戶虛假宣傳為由訴至法院。法院認(rèn)為，美名公司組織的虛假宣傳行為使淘寶平臺的數(shù)據(jù)失真，干擾了消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)，亦使不誠信的商家基于虛假的用戶評價不正當(dāng)?shù)孬@得了競爭優(yōu)勢和交易機(jī)會，擾亂了公平競爭的市場交易秩序，并使消費(fèi)者對淘寶平臺的評價降低，損害了淘寶公司的合法權(quán)益。(9)參見杭州市中級人民法院(2018)浙01民初3845號民事判決書。

3.消費(fèi)者評價利益是一種權(quán)利

該種觀點認(rèn)為評價利益是消費(fèi)者對經(jīng)營者的商品或服務(wù)質(zhì)量享有的一種“法定權(quán)利”或“公正評論權(quán)”。該類案件主要指當(dāng)消費(fèi)者就商品或服務(wù)的質(zhì)量發(fā)布差評后，平臺內(nèi)經(jīng)營者以其名譽(yù)權(quán)受損為由訴至法院，法院必須在評價利益和經(jīng)營者名譽(yù)權(quán)之間進(jìn)行平衡，從而需要界定評價利益的法律屬性。

第一，法院首先肯定評價利益的存在，只要消費(fèi)者作出的差評未達(dá)到名譽(yù)侵權(quán)的構(gòu)成要件，均是消費(fèi)者的自由。例如，在“申翠華訴王錚韻案”中，法院分析認(rèn)為，消費(fèi)者有權(quán)憑借自身的購物體驗感受對商品給予差評，消費(fèi)者評價具有主觀性，但只要不是基于主觀惡意的目的，經(jīng)營者不能過分苛求消費(fèi)者必須給予好評。(10)參見上海市第二中級人民法院(2015)滬二中民一(民)終字第1854號民事判決書。

第二，法院在援引《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》(法釋[1998]26號，以下簡稱《名譽(yù)權(quán)解釋》)第9條后，直接使用“法定權(quán)利”或“公正評論權(quán)”的概念。例如，在“美明宇月子公司訴李某、張某、漢濤公司案”中，法院認(rèn)為，根據(jù)《名譽(yù)權(quán)解釋》第9條規(guī)定，消費(fèi)者作為網(wǎng)絡(luò)用戶對于商品質(zhì)量和服務(wù)進(jìn)行批評、評論，是消費(fèi)者的法定權(quán)利，只有消費(fèi)者借機(jī)誹謗、詆毀并實際損害他人名譽(yù)方可認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)。(11)參見梅嶺：《〈電子商務(wù)法〉十大典型案例發(fā)布》，載 《中國質(zhì)量萬里行》2020年第1期，第12-13頁；北京市第三中級人民法院(2016)京03民終849號民事判決書。亦有法院未交代權(quán)利來源便直接認(rèn)定評價利益就是“公正評論權(quán)”，(12)參見山東省高級人民法院(2018)魯民申2576號民事裁定書；上海市第一中級人民法院(2016)滬01民終5468號民事判決書。但結(jié)合前述判決可推知，所謂“法律規(guī)定”就是《名譽(yù)權(quán)解釋》第9條。在該類案件中，法院不僅肯定了權(quán)利的存在，還要求平臺內(nèi)經(jīng)營者對評論內(nèi)容的真實性、消費(fèi)者有無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，并對消費(fèi)者評價的一般性失誤給予容忍。(13)參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)浙0192民初3999號民事判決書。法院同時強(qiáng)調(diào)，消費(fèi)者評價在不構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)的情況下，也應(yīng)遵守網(wǎng)絡(luò)道德規(guī)范。(14)參見南京市鼓樓區(qū)人民法院(2019)蘇0106民初126號民事判決書。

(二)消費(fèi)者評價利益法律屬性之厘清

鑒于司法裁判對評價利益的法律屬性存在較大分歧，有必要進(jìn)一步深入探討，以正本清源。

1.消費(fèi)者評價利益并非法定權(quán)利

總結(jié)上述裁判可以發(fā)現(xiàn)，法官在解說評價利益的法律屬性時，有著兩種截然不同的論證思路：在討論評價利益受到侵害應(yīng)如何救濟(jì)時，對權(quán)利問題避而不談；在討論評價利益與名譽(yù)權(quán)的沖突時，則會使用權(quán)利的概念。需要進(jìn)一步追問的是，評價利益真的是“法定權(quán)利”或“公正評論權(quán)”嗎？

第一，法院使用權(quán)利的概念并不代表權(quán)利真的存在，僅是為了增強(qiáng)裁判的理論深度與說服力。因為《名譽(yù)權(quán)解釋》第9條已經(jīng)確定了清晰的名譽(yù)侵權(quán)構(gòu)成要件，在要件之外兼為消費(fèi)者的自由，法院使用權(quán)利概念并不影響裁判結(jié)果。法院只是為了表明，當(dāng)評價利益與名譽(yù)權(quán)發(fā)生沖突時，基于消費(fèi)者的弱勢地位，經(jīng)營者的名譽(yù)權(quán)應(yīng)適度容忍。因此，僅通過確定評價利益的外延并不能據(jù)此斷定此種利益就是權(quán)利。

第二，法院回避權(quán)利的概念要么是受制于現(xiàn)行法律文本的要求，要么是無須再使用權(quán)利的概念。一方面，法院在適用法律時應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)行法律文本。例如，現(xiàn)行《電子商務(wù)法》第39條等條文只是給經(jīng)營者設(shè)定了義務(wù)，并未出現(xiàn)“權(quán)利”的表述，由于義務(wù)并不當(dāng)然指向權(quán)利，也可能指向法益，故從經(jīng)營者義務(wù)中無法直接推導(dǎo)出權(quán)利。另一方面，在有些案件中，法院運(yùn)用合同解釋的方法就可以解決爭議。例如，在前述“淘寶公司訴思雨公司名譽(yù)權(quán)糾紛案”中，淘寶拒絕刪除評價的爭議完全可以在《合同法》框架內(nèi)解決，再討論權(quán)利的問題顯得多此一舉。(15)參見內(nèi)江市中級人民法院(2019)川10民終222號民事判決書。

