董事離職補(bǔ)償?shù)墓痉ㄟ壿?/h1>
2021-11-21 08:48曹興權(quán)王婷婷
西南政法大學(xué)學(xué)報(bào) 2021年6期
曹興權(quán)，王婷婷
(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120)
一、問題的提出
公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員是否適用勞動(dòng)法是長(zhǎng)期困擾司法實(shí)踐的難題。值得關(guān)注的是，最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》(下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋五》)第3條對(duì)此有所回應(yīng)。該條第1款確定了公司無(wú)理由解聘董事的權(quán)利：“董事任期屆滿前被股東會(huì)或者股東大會(huì)有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持?！痹摋l第2款涉及董事被公司無(wú)理由解除職務(wù)后的補(bǔ)償問題：“董事職務(wù)被解除后，因補(bǔ)償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。”司法解釋主動(dòng)提及離職補(bǔ)償?shù)淖龇ɑ蛴小按蛋櫼怀卮核敝Ч?。畢竟，董事?huì)處于公司治理之“震中”，是公司治理的關(guān)鍵一環(huán)，與其相關(guān)的任何一項(xiàng)治理改革都有可能引發(fā)一些連鎖反應(yīng)。(1)參見薛前強(qiáng)：《論股東資助和補(bǔ)償董事選舉的法律規(guī)制——兼議我國(guó)防范董事選任利益輸送的前置性變革》，載《政治與法律》2018年第9期，第105頁(yè)。對(duì)比《公司法》并未對(duì)董事離職補(bǔ)償問題作明文規(guī)定的立法立場(chǎng)以及此前司法實(shí)踐中法院多采勞動(dòng)法邏輯的做法，司法解釋的適用可能存在一些疑問：第一，司法解釋為何表達(dá)出對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)南拗屏?chǎng)？第二，如何理解適用司法解釋對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)南拗埔?guī)則？諸如，公司章程或者合同未涉及補(bǔ)償而董事主張補(bǔ)償之時(shí)，能否以未約定等于不補(bǔ)償為由直接否定其主張？解除原因、董事薪酬等因素又如何影響是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償數(shù)額之評(píng)判？
拋開司法解釋，首要問題在于，董事離職補(bǔ)償與勞動(dòng)者離職補(bǔ)償?shù)年P(guān)系。如果說(shuō)對(duì)普通勞動(dòng)者的離職補(bǔ)償是保護(hù)性的，那么針對(duì)董事的離職補(bǔ)償理應(yīng)是限制性的。因此要解決的基礎(chǔ)性問題是，為何要限制董事離職補(bǔ)償以及如何限制董事離職補(bǔ)償？關(guān)于為何限制董事離職補(bǔ)償，需要思考的問題有：《民法典》總則部分所提出的一系列法律原則對(duì)解決董事離職補(bǔ)償問題是否有所啟示？對(duì)離職董事賦予同普通勞動(dòng)者一樣的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)利，甚至高于一般離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)慕痤~是否符合公平原則的要求？公序良俗原則又是否允許對(duì)因違反忠實(shí)義務(wù)被罷免職務(wù)的董事給予離職補(bǔ)償？盡管我國(guó)《公司法》條文中沒有明文規(guī)定董事離職補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容，但基于法律整體性和關(guān)聯(lián)性的觀念，能否從《公司法》的其他條文以及其他法律中解讀出對(duì)董事離職補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)采取限制性立場(chǎng)之意？比如，《公司法》第147條關(guān)于公司董事負(fù)有忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的規(guī)定是否意味著，董事離職補(bǔ)償必然區(qū)別于勞動(dòng)者補(bǔ)償，對(duì)離職董事進(jìn)行補(bǔ)償是否會(huì)背離董事信義義務(wù)？關(guān)于如何限制董事離職補(bǔ)償亦有兩個(gè)維度需要考量。從程序正義維度看，公司補(bǔ)償決定之作出，是基于章程還是股東(大)會(huì)決議？能否由股東(大)會(huì)授權(quán)董事會(huì)作出補(bǔ)償決定？從實(shí)質(zhì)正義維度看，除《公司法司法解釋五》第3條提到的可參考因素外，還有哪些需要考量的因素？