第三，不排除法院是出于利益協(xié)調(diào)的需要或裁判正當(dāng)性的考量，在個案中推動權(quán)利概念形成與立法進(jìn)步。例如，在前述“棗瑪露脊骨湯珠江路店訴三快公司案”中，法院并不簡單地止步于權(quán)利概念的描述，還嘗試將“公正評論權(quán)”的內(nèi)涵提煉為“好評權(quán)”和“差評權(quán)”，以回應(yīng)利益協(xié)調(diào)的現(xiàn)實需要。(16)參見山東省高級人民法院(2018)魯民申2576號民事裁定書。但《名譽(yù)權(quán)解釋》畢竟制定于1998年，在當(dāng)時，連互聯(lián)網(wǎng)都未曾普及，司法解釋的制定者們根本無法預(yù)料消費(fèi)者評價這樣的新事物，也無法預(yù)料會引發(fā)如此廣泛的利益沖突。因此，法院對第9條的解釋未免有“舊瓶裝新酒”的可能。法院能否在個案中直接確定權(quán)利的存在，關(guān)涉立法權(quán)和司法權(quán)如何配置的問題，法院理應(yīng)謹(jǐn)慎對待，不能僭越立法權(quán)。

第四，裁判分歧的根源在于法院對評價利益本質(zhì)屬性的認(rèn)知分歧。消費(fèi)者評價畢竟是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)興起后才引發(fā)廣泛關(guān)注，與傳統(tǒng)依靠消費(fèi)者之間口口相傳的“口碑”不同，消費(fèi)者評價信息在平臺上同商品和服務(wù)同時展現(xiàn)、持久傳播，直接關(guān)涉消費(fèi)者、平臺內(nèi)經(jīng)營者和平臺經(jīng)營者等多方主體，加大了利益識別難度。消費(fèi)者評價到底屬于言論、交易信息，還是平臺數(shù)據(jù)產(chǎn)品，幾乎混雜在一起，難以辨別。由于法院對評價利益認(rèn)識的不同，也就采用了不同的認(rèn)定或保護(hù)思路。如果同時期的理論觀點被法院采納，也可能加劇這種認(rèn)識上的分歧。從現(xiàn)有研究成果來看，大部分研究認(rèn)為消費(fèi)者評價只是一種對消費(fèi)者、平臺內(nèi)經(jīng)營者、平臺和政府治理兼有重要功效的“信息工具”。(17)國內(nèi)將消費(fèi)者評價視為信息工具的討論，可參見劉紹宇：《論互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的合作規(guī)制模式》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第3期，第73-74頁；趙鵬：《平臺、信息和個體：共享經(jīng)濟(jì)的特征及其法律意涵》，載《環(huán)球法律評論》2018年第4期，第72頁；宋亞輝：《網(wǎng)絡(luò)市場規(guī)制的三種模式及其適用原理》，載《法學(xué)》2018年第10期，第93頁。國外將消費(fèi)者評價視為信息工具的討論，參見Yonathan A.Arbel，Reputation Failure：The Limits of Market Discipline in Consumer Markets，54 Wake Forest Law Review 1239，1239-1254(2019).如果法院受該類理論的影響，產(chǎn)生評價利益間接保護(hù)、弱保護(hù)或不予保護(hù)的裁判思路也不足為怪。

綜上，在司法語境下，評價利益很難直接等同于“法定權(quán)利”，充其量只是一種受法律保護(hù)的特殊利益，此種利益究竟為何，仍需進(jìn)一步剖析。

2.消費(fèi)者評價利益是消費(fèi)者享有的言論自由

評價利益是一種獨立的利益，并非依附于合同關(guān)系或平臺管理而存在的附屬性利益，也不同于作品或數(shù)據(jù)等被客體化的利益，而是消費(fèi)者享有的言論自由。

第一，評價利益不是依附于合同關(guān)系或平臺管理的附屬利益。根據(jù)前文有些法院的觀點，評價利益只能依附于基礎(chǔ)合同法律關(guān)系或平臺管理而存在，當(dāng)合同關(guān)系解除或平臺管理調(diào)整時，評價利益便喪失或被剝奪，故評價利益只是一種附屬性的利益。該類觀點只承認(rèn)評價利益的信息屬性，否定評價利益的人格屬性，進(jìn)而否定消費(fèi)者對評價利益的支配權(quán)。雖然消費(fèi)者評價在展示經(jīng)營者口碑、助推經(jīng)營決策等方面具有重要信息價值，并能轉(zhuǎn)化為流量關(guān)注乃至經(jīng)營收入等經(jīng)濟(jì)價值，但這只是站在經(jīng)營者的立場片面考量而得出的結(jié)論。在信息工具主義本位大行其道的背景下，將完全抹殺消費(fèi)者評價的主體性價值，消費(fèi)者極可能淪為免費(fèi)生產(chǎn)評價信息的機(jī)器。事實上，消費(fèi)者發(fā)布的每條評論不論是好評還是差評，都應(yīng)該被關(guān)注和尊重，并不在于能否給消費(fèi)者帶來經(jīng)濟(jì)利益，也不在于內(nèi)容的優(yōu)劣或是否獨創(chuàng)，而是直接關(guān)乎消費(fèi)者的表達(dá)自由和人格尊嚴(yán)。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)所謂“免費(fèi)模式”的掩蓋下，評價信息的分享表面上是自發(fā)的、無利潤的，但那些真誠細(xì)致、娓娓道來和圖文并茂的評價信息都是每個消費(fèi)者生活軌跡和消費(fèi)體驗的真實記錄，是一種被需要和被關(guān)注后的滿足感。因此，那種認(rèn)為評價利益并非獨立利益的觀點，只是將利益客體化對待，完全是本末倒置。

第二，評價利益不同于作品利益或數(shù)據(jù)利益。(1)消費(fèi)者評價是消費(fèi)者對商品或服務(wù)的自由表達(dá)，同作品一樣，其生成過程反映了消費(fèi)者的思想。為了保護(hù)信息主體的權(quán)益，鼓勵信息的創(chuàng)作和傳播，當(dāng)其創(chuàng)作成果滿足《中華人民共和國著作權(quán)法》要求的構(gòu)成要件時，其可以享有著作權(quán)。(18)參見毛立琦：《數(shù)據(jù)產(chǎn)品保護(hù)路徑探究——基于數(shù)據(jù)產(chǎn)品利益格局分析》，載《財經(jīng)法學(xué)》2020年第2期，第97頁。當(dāng)然，消費(fèi)者評價通常只對商品或服務(wù)作出簡單的事實描述或有限的觀點表達(dá)，主要在于展現(xiàn)消費(fèi)者完成購物體驗后的思維、思想和情感。一般而言，消費(fèi)者評價很難達(dá)到“獨創(chuàng)性”的標(biāo)準(zhǔn)，出于鼓勵評價信息流通和防止事實或觀點壟斷的立場，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格認(rèn)定其獨創(chuàng)性。但是即使評價內(nèi)容并不符合獨創(chuàng)性要求，并不意味著其不值得保護(hù)。(2)評價利益也不同于數(shù)據(jù)等財產(chǎn)性利益。即使評價內(nèi)容未達(dá)到作品的獨創(chuàng)性要求，也不宜作為財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)讓。在實務(wù)操作中，便有平臺經(jīng)營者試圖混淆評價利益與一般財產(chǎn)性利益的界限，通過與消費(fèi)者簽訂格式條款的形式，要求消費(fèi)者將評價內(nèi)容無償轉(zhuǎn)讓，平臺經(jīng)營者借此享有對評價內(nèi)容的控制權(quán)。(19)參見《攜程旅行網(wǎng)服務(wù)協(xié)議》第6條。更有甚者，有法院將評價信息直接認(rèn)定為經(jīng)營者享有的一種經(jīng)營利益。(20)參見浙江省高級人民法院(2018)浙民終1072號民事判決書。通過此類安排，平臺經(jīng)營者可利用“作品”權(quán)利或評價信息的權(quán)屬，達(dá)到控制消費(fèi)者評價的目的。

第三，評價利益是消費(fèi)者享有的言論自由。消費(fèi)者評價是消費(fèi)者通過文字、圖片、視頻等多種形式對商品或服務(wù)作出的個性化表達(dá)，其依托于平臺的核心交互技術(shù)和商業(yè)模式而發(fā)展和普及。由于評價信息具有易匯聚、易留痕和易擴(kuò)散的特點，評價內(nèi)容也被客觀化或數(shù)據(jù)化，成為決定平臺內(nèi)經(jīng)營者口碑、流量、收入的主要途徑。(21)參見Lucille M.Ponte，Protecting Brand Image or Gaming the System：Consumer Gag Contracts in an Age of Crowdsourced Ratings and Reviews，7 William & Mary Business Law Review 59，62-71(2016).但這只是改變了消費(fèi)者評價的呈現(xiàn)方式和傳播媒介，未曾改變消費(fèi)者評價的實質(zhì)——消費(fèi)者對商品或服務(wù)自由發(fā)表的言論。根據(jù)言論自由的一般要求，除法律禁止發(fā)表的言論外，消費(fèi)者原則上均可就商品或服務(wù)自由發(fā)表言論，并通過網(wǎng)絡(luò)媒介傳播言論。(22)參見 Lucille M.Ponte，Protecting Brand Image or Gaming the System? Consumer Gag Contracts in an Age of Crowdsourced Ratings and Reviews，7 William & Mary Business Law Review 59，114-115(2016).消費(fèi)者能夠選擇言論是否在網(wǎng)絡(luò)空間中呈現(xiàn)，以及以何種方式呈現(xiàn)，而不必?fù)?dān)心遭受經(jīng)營者的事先限制和事后報復(fù)；消費(fèi)者能夠自由接收和獲取真實言論，以促進(jìn)其表達(dá)自由之實現(xiàn)；消費(fèi)者能夠使自己的言論被傳播、傾聽和關(guān)注，以體現(xiàn)消費(fèi)者之獨立人格。這是消費(fèi)者在平臺市場上向強(qiáng)勢的經(jīng)營者行使“消費(fèi)主權(quán)”和“發(fā)布命令”的有力武器。如果消費(fèi)者不能對商品或服務(wù)自由地表達(dá)思想，消費(fèi)者便會淪為沒有人格自由的人，不能成為真正意義上的“人”。如果消費(fèi)者遭受和體驗了不良的商品或服務(wù)卻無處訴說，這是對人性的壓抑。如果消費(fèi)者享受和體驗了很好的商品或服務(wù)卻無法贊美，也是對人性的壓抑。如果消費(fèi)者不能暢快地溝通和互動，將壓制消費(fèi)者的個性和創(chuàng)造力。

三、消費(fèi)者評價利益的行為規(guī)制保護(hù)模式及其缺陷

雖然評價利益在《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第35條的涵攝范圍內(nèi)，但將利益保護(hù)的選擇權(quán)預(yù)留給了部門法。前已述及，當(dāng)評價利益同名譽(yù)權(quán)沖突時，法院已通過《名譽(yù)權(quán)解釋》第9條將《憲法》第35條在侵權(quán)法的框架內(nèi)進(jìn)行了轉(zhuǎn)化，通過嚴(yán)格的侵權(quán)構(gòu)成要件設(shè)置和舉證責(zé)任分配，既能對評價利益進(jìn)行傾斜性保護(hù)，又能在個案中靈活平衡利益沖突。但我國現(xiàn)行立法并未止步于此，當(dāng)評價利益受經(jīng)營者侵害時，立法者構(gòu)筑了更為精細(xì)化的行為規(guī)制制度架構(gòu)。

(一)消費(fèi)者評價利益行為規(guī)制保護(hù)之架構(gòu)

1.平臺內(nèi)經(jīng)營者干擾評價的行為規(guī)制架構(gòu)

由于消費(fèi)者評價對展示平臺內(nèi)經(jīng)營者的口碑形象至關(guān)重要，直接影響其流量乃至經(jīng)營收入，而消費(fèi)者在作出評價時，往往容易受到在先評價的影響，產(chǎn)生所謂羊群效應(yīng)、認(rèn)知偏見或框架效應(yīng)。(23)參見Abbey Stemler，F(xiàn)eedback Loop Failure：Implications for the Self-Regulation of the Sharing Economy，18 Minnesota Journal of Law，Science & Technology 673，688-697(2017).這使得平臺內(nèi)經(jīng)營者易利用技術(shù)手段刪除不利評價，提高自身商譽(yù)，或組織對競爭對手的惡意評價，貶低對方商譽(yù)，從而對評價活動進(jìn)行干擾。基于此，《反不正當(dāng)競爭法》第8條規(guī)定，平臺內(nèi)經(jīng)營者不得對其商品的消費(fèi)者評價作引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者；若經(jīng)營者通過虛構(gòu)消費(fèi)者評價，幫助平臺內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)行虛假宣傳，同樣在禁止之列。第11條進(jìn)一步規(guī)定，如果平臺內(nèi)經(jīng)營者編造或傳播競爭對手的虛假評價信息或誤導(dǎo)性評價信息，還可能因構(gòu)成商業(yè)詆毀而被禁止?！峨娮由虅?wù)法》第17條重申，平臺內(nèi)經(jīng)營者不得以編造消費(fèi)者評價等方式進(jìn)行虛假宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。(24)參見《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第14條。

2.平臺經(jīng)營者刪除、篡改評價的行為規(guī)制架構(gòu)