可以認(rèn)為，對(duì)于公司董事離職補(bǔ)償?shù)乃痉y題，司法解釋僅僅是在某種程度上指明了方向和提供了路徑，很多基礎(chǔ)性問題以及操作問題還有待探討。本文擬在尊重現(xiàn)行法律規(guī)則和法律原則所體現(xiàn)的限制董事離職補(bǔ)償?shù)膬r(jià)值理念之基礎(chǔ)上，從程序限制和實(shí)質(zhì)限制的雙重維度考察我國(guó)董事離職補(bǔ)償審查機(jī)制。
二、董事離職補(bǔ)償限制之緣由
(一)董事身份的特殊性
董事是公司主要管理者，也是公司的員工、勞動(dòng)者。身份的模糊性是造成董事離職補(bǔ)償糾紛法律適用困難的根源。為了規(guī)避此種困境，一些國(guó)家明文禁止董事在任職期間成為公司雇員，以防止因董事二元身份產(chǎn)生的矛盾。比如，英國(guó)、(2)參見[荷]阿德里安·德瑞斯丹等：《歐洲公司法》，費(fèi)煊譯，法律出版社2013年版，第227頁(yè)。法國(guó)、(3)《法國(guó)商法典》第L225-44條。比利時(shí)(4)參見[荷]阿德里安·德瑞斯丹等：《歐洲公司法》，費(fèi)煊譯，法律出版社2013年版，第213頁(yè)。公司法明確指出董事本身不是雇員、不得成為公司雇員。與其他國(guó)家不同的是，我國(guó)的立法與商業(yè)實(shí)踐在很大程度上強(qiáng)化了董事身份的模糊性。實(shí)踐中，董事兼任高級(jí)管理人員或者高級(jí)管理人員之外其他主要職位的情況較為普遍。在《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》(下簡(jiǎn)稱《破產(chǎn)法》)中，董事被當(dāng)成一種特殊的員工和勞動(dòng)者。該法第113條第3款規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計(jì)算?！蹦敲?，在離職補(bǔ)償場(chǎng)合下，究竟應(yīng)當(dāng)如何定位董事身份？
雖然董事和公司之間的關(guān)系曾引發(fā)公司法學(xué)界的爭(zhēng)論，但委托關(guān)系說(shuō)已然成通說(shuō)。(5)參見人民法院新聞傳媒總社：“依法保護(hù)股東權(quán)益 服務(wù)保障營(yíng)商環(huán)境——最高人民法院民二庭相關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定(五)》答記者問”(以下簡(jiǎn)稱《答記者問》)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-155282.html.2021年2月2日訪問?！洞鹩浾邌枴分兄赋?，我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)董事與公司的關(guān)系確實(shí)沒有非常明確的陳述，但無(wú)論是理論研究還是司法實(shí)踐都逐漸承認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)：中國(guó)視閾下公司與董事之間成立委托關(guān)系。不過，在董事離職補(bǔ)償糾紛的裁判中，公司法學(xué)界的立場(chǎng)并未完全被司法實(shí)踐所接受，法院適用《勞動(dòng)合同法》或者《勞動(dòng)法》審理董事離職補(bǔ)償案件較為普遍。例如，在廣東省佛山市中級(jí)人民法院審理的“嚴(yán)澤祺與廣東倫教汽車玻璃有限公司勞動(dòng)合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為嚴(yán)澤祺既具備公司董事身份，同時(shí)也是公司的員工，其合法權(quán)益受勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定的保護(hù)，故而支持了嚴(yán)澤祺的離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請(qǐng)求。(6)詳見(2006)佛中法民四終字第174號(hào)判決書。無(wú)獨(dú)有偶，在上海市徐匯區(qū)人民法院審理的“徐怡琳與上海邁伊茲有限公司勞動(dòng)合同糾紛”案(7)詳見(2015)徐民五(民)初字第456號(hào)判決書。以及廣東省廣州市中級(jí)人民法院審理的“莫樹浩、廣東運(yùn)貨柜信息技術(shù)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議”案(8)詳見(2018)粵01民終23124號(hào)判決書。中均有相類似的表述。
問題是，董事與公司之間是否成立勞動(dòng)關(guān)系？如果成立，董事與公司之間的委任關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系是否可以并存？或換言之，二者是否為排斥關(guān)系？
首先，關(guān)于董事與公司之間是否成立勞動(dòng)關(guān)系，即董事是否是勞動(dòng)者？我國(guó)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部在2005年頒布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的建立有具體的解釋，其中第1條規(guī)定了建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)同時(shí)具備幾個(gè)條件：第一，用人單位和勞動(dòng)者均具備法律、法規(guī)規(guī)定的相關(guān)主體資格；第二，勞動(dòng)者須遵循用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度，接受其管理并享有報(bào)酬；第三，勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)屬于用人單位的一部分業(yè)務(wù)。據(jù)此分析，可得出以下簡(jiǎn)單結(jié)論：其一，從《公司法》第146條關(guān)于董事主體資格的規(guī)定看，董事的主體資格甚至比普通勞動(dòng)者的主體資格更嚴(yán)格，而公司通常都享有用人單位資格，因此二者均有符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；其二，董事雖為公司的管理者，但并非意味著董事不必接受任何的管理，公司章程等公司內(nèi)部自治文件對(duì)董事同樣具有約束力，而董事履行董事職責(zé)享有相應(yīng)的報(bào)酬自是不必多說(shuō)；其三，董事負(fù)責(zé)公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其所提供的勞動(dòng)當(dāng)然屬于公司業(yè)務(wù)的組成部分。因此，當(dāng)董事實(shí)際向公司履行董事職責(zé)之日起，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定董事與公司之間建立了勞動(dòng)關(guān)系，即董事具備勞動(dòng)者身份。
其次，董事與公司之間的委任關(guān)系是否可以與勞動(dòng)關(guān)系同時(shí)存在？二者是否互相排斥？最高人民法院在“孫起祥與吉林麥達(dá)斯輕合金有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛再審案”(下簡(jiǎn)稱孫起祥案)中指出：“公司與董事之間的委任關(guān)系并不排斥勞動(dòng)合同關(guān)系的存在，即公司與董事之間在符合特定條件時(shí)還可以同時(shí)構(gòu)成勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同關(guān)系?！?9)詳見(2020)最高法民再50號(hào)判決書。換言之，公司與董事之間既存在委任關(guān)系亦存在勞動(dòng)關(guān)系，且二者之間并非水火不容的相斥關(guān)系，而可以同時(shí)存在。按照這一說(shuō)法，相較于普通勞動(dòng)者，董事與公司之間的關(guān)系特殊性可見端倪——不同于普通勞動(dòng)者純粹的勞動(dòng)關(guān)系，董事與公司之間還同時(shí)并存有委任關(guān)系。
問題在于，當(dāng)董事職務(wù)被解除時(shí)，是否意味著公司與董事之間的委任關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系一并解除？對(duì)此，最高人民法院在孫起祥案中的意見是：如果公司解除了董事的職務(wù)且沒有為其安排其他工作，此時(shí)該董事與公司之間的勞動(dòng)關(guān)系就隨著委任關(guān)系的解除而一并被解除。也就是說(shuō)，存在僅解除董事與公司之間的委任關(guān)系而保留勞動(dòng)關(guān)系的可能，這一特殊性在董事同時(shí)兼任公司其他職務(wù)時(shí)表現(xiàn)得尤為明顯。委任關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的基本邏輯是有所區(qū)別的，相關(guān)法律展開的基本邏輯也完全不同。