針對平臺經(jīng)營者刪除、篡改消費(fèi)者評價的行為，可分為事前控制和事后控制兩類。

第一，事前控制平臺經(jīng)營者基于格式條款獲得的刪除、篡改評價權(quán)限?！峨娮由虅?wù)法》第39條第1款規(guī)定，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立健全信用評價制度，公示信用評價規(guī)則，為消費(fèi)者提供評價的途徑。該款既是給平臺經(jīng)營者設(shè)定的積極作為義務(wù)，又是對平臺經(jīng)營者建立內(nèi)部評價規(guī)則作出的法律授權(quán)。隨之而來的問題是，約束和限制消費(fèi)者評價的方式、內(nèi)容評價規(guī)則，是否構(gòu)成對消費(fèi)者言論的事先控制，進(jìn)而克減或侵害其評價利益？根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》)第26條第1款之規(guī)定，平臺經(jīng)營者作為提供格式條款的一方，應(yīng)當(dāng)顯著提示與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按消費(fèi)者的要求予以說明；第2款、第3款則規(guī)定了格式條款的無效制度，并將“不公平、不合理”作為實質(zhì)判斷要件。另根據(jù)《合同法》第41條規(guī)定，格式條款還應(yīng)受不利解釋制度的制約。此外，根據(jù)《電子商務(wù)法》第33條、第34條規(guī)定，平臺經(jīng)營者格式條款的制定，應(yīng)在其首頁顯著持續(xù)地公示；格式條款的變更，應(yīng)在顯著位置公開征求意見，并采取合理措施確保各方及時充分表達(dá)意見。

第二，事后控制平臺經(jīng)營者擅自刪除、篡改評價?！峨娮由虅?wù)法》第39條第2款規(guī)定，平臺經(jīng)營者不得刪除消費(fèi)者評價。但此處的“不得刪除”并非一律不得，根據(jù)《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條、《民法典》第1194條、《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》第10條等規(guī)定，平臺經(jīng)營者對違法或侵權(quán)評價仍須履行審核、過濾和管理等義務(wù)，平臺經(jīng)營者仍享有刪除評價的權(quán)限。為有效控制平臺經(jīng)營者的評價管理權(quán)限，《電子商務(wù)法》第81條第1款第4項規(guī)定，平臺經(jīng)營者擅自刪除消費(fèi)者評價的，由市場監(jiān)管部門責(zé)令限期改正，并可處2萬元以上10萬元以下罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，處10萬元以上50萬元以下罰款。(25)參見《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第15條。

(二)消費(fèi)者評價利益行為規(guī)制保護(hù)之缺陷

如果現(xiàn)行行為規(guī)制制度足以保護(hù)評價利益，再由法律明確規(guī)定評價利益為法定權(quán)利便顯得沒有必要。因此需要進(jìn)一步追問，既有行為規(guī)制制度是否足以保護(hù)評價利益？

1.《反不正當(dāng)競爭法》等僅間接保護(hù)消費(fèi)者評價利益

《反不正當(dāng)競爭法》第8條、第11條僅將評價利益分別納入虛假宣傳行為和商業(yè)詆毀行為的行為規(guī)制架構(gòu)下進(jìn)行保護(hù)，評價利益被客體化對待，保護(hù)效果不彰。

在前文分析的法院裁判觀點中已經(jīng)表明，《反不正當(dāng)競爭法》第8條主要是保護(hù)經(jīng)營者的利益，評價利益僅是消費(fèi)者知情權(quán)、選擇權(quán)和平臺數(shù)據(jù)權(quán)指向的客體，消費(fèi)者本身并不能獨立占有此種利益，即使消費(fèi)者評價受到了平臺內(nèi)經(jīng)營者的不當(dāng)干擾，也只能通過其他經(jīng)營者提起訴訟獲得有限、間接的保護(hù)。同理，對于經(jīng)營者實施的虛假宣傳行為，即使消費(fèi)者能通過民事欺詐制度獲得救濟(jì)，所保護(hù)的也只是知情權(quán)和選擇權(quán)，對于評價被替代或者被干擾等直接侵害評價利益的行為，仍然無法通過民事欺詐制度予以保護(hù)。針對平臺內(nèi)經(jīng)營者利用消費(fèi)者評價實行的商業(yè)詆毀行為，《反不正當(dāng)競爭法》第11條已經(jīng)明確規(guī)定此種行為直接損害的是競爭者的利益。盡管《反不正當(dāng)競爭法》第2條已將“消費(fèi)者合法權(quán)益”納入該法的法益保護(hù)目標(biāo)，也只是作為不正當(dāng)競爭行為的判斷要素，消費(fèi)者并不能因此而獲得請求權(quán)。(26)參見張占江：《不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定范式的嬗變：從“保護(hù)競爭者”到“保護(hù)競爭”》，載《中外法學(xué)》2019年第1期，第221-222頁。即使通過《侵權(quán)責(zé)任法》第2條“一般條款”的“中介”間接保護(hù)消費(fèi)者言論在理論上不存在障礙，但從可行性角度來看，背俗侵權(quán)只有在構(gòu)成故意時方可被問責(zé)，并需要有純粹財產(chǎn)利益上的損害，且何為“善良風(fēng)俗”也不易認(rèn)定，操作上較為困難。(27)參見張紅：《基本權(quán)利與私法》(第2版)，法律出版社2020年版，第260-261頁。

《反不正當(dāng)競爭法》確立的行為規(guī)制模式存在上述結(jié)構(gòu)性缺陷，同當(dāng)下客觀情勢難相匹配。一方面，廣泛存在且備受詬病的“刷單炒信”行為大行其道，平臺內(nèi)經(jīng)營者實施的替代、強(qiáng)制、誘導(dǎo)、誤導(dǎo)等多種干擾評價行為，要么直接剝奪了消費(fèi)者的評價機(jī)會，要么使消費(fèi)者作出違背真意的評價，要么對消費(fèi)者評價的作出造成嚴(yán)重誤導(dǎo)。另一方面，受制于《反不正當(dāng)競爭法》的行為規(guī)制架構(gòu)，消費(fèi)者無法享有請求權(quán)，只能依賴于少數(shù)經(jīng)營者提起訴訟而獲得間接保護(hù)。其后果是，評價利益被“敗德”的平臺內(nèi)經(jīng)營者利用制度缺陷不斷盤剝和侵蝕。

2.《電子商務(wù)法》等不足以保護(hù)消費(fèi)者評價利益

通過檢視發(fā)現(xiàn)，以《電子商務(wù)法》第39條為核心所構(gòu)建的平臺經(jīng)營者刪除、篡改評價行為的事前和事后控制體系同樣不足以保護(hù)消費(fèi)者評價利益。

第一，格式條款體系并不足以防范平臺經(jīng)營者濫用評價管理權(quán)限?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條第2款將“不公平、不合理”作為是否限制或排除消費(fèi)者權(quán)利或加重消費(fèi)者責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但該判斷標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，難以解決評價利益被不當(dāng)限制的問題。由于法院對評價利益法律屬性的認(rèn)識分歧較大，給評價利益的保護(hù)帶來了諸多不確定性。如果承認(rèn)評價利益只能依附于基礎(chǔ)合同法律關(guān)系或平臺管理而存在，那么評價利益將完全在平臺掌控之中，可任由平臺進(jìn)行限制或剝奪，很難謂之不公平或者不合理。如果只將消費(fèi)者視為免費(fèi)生產(chǎn)評價信息的機(jī)器，認(rèn)為消費(fèi)者對評價內(nèi)容并不享有支配性利益，評價信息可隨意轉(zhuǎn)變成被平臺任意支配的數(shù)據(jù)財產(chǎn)，很難謂之不公平或者不合理。如果僅認(rèn)為消費(fèi)者接受了免費(fèi)評價服務(wù)而未支付任何對價，平臺經(jīng)營者對評價內(nèi)容的控制不過是一般的服務(wù)行為，很難謂之不公平或者不合理。即使評價利益可直接等同于受憲法保護(hù)的言論自由，但憲法作為一國的根本大法，在基本權(quán)利尚未通過私法轉(zhuǎn)換之前，也無法直接適用于私人合同。(28)參見 Alan E.Garfield，Promises of Silence：Contract Law and Freedom of Speech，83 Cornell Law Review 261，347-358 (1998).因此，也難以被視為限制或排除了消費(fèi)者權(quán)利。此外，《電子商務(wù)法》第33條、第34條賦予了消費(fèi)者作為相對方的合同解除權(quán)，但從實效來看，平臺的特殊地位使相對方對其具有依賴性，導(dǎo)致單方解除權(quán)缺乏抑制平臺濫用單方變更權(quán)的實際作用，征求意見與先期公示又缺乏真正的約束力，特殊提示義務(wù)則被實質(zhì)性地拋棄。(29)王紅霞、孫寒寧：《電子商務(wù)平臺單方變更合同的法律規(guī)制———兼論〈電子商務(wù)法〉第34條之局限》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第1期，第137頁。

第二，以行政規(guī)制為主導(dǎo)的事后控制體系并不足以對平臺經(jīng)營者形成制約。其一，在實體義務(wù)設(shè)置層面，《電子商務(wù)法》第39條對評價利益和平臺管理權(quán)的邊界界分不清，《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第15條規(guī)定平臺對評價信息的技術(shù)處理，以“法律、法規(guī)和行政規(guī)章”為限，但具體指向、可刪除評價的情形及限度等缺乏清晰的界定。一方面，由于平臺仍有一定的評價管理權(quán)限，為平臺不當(dāng)刪除、篡改評價提供了便利。例如，有償刪帖者通過偽造材料，要求平臺刪除評價的情況十分常見，更有甚者，有償刪帖者還可以勾結(jié)平臺內(nèi)部人員進(jìn)入操作系統(tǒng)直接刪除評價。(30)參見朱虹：《揭開“有償刪差評”的利益鏈條》，載《人民日報》2020年9月24日，第19版。另一方面，《電子商務(wù)法》第39條中“不得”的表述，也為消費(fèi)者濫用評價機(jī)制提供了可乘之機(jī)，甚至形成“職業(yè)差評師”這樣的新群體，他們將惡意評價發(fā)布到各類平臺，以行敲詐勒索，或成為打壓競爭對手的“幫兇”。(31)參見吳睿鶇：《既要懲治有償刪帖也要規(guī)制惡意差評》，載《檢察日報》2020年9月25日，第4版。上述困局產(chǎn)生的主要原因是，行為規(guī)制模式并不能“因案設(shè)法”，難以精準(zhǔn)應(yīng)對樣態(tài)各異的市場行為，并可能因為對策行為而被規(guī)避。(32)參見宋亞輝：《個人信息的私法保護(hù)研究——〈民法總則〉第111條的解釋論》，載《比較法研究》2019年第2期，第97頁。其二，在實施機(jī)制配套層面，僅靠單一的行政規(guī)制路徑，并不能充分保護(hù)評價利益?！峨娮由虅?wù)法》第81條已明顯排除消費(fèi)者請求權(quán)，并在司法裁判中得到確認(rèn)。較之私人訴訟而言，盡管行政規(guī)制具有較高的執(zhí)行效率，能夠?qū)μ囟ú环ㄐ袨檫M(jìn)行快速查處，但也面臨難以克服的缺陷：由于行政機(jī)關(guān)不直接參與市場主體交易活動，難以獲取平臺經(jīng)營者的違法信息，只能依賴消費(fèi)者有限的投訴或舉報。又由于評價利益長期被客體化對待，受到侵害的消費(fèi)者很難有動力向行政機(jī)關(guān)提供違法信息。即使投訴或舉報信息是充足的，行政機(jī)關(guān)受制于有限的規(guī)制資源，對投訴信息也設(shè)置了嚴(yán)格的條件。(33)參見《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》第15條。其三，經(jīng)驗事實證明，單一行為規(guī)制模式收效甚微。據(jù)中國消費(fèi)者協(xié)會2019年3月15日發(fā)布的《信用消費(fèi)與消費(fèi)者認(rèn)知調(diào)查報告》顯示，有72.4%的受訪者曾遭遇過平臺或商家“默認(rèn)好評”，35.6%的人遇到過商家主動聯(lián)系要求撤銷或修改評價，34.2%的人的評價會被隱藏或刪除。(34)參見張貴峰：《網(wǎng)購被“默認(rèn)好評”有損信用消費(fèi)環(huán)境》，載《中國商報》2019年3月20日，第2版。另外，消費(fèi)者因發(fā)差評“被報復(fù)”“被報警”“被起訴”的極端事件亦時有發(fā)生。(35)參見舒云：《消費(fèi)者評價權(quán)不容落空》，載《法治日報》2020年9月23日，第5版。

四、消費(fèi)者評價利益的權(quán)利化保護(hù)路徑

鑒于既有的行為規(guī)制模式不足以保護(hù)評價利益，迫切需要法律確認(rèn)“消費(fèi)者評價權(quán)”，推動評價利益從客體保護(hù)向主體保護(hù)回歸，為消費(fèi)者提供明確的利益導(dǎo)向和激勵。

(一)消費(fèi)者評價利益權(quán)利化的可行性

單純的一種利益需求或主張并不能成為權(quán)利，只有它們被群體或社會普遍認(rèn)同時，才能成為權(quán)利。(36)參見李擁軍：《論權(quán)利的生成》，載《學(xué)術(shù)研究》2005年第8期，第81頁。評價利益是否需要權(quán)利化，不能僅從邏輯上推導(dǎo)，還需要獲得經(jīng)驗事實的支撐。