在勞動(dòng)關(guān)系下，勞動(dòng)者與用人單位并非處于對(duì)等地位，勞動(dòng)法的基本政策是對(duì)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者施以傾斜性保護(hù)；而在委任關(guān)系下，委托方與受委托方均有締結(jié)和解除契約的自由，雙方處于平等地位，法律并未給予任何一方特殊的保護(hù)。具體到離職補(bǔ)償問題上，勞動(dòng)者被無(wú)因解雇享有的是法定的、強(qiáng)制的離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其目的在于救濟(jì)和保障勞動(dòng)者的生存權(quán)；而委托方任意解除委托關(guān)系卻不負(fù)有當(dāng)然給予受委托方補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，而是看是否存在補(bǔ)償?shù)募s定以及受委托方是否因此遭受損失。當(dāng)董事與公司的勞動(dòng)關(guān)系隨著委任關(guān)系的解除而一并解除時(shí)，這樣的差異性表現(xiàn)并不突出，而當(dāng)僅僅解除董事與公司之間的委任關(guān)系時(shí)，董事若想要獲得離職補(bǔ)償，須首先證明合同中存在離職補(bǔ)償?shù)奶貏e約定或因公司任意解除受到了實(shí)際損失?？梢姡b于董事和公司之間同時(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系和委任關(guān)系這樣一種特殊性，董事離職補(bǔ)償糾紛并不當(dāng)然適用《勞動(dòng)合同法》予以解決，將董事離職補(bǔ)償問題區(qū)別于普通勞動(dòng)者離職補(bǔ)償問題對(duì)待是非常有必要的。
(二)補(bǔ)償影響之特殊性
對(duì)離職董事予以補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)采取何種立場(chǎng)，是否應(yīng)當(dāng)予以限制，需要關(guān)注兩組重要的利益沖突：經(jīng)營(yíng)管理者和股東之間的利益沖突、控股股東與非控股股東之間的利益沖突。
1.董事違背信義義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)
董事在離職時(shí)獲得離職補(bǔ)償是否會(huì)影響其與公司股東之間的利益平衡，評(píng)判的關(guān)鍵因素在于離職補(bǔ)償是否會(huì)誘發(fā)董事違背信義義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。按現(xiàn)行法律通說(shuō)，董事對(duì)公司負(fù)有的信義義務(wù)可分為忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，(10)根據(jù)美國(guó)法律研究院(ALI)在《公司治理原則：分析與建議》中的界定，董事的積極義務(wù)具體表現(xiàn)為“注意義務(wù)(Duty of care)”或“勤勉義務(wù)(Duty of diligence)”，鑒于我國(guó)公司法條文表述的是“勤勉義務(wù)”，本文對(duì)二者暫不區(qū)分，統(tǒng)一使用“勤勉義務(wù)”的表述。前者關(guān)乎個(gè)人品德問題，后者則是關(guān)乎個(gè)人能力問題。(11)參見王艷梅、祝雅檸：《論董事違反信義義務(wù)賠償責(zé)任范圍的界定——以世界銀行〈營(yíng)商環(huán)境報(bào)告〉“董事責(zé)任程度”為切入點(diǎn)》，載《北方法學(xué)》2019第2期，第49-50頁(yè)。
受人之托，忠人之事。忠實(shí)義務(wù)是對(duì)作為受托人的董事之道德底線要求。一般來(lái)說(shuō)，董事違反忠實(shí)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)比較客觀，違反后將賠償公司由此遭受的損失，并且一般不得隨意被豁免。例如，我國(guó)公司法采取的是對(duì)公司損失全面恢復(fù)原則，(12)參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第364頁(yè)。也未規(guī)定公司決議豁免董事責(zé)任的規(guī)則；美國(guó)特拉華州公司法雖然引入了豁免規(guī)則，但該規(guī)則在2000年之后才被明文規(guī)定；(13)參見Gabriel v. Rauterberg, Eric L.Talley, Contracting Out of the Fiduciary Duty of Loyalty：An Empirical Analysis of Corporate Opportunity Waivers,Columbia Law Review, August 12, 2016, p.1147.