1.消費(fèi)者評價利益的權(quán)利化有實務(wù)經(jīng)驗支撐

本文前述的“美明宇訴李某、張某、漢濤公司案”，曾被評為“《電子商務(wù)法》實施元年年度十大典型案例”之一，主要理由是：“……法院經(jīng)審理肯定了消費(fèi)者評價權(quán)為消費(fèi)者的法定權(quán)利，并且對評價權(quán)的行使和侵害名譽(yù)權(quán)之間如何界分進(jìn)行了清晰的說理論證。”(37)梅嶺：《〈電子商務(wù)法〉十大典型案例發(fā)布》，載《中國質(zhì)量萬里行》2020年第1期，第13頁。盡管在“權(quán)利未法定”的情況下，法官能否從《名譽(yù)權(quán)解釋》第9條中推導(dǎo)消費(fèi)者評價權(quán)的存在尚存疑問，但法院為什么不去采納已經(jīng)被法律確認(rèn)的消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)，而是另起爐灶，使用消費(fèi)者評價權(quán)的概念呢？換言之，如果僅把消費(fèi)者評價權(quán)作為增強(qiáng)裁判說理的修辭，沒有必要遴選為典型案例，這不正好反映了將評價利益權(quán)利化的真實呼聲嗎？文化和旅游部在2020年8月20日發(fā)布的《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》(以下簡稱《在線旅游規(guī)定》)第13條，更是直接采納了“正當(dāng)評價權(quán)”的概念，規(guī)定經(jīng)營者不得擅自屏蔽、刪除評價，不得誤導(dǎo)、引誘、替代或強(qiáng)制評價，持續(xù)保存和公開評價，對于刪除的評價信息，還應(yīng)當(dāng)記錄和保存。該條通過“確權(quán)+義務(wù)配置”的規(guī)范構(gòu)造，已然勾勒了消費(fèi)者評價權(quán)的輪廓。盡管通過部門規(guī)章直接“設(shè)權(quán)”并不妥當(dāng)，也不排除就是參考現(xiàn)行審判經(jīng)驗的結(jié)果，但這種制度嘗試恰好為新權(quán)利的孕育提供了觀念和制度準(zhǔn)備。

2.消費(fèi)者評價利益權(quán)利化有域外法方面的經(jīng)驗借鑒

在美國，經(jīng)營者為了防止消費(fèi)者發(fā)布負(fù)面評價損及聲譽(yù)，通常在消費(fèi)合同中事先加入“反評價條款”并約定嚴(yán)苛的違約責(zé)任，這類條款因壓制消費(fèi)者言論自由、降低商業(yè)效率、擾亂市場公平競爭而備受詬病。(38)參見毛琦：《美國〈2016年消費(fèi)者評價公平法〉述評》，載《經(jīng)濟(jì)法論叢》2019年第2期，第415-417頁。2014年9月，美國加利福尼亞州率先啟動消費(fèi)者評價保護(hù)立法，在《加利福尼亞州民法典》第1670.8條中明確規(guī)定，經(jīng)營者不得在合同中約定“消費(fèi)者放棄發(fā)表任何表達(dá)的權(quán)利”的條款，否則需要支付民事罰款，該條明確提示評價權(quán)受到損害的消費(fèi)者可直接向法院提起訴訟。(39)參見California Code，Civil Code - CIV § 1670.8.2016年10月，馬里蘭州通過了直接以權(quán)利命名的“Right to Yelp”法，該法第14-1325條也明確禁止經(jīng)營者在合同中要求消費(fèi)者放棄“任何發(fā)表評論的權(quán)利”。(40)參見Md.Code Ann.Com.Law § 14-1325.2016年12月，美國國會在總結(jié)各州立法和實務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上出臺《消費(fèi)者評價公平法》，成為世界上首部專門保護(hù)消費(fèi)者評價的立法。該法于2016年4月由兩黨議員聯(lián)合提出，10月在眾議院通過，12月在參議院未經(jīng)刪改通過，歷時僅8個月，在美國兩黨長期角逐和爭斗激烈的背景下，實屬少見?！断M(fèi)者評價公平法》第2(a)(2)條將消費(fèi)者通過書面、口頭或者圖像展示等方式對經(jīng)營者的商品或服務(wù)作出的評論，以及采用電子手段作出的性能評估或類似分析，均納入法律保護(hù)的范圍。(41)參見Consumer Review Fairness Act §2(a)(2)，15 U.S.C，§45b(2020).2017年2月，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(Federal Trade Commission，簡稱FTC)發(fā)布的法律實施指南重申了該法保護(hù)消費(fèi)者評價權(quán)的努力：“《消費(fèi)者評價公平法》保護(hù)消費(fèi)者在任何論壇(包括社交媒體)上分享其對企業(yè)商品、服務(wù)或行為的真實看法的能力?！?42)參見FTC，Consumer Review Fairness Act What Businesses Need to Know，F(xiàn)TC website(Feb.2017)，https：//www.ftc.gov/tips-advice/business-center/guidance/consumer-review-fairness-act-what-businesses-need-know,2020年12月20日訪問。在法律實施方面，該法在整體上確立了以FTC和州檢察總長為主的公共實施機(jī)制，但為確保同州法律銜接，該法并不排除消費(fèi)者根據(jù)州法律規(guī)定享有的請求權(quán)。(43)參見Consumer Review Fairness Act §2(g)，15 U.S.C，§45b(2020).

(二)消費(fèi)者評價利益權(quán)利化的具體路徑

即使評價利益需要法定化為一種權(quán)利，是否就必然需要獨立為一種消費(fèi)者評價權(quán)？換言之，如果我國法律體系中已經(jīng)有其他權(quán)利包含或相當(dāng)于消費(fèi)者評價權(quán)的內(nèi)容，則無需再確立一種權(quán)利概念。在提出消費(fèi)者評價權(quán)概念時，需要明確其同消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上再提出權(quán)利化的立法方案。

1.將評價利益“寄生”于消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)中進(jìn)行保護(hù)

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以“權(quán)利+義務(wù)”的方式明確規(guī)定消費(fèi)者享有對經(jīng)營者的商品或服務(wù)的批評監(jiān)督權(quán)。第15條規(guī)定：“消費(fèi)者享有對商品和服務(wù)以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益工作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利?！钡?7條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)聽取消費(fèi)者對其提供的商品或者服務(wù)的意見，接受消費(fèi)者的監(jiān)督?！庇腥嘶蛟S會認(rèn)為，既然已經(jīng)有了消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)，消費(fèi)者評價權(quán)充其量就是批評監(jiān)督權(quán)在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的延伸，因此，消費(fèi)者評價權(quán)沒有單獨提出的必要。本文認(rèn)為，這種觀點只看到了兩種權(quán)利的共同點，忽視了二者的根本性差異。

第一，評價利益可短期內(nèi)“寄生”于消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)之中。由于消費(fèi)者評價同樣具有信息傳遞、監(jiān)督和抗辯的功能，同消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)十分相似。這揭示了一個重要的權(quán)利現(xiàn)象：新權(quán)利在被法律確認(rèn)之前，可“擬制”于類似權(quán)利之中得到保護(hù)。(44)參見李友根：《論經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的生成——以知情權(quán)為例》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第6期，第61頁。在前述名譽(yù)權(quán)糾紛的案例中，法院援引的1998年《名譽(yù)權(quán)解釋》第9條，可以溯源至1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第15條規(guī)定的消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)。雖然法院創(chuàng)制了“法定權(quán)利”或“公正評論權(quán)”的概念，但實際上仍是在消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)的框架下保護(hù)評價利益，體現(xiàn)為“寄生”關(guān)系。例如，在“芭赫公司訴漢濤公司名譽(yù)權(quán)糾紛案”中，法院指出，經(jīng)營者對消費(fèi)者作出的負(fù)面評價，相較于普通人有更高的容忍義務(wù)，“不能因為兩句言論不當(dāng)就否定消費(fèi)者對經(jīng)營者提供的服務(wù)進(jìn)行批評監(jiān)督的權(quán)利”。(45)參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(2019)浙0192民初3999號民事判決書。通過“寄生”的保護(hù)方式，既靈活回應(yīng)了新興權(quán)利興起的現(xiàn)實訴求，又不曾逾越“依法裁判”的邊界。因此，在立法尚未將評價利益上升為法定權(quán)利之前，將其“寄生”于消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)中進(jìn)行保護(hù)，是比較穩(wěn)妥和易讓人接受的路徑?；诖?，對于經(jīng)營者利用格式條款不當(dāng)限制消費(fèi)者評價的問題，也能夠迎刃而解：將經(jīng)營者不當(dāng)限制消費(fèi)者評價的行為解釋為“排除或限制消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)”，從而便于對格式條款進(jìn)行實質(zhì)審查。

第二，消費(fèi)者評價與消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)存在本質(zhì)差異。對此，有學(xué)者對兩者作了初步區(qū)分：“消費(fèi)者評價雖然也可以產(chǎn)生監(jiān)督的效果，但其目的主要在于解決信息不對稱問題，為潛在消費(fèi)者的選擇提供重要信息指引。”(46)應(yīng)飛虎：《消費(fèi)者評價制度研究》，載《政法論叢》2018年第1期，第119頁。雖然此種區(qū)分有一定道理，但僅基于信息功能的區(qū)分并不能厘清二者的本質(zhì)差異，需要作進(jìn)一步區(qū)分。一是主體不同。消費(fèi)者評價的主體是具有真實消費(fèi)體驗的消費(fèi)者，要求作出評價的消費(fèi)者同經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)之間具有直接利害關(guān)系；消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)的主體，既可以是與經(jīng)營者行為有直接利害關(guān)系的消費(fèi)者，也可以是沒有直接利害關(guān)系的消費(fèi)者。(47)參見李適時編：《中華人民共和國消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法釋義》，法律出版社2013年版，第59頁。二是對象不同。消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)指向的對象不僅包括經(jīng)營者的商品或服務(wù)，還包括經(jīng)營者合規(guī)及承擔(dān)社會責(zé)任的情況；消費(fèi)者評價指向的對象主要限于對經(jīng)營者的商品或服務(wù)發(fā)表評價，經(jīng)營者合規(guī)或承擔(dān)社會責(zé)任的情況可能是影響評價作出的因素，但并非直接評價的對象。三是內(nèi)容不同。消費(fèi)者評價包括評價過程自由和評價內(nèi)容完整兩部分，評價過程自由包括發(fā)表好評、差評或不予評價，評價內(nèi)容完整包括不受經(jīng)營者刪除、篡改。消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)只能吸收差評，卻不能吸收發(fā)表好評或不予評價。(48)參見李超：《論消費(fèi)者評價權(quán)》，載《河北法學(xué)》2021年第5期，第159-160頁。四是功能不同。消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)僅具有同經(jīng)營者名譽(yù)權(quán)對抗的抗辯功能，其受到侵害并不能獲得請求權(quán)。消費(fèi)者評價在理論上不只限于抗辯，還可以獲得請求權(quán)。如果將評價利益“寄生”于消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)之中，針對諸如評價被誤導(dǎo)、引誘、強(qiáng)制、替代、刪除及篡改等直接侵害評價利益的行為，消費(fèi)者均無法得到有效保護(hù)?；谏鲜龈拘圆町?，對評價利益的“寄生”保護(hù)只是暫時的，最終分離是必然的，因此，需要在利益保護(hù)制度方面另覓出路。

2.通過行為規(guī)制與設(shè)權(quán)結(jié)合進(jìn)行綜合保護(hù)

評價利益的權(quán)利化并非完美無瑕，因為法律上確權(quán)不等于事實上確權(quán)和支配。消費(fèi)者較之經(jīng)營者而言，缺乏平等的談判地位，評價利益極易被強(qiáng)勢主體不當(dāng)限制乃至剝奪。由于評價利益不能被等價轉(zhuǎn)換為經(jīng)濟(jì)利益，評價權(quán)也容易被消費(fèi)者拋棄。雖然評價權(quán)保障了消費(fèi)者的自主選擇，但無法為經(jīng)營者提供確定性指引，相反，既有的行為規(guī)制模式恰好能夠為經(jīng)營者提供確定的指引。若對評價利益采取“積極確權(quán)+行為規(guī)制”的綜合保護(hù)模式，則權(quán)利化帶來的結(jié)構(gòu)性缺陷也能夠被有效克服。