英國(guó)2006年公司法引入了協(xié)議免除機(jī)制，但僅僅限于一些優(yōu)先的特定情形。(14)《英國(guó)2006公司法》第233-236條?？梢姼鲊?guó)對(duì)董事違反忠實(shí)義務(wù)的容忍度都是很低的。這意味著，關(guān)涉利益沖突的忠實(shí)義務(wù)的違反較之勤勉義務(wù)的違反更不易為司法所容忍。(15)參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯爾、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，羅培新、張建偉譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第103頁(yè)?？梢酝茰y(cè)，公司基于理性的決策一般不會(huì)給予因違反忠實(shí)義務(wù)被解除職務(wù)的董事離職補(bǔ)償。換言之，董事若想獲得離職補(bǔ)償就不能有違反忠實(shí)義務(wù)的記錄。堅(jiān)持此種立場(chǎng)的根源在于，離職補(bǔ)償可能誘發(fā)董事違背忠實(shí)義務(wù)。
勤勉義務(wù)則有所不同。勤勉義務(wù)本身內(nèi)涵的模糊性和違反該義務(wù)的界定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性或給董事留下了可利用和可操作的空間。一個(gè)傾向于理性保守的董事，為了避免因違反勤勉義務(wù)而承擔(dān)不利后果，必然要選擇保守的經(jīng)營(yíng)策略，盡可能減少有風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)行為。因此，法律允許對(duì)董事離職進(jìn)行補(bǔ)償，尤其在事先對(duì)此有所約定的情況下。當(dāng)然，在股東明明認(rèn)為離職董事違背了自己的期待利益、信賴?yán)娴那闆r下仍被要求按約定對(duì)離職董事進(jìn)行補(bǔ)償顯然是不公平的。因此，法律也應(yīng)當(dāng)對(duì)董事離職補(bǔ)償設(shè)置適當(dāng)限制。
2.控股股東利益輸送的風(fēng)險(xiǎn)
當(dāng)公司內(nèi)部存在控股股東時(shí)，如何評(píng)判控股股東與非控股股東之間的利益爭(zhēng)奪戰(zhàn)是公司法的一個(gè)重要任務(wù)。(16)參見鄧峰：《代議制的公司》，北京大學(xué)出版社2015年版，第94-95頁(yè)?？毓晒蓶|不僅可以控制股東(大)會(huì)的決議機(jī)制，也可借助于多數(shù)決規(guī)則選出代表自己利益的董事從而控制董事會(huì)決議機(jī)制?，F(xiàn)實(shí)中，控股股東選出的這些董事與控股股東合謀損害公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和投資者利益的情況屢禁不止。(17)參見王偉：《董事責(zé)任保險(xiǎn)制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第97頁(yè)。這種侵害行為，亦可能發(fā)生在董事離職補(bǔ)償?shù)膱?chǎng)合?；诠皆瓌t的考量，必須對(duì)控股股東濫用控制權(quán)而侵害其他非控股股東正當(dāng)利益的行為進(jìn)行限制，引入“多數(shù)不得欺詐少數(shù)”的法定原則，要求控股股東對(duì)其他非控股股東承擔(dān)一定的“信義義務(wù)”。鑒于控股股東可能利用其股權(quán)的優(yōu)勢(shì)地位在董事離職補(bǔ)償過程中完成利益輸送，應(yīng)當(dāng)滿足中小股東對(duì)董事離職補(bǔ)償實(shí)施限制的需求。
三、董事離職補(bǔ)償限制之理念
基于對(duì)董事離職補(bǔ)償采取限制性立場(chǎng)構(gòu)建董事離職補(bǔ)償機(jī)制，還需要先解決一個(gè)前提問題，即限制的基本理念是從嚴(yán)還是從寬。
(一)相關(guān)規(guī)定之檢視
1.《公司法》
基于權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的邏輯，如果將離職補(bǔ)償確認(rèn)為董事所享有的一項(xiàng)權(quán)利，那么董事的對(duì)等義務(wù)又是什么？在實(shí)踐中，一些公司在其章程中規(guī)定董事離職后仍對(duì)公司和股東承擔(dān)一定的忠實(shí)義務(wù)。也即，董事任期的結(jié)束不當(dāng)然意味著董事忠實(shí)義務(wù)的自動(dòng)免除，而是在一段時(shí)間內(nèi)仍然保持約束力。(18)參見北京八億時(shí)空液晶科技股份有限公司章程(2019年版)：第106條，來(lái)源于上海證券交易所官方網(wǎng)站，http://www.sse.com.cn/aboutus/mediacenter/ceremony/flashback/c/c_20200106_4979744.shtml,最后訪問時(shí)間：2021年2月2日。從這個(gè)角度來(lái)看，董事離職補(bǔ)償可以看作是董事離職后仍承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)的“報(bào)酬”?！豆痉ā冯m然沒有直接明確規(guī)定董事離職補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容，但關(guān)于董事報(bào)酬是有明確規(guī)定的。(19)其一，《公司法》第37條和第99條規(guī)定，董事報(bào)酬事項(xiàng)由股東(大)會(huì)決定；其二，《公司法》第116條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)定期向股東披露董事從公司獲得報(bào)酬的情況。鑒于董事在職期間的報(bào)酬是最容易產(chǎn)生利益沖突的領(lǐng)域，(20)參見高海：《國(guó)外董事報(bào)酬決定法律制度比較與借鑒》，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)(西部論壇)》2008年第3期，第98頁(yè)?！豆痉ā穼?duì)此進(jìn)行了嚴(yán)格限制，不僅決定權(quán)在股東(大)會(huì)手中，且屬于公司應(yīng)當(dāng)定期披露的事項(xiàng)。既然《公司法》對(duì)董事在職期間的報(bào)酬給予了關(guān)注并施以嚴(yán)格限制，那么沒理由對(duì)同屬于這一范疇的董事離職補(bǔ)償不予以嚴(yán)格限制。我們有理由認(rèn)為，對(duì)董事離職補(bǔ)償采取嚴(yán)格限制的理念是理所當(dāng)然暗含在《公司法》規(guī)則之中的。
當(dāng)然，如果將在職期間的報(bào)酬與離職補(bǔ)償作為董事與公司之間關(guān)系的一種綜合性商務(wù)安排，則可以將離職補(bǔ)償當(dāng)作董事報(bào)酬的構(gòu)成要素來(lái)對(duì)待。就此而言，《公司法》對(duì)董事報(bào)酬的限制邏輯當(dāng)然適用于離職補(bǔ)償。
2.《上市公司治理準(zhǔn)則》
中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)于2018年修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》對(duì)董事離職補(bǔ)償問題有所規(guī)定。(21)《上市公司治理準(zhǔn)則》(2018)第61條：“上市公司章程或者相關(guān)合同中涉及提前解除董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員任職的補(bǔ)償內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合公平原則，不得損害上市公司合法權(quán)益，不得進(jìn)行利益輸送?！痹撐募?1條表達(dá)了對(duì)董事離職補(bǔ)償進(jìn)行限制的立場(chǎng)。根據(jù)該條規(guī)定，上市公司章程或者相關(guān)合同中有關(guān)董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員離職補(bǔ)償?shù)臈l款或者約定，若要得到法院支持必須滿足三個(gè)基本條件：第一，補(bǔ)償內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合公平原則；第二，不得損害上市公司合法權(quán)益；第三，不得構(gòu)成利益輸送。作為反收購(gòu)措施的離職補(bǔ)償協(xié)議或者條款，并不一定有效或者可執(zhí)行。公司控股股東、實(shí)際控制人等利用這些條款向關(guān)聯(lián)董事轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)之時(shí)，即構(gòu)成不當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)利益輸送，損害了公司及中小股東的權(quán)益。可以認(rèn)為，《上市公司治理準(zhǔn)則》提出了以公平原則作為限制董事離職補(bǔ)償?shù)幕疽?，表達(dá)了對(duì)董事離職補(bǔ)償采取嚴(yán)格限制的理念。
3.《公司法司法解釋五》