美國對評價利益權(quán)利化保護(hù)并非一蹴而就，也經(jīng)歷了從行為規(guī)制到設(shè)權(quán)保護(hù)的演變過程。在反評價條款產(chǎn)生之初，F(xiàn)TC只能根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5節(jié)的授權(quán)，將反評價條款納入虛假廣告的規(guī)制框架，以保護(hù)消費(fèi)者免受不公平的或欺騙性的貿(mào)易，但該法并未給受到損害的消費(fèi)者提供私人救濟(jì)。(49)參見Lucille M.Ponte，Protecting Brand Image or Gaming the System：Consumer Gag Contracts in an Age of Crowdsourced Ratings and Reviews，7 William & Mary Business Law Review 59，120-122(2016).FTC執(zhí)行《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》的目的是保護(hù)消費(fèi)者，但它只有在符合社會公共利益最大化的情況下才能提起訴訟，而不會在消費(fèi)者受到孤立損害的情況下提起訴訟。(50)參見Michael Flynn，The Lie，the Bigger Lie，and the Biggest Lie-Unfair and Deceptive Trade Practices of Trip Advisor and Other Online Review Websites，36 Journal of Law & Commerce 23，586(2017).僅憑FTC一家之力，并不足以回應(yīng)反評價條款普遍侵蝕消費(fèi)者評價利益的嚴(yán)峻形勢。正因為如此，《消費(fèi)者評價公平法》應(yīng)運(yùn)而生，該法通過積極確權(quán)的方式對消費(fèi)者評價利益進(jìn)行專門保護(hù)，很好地擱置了《聯(lián)邦憲法第一修正案》應(yīng)否介入合同領(lǐng)域的憲法問題，杜絕了經(jīng)營者對消費(fèi)者評價事先施加的不合理限制。有學(xué)者評論道：“《消費(fèi)者評價公平法》是‘言論強(qiáng)化’立法的極好范例，它促使消費(fèi)者有權(quán)對與其交易的企業(yè)暢所欲言，這樣做是正當(dāng)?shù)摹驗楸Ｗo(hù)高價值的言論可以改善我們的社會?！?51)參見Eric Goldman，Understanding the Consumer Review Fairness Act of 2016，24 Michigan Telecommunications and Technology Law Review 1，15 (2017).與之同時，該法也兼顧消費(fèi)者評價權(quán)同平臺內(nèi)經(jīng)營者名譽(yù)權(quán)、平臺經(jīng)營者管理權(quán)等相關(guān)權(quán)利的關(guān)系。例如，《消費(fèi)者評價公平法》第2(b)(2)(B)條規(guī)定，對消費(fèi)者評價權(quán)的保護(hù)，并不排除經(jīng)營者因消費(fèi)者的侮辱、誹謗而提起民事訴訟的權(quán)利。(52)參見Consumer Review Fairness Act §2(b)(2)(B)，15 U.S.C，§45b(2020).第2(b)(2)(C)條規(guī)定，平臺經(jīng)營者有權(quán)刪除其擁有、運(yùn)營或以其他方式控制的網(wǎng)站或網(wǎng)頁上的消費(fèi)者惡意評價。(53)參見Consumer Review Fairness Act §2(b)(2)(C)，15 U.S.C，§45b(2020).

從美國經(jīng)驗來看，正是采取“積極確權(quán)+行為規(guī)制”的綜合保護(hù)模式，并通過公共實施與私人實施的結(jié)合，取長補(bǔ)短，以期全方位保障評價利益。本文認(rèn)為，除了對消費(fèi)者評價權(quán)進(jìn)行“寄生”保護(hù)外，我國也可以在既有行為規(guī)制架構(gòu)的基礎(chǔ)上構(gòu)建“積極確權(quán)+行為規(guī)制”這一綜合保護(hù)模式。具體可以從如下進(jìn)路展開：

其一，法院可繼續(xù)援引名譽(yù)侵權(quán)的構(gòu)成要件，通過該要件的靈活性，在個案中平衡和協(xié)調(diào)消費(fèi)者評價權(quán)與經(jīng)營者名譽(yù)權(quán)的沖突。通過侵權(quán)構(gòu)成要件的管道，在侵權(quán)法領(lǐng)域落實消費(fèi)者言論保護(hù)的要求，并據(jù)此厘定消費(fèi)者評價權(quán)行使的邊界，防止消費(fèi)者評價權(quán)被濫用。

其二，對于消費(fèi)者評價權(quán)受經(jīng)營者不當(dāng)干擾、刪除、篡改等問題，則有短期方案和長期方案供選擇。首先，以《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第14條、第15條的實施為契機(jī)，進(jìn)一步豐富既有行為規(guī)制制度架構(gòu)。鑒于《在線旅游規(guī)定》第13條局限于旅游服務(wù)領(lǐng)域，與當(dāng)下平臺經(jīng)濟(jì)跨類經(jīng)營難相匹配，市場監(jiān)管部門和文化旅游部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)執(zhí)法協(xié)調(diào)，盡可能打破因部門立法而形成的監(jiān)管規(guī)則壁壘，實現(xiàn)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。由于《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第15條有關(guān)平臺可對評價信息采取技術(shù)處理措施的情形與標(biāo)準(zhǔn)仍十分模糊，而司法實踐中已經(jīng)產(chǎn)生大量可供借鑒的案例群，對這些案例的類型化整理工作勢在必行。其次，鑒于現(xiàn)行法律并未賦予消費(fèi)者請求權(quán)，對經(jīng)營者侵害評價利益之行為，省級以上消費(fèi)者協(xié)會可通過《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條的授權(quán)，代表消費(fèi)者提起公益訴訟，以彌補(bǔ)行政監(jiān)管之不足。最后，從長遠(yuǎn)來看，應(yīng)當(dāng)通過修法確認(rèn)消費(fèi)者評價權(quán)。由于《電子商務(wù)法》側(cè)重于對經(jīng)營者的行為規(guī)制，由《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》確認(rèn)消費(fèi)者評價權(quán)更能實現(xiàn)法體系之協(xié)調(diào)。例如，可在我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第15條之后新增第16條規(guī)定：“消費(fèi)者享有對商品和服務(wù)進(jìn)行評論和評級的權(quán)利。”

五、結(jié)語

基于前文的研究，本文認(rèn)為司法案例的變遷表明，評價利益是消費(fèi)者享有的基本法益。雖然此種法益在現(xiàn)有法律框架內(nèi)得到了一定程度的保護(hù)，但還存在一定的缺陷。由于此種法益對消費(fèi)者極端重要且易受侵害，有必要將其法定化為“消費(fèi)者評價權(quán)”。司法案例和部門規(guī)章的經(jīng)驗支撐，使評價利益權(quán)利化具有可行性。在消費(fèi)者評價權(quán)未被法律確認(rèn)之前，穩(wěn)妥和可行的做法是，將其“寄生”于消費(fèi)者批評監(jiān)督權(quán)中進(jìn)行保護(hù)，但這種“寄生”保護(hù)只是暫時的。從長遠(yuǎn)來看，我國宜確立行為規(guī)制與設(shè)權(quán)保護(hù)相結(jié)合的綜合保護(hù)模式，以全方位保護(hù)評價利益。囿于本文主題和篇幅，本文只對評價利益的識別及保護(hù)路徑選擇等問題作了初步回答。鑒于新興權(quán)利問題研究的新穎性與復(fù)雜性，有關(guān)消費(fèi)者評價權(quán)的內(nèi)涵、性質(zhì)、權(quán)利行使、權(quán)利沖突、權(quán)利限制、權(quán)利救濟(jì)等問題，尚需要繼續(xù)專門撰文討論。