《公司法司法解釋五》第3條第2款雖列舉了法院在處理公司與董事之間的離職補(bǔ)償糾紛時(shí)需要考量的因素，但具體是否遵循嚴(yán)格限制理念，僅從文本尚難以看出清晰的立場(chǎng)。不過，根據(jù)《答記者問》，《公司法司法解釋五》的出臺(tái)首先要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是維護(hù)公司的股東尤其是中小股東的正當(dāng)利益。具體到第3條董事職務(wù)的無(wú)故解除及與之相關(guān)的補(bǔ)償規(guī)則，其目的在于厘定公司與董事之間的關(guān)系，防范代理沖突，增強(qiáng)對(duì)股東權(quán)益尤其是中小股東權(quán)益的保護(hù)。當(dāng)然，允許股東(大)會(huì)無(wú)因解除董事職務(wù)并不意味著不考慮董事的合法利益。換言之，公司不得借此損害董事的合法權(quán)益，公司無(wú)理由解聘董事應(yīng)給予董事合理的補(bǔ)償以保護(hù)董事的正當(dāng)利益?？梢哉f(shuō)，《答記者問》所表達(dá)的立場(chǎng)已然非常明確——自我交易的本質(zhì)、作為核心要件的公平、對(duì)合理補(bǔ)償?shù)膹?qiáng)調(diào)，無(wú)不傳達(dá)出對(duì)董事離職補(bǔ)償應(yīng)采取限制性立場(chǎng)且要求嚴(yán)格限制的訊息。(22)參見人民法院新聞傳媒總社：“依法保護(hù)股東權(quán)益 服務(wù)保障營(yíng)商環(huán)境——最高人民法院民二庭相關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定(五)》答記者問”(以下簡(jiǎn)稱《答記者問》)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-155282.html.2021年2月2日訪問?！洞鹩浾邌枴分兄赋?，我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)董事與公司的關(guān)系確實(shí)沒有非常明確的陳述，但無(wú)論是理論研究還是司法實(shí)踐都逐漸承認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)：中國(guó)視閾下公司與董事之間成立委托關(guān)系。
(二)公平性審查與公序良俗審查
從《公司法》以及與公司法相關(guān)的部門規(guī)章、司法解釋等內(nèi)容的檢視來(lái)看，針對(duì)董事離職補(bǔ)償問題，堅(jiān)持限制性立場(chǎng)并遵循嚴(yán)格限制理念是基本的價(jià)值導(dǎo)向?；蛟S有人會(huì)問，對(duì)董事而言，如此嚴(yán)格限制是公平的嗎？事實(shí)上，股東基于科學(xué)理智的決策，絕不會(huì)輕易“無(wú)故”解除公司董事職務(wù)。(23)參見羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第266頁(yè)。董事真正被無(wú)因解職的概率或許并不高，誠(chéng)實(shí)、清白的董事被無(wú)故解除職務(wù)的可能性小之又小，即便真的發(fā)生了，也可以在具體的程序設(shè)計(jì)中以某種方式加以消解，對(duì)董事離職補(bǔ)償總體堅(jiān)持嚴(yán)格限制理念并不成為問題。問題是，這樣的嚴(yán)格限制理念落實(shí)到立法的具體制度設(shè)計(jì)以及司法的具體裁判路徑上應(yīng)當(dāng)如何表達(dá)？換言之，董事離職補(bǔ)償限制路徑的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)這一嚴(yán)格限制理念？
誠(chéng)如前文所述，董事離職補(bǔ)償?shù)谋举|(zhì)與普通勞動(dòng)者離職補(bǔ)償?shù)谋举|(zhì)大相徑庭。在我國(guó)，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)上存在控股股東，且控股股東與其所委任的董事之間或?yàn)橥恢黧w，或具有實(shí)質(zhì)利益聯(lián)系。董事離職補(bǔ)償，一方面可以視為是董事與公司之間的關(guān)聯(lián)交易，另一方面也可直接看作是控股股東與公司之間的關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易的實(shí)質(zhì)特性在于控制權(quán)人借助其影響決策的優(yōu)勢(shì)地位同時(shí)影響有關(guān)公司乃至其交易對(duì)方，而控股股東與董事主體重合的可能性使該關(guān)聯(lián)交易實(shí)際淪為“基本自我交易”或“自我交易”。董事離職補(bǔ)償本就容易受到責(zé)難與非議，其自我交易的本質(zhì)更是可能會(huì)異化董事離職補(bǔ)償約定。既然對(duì)關(guān)聯(lián)交易施行公平性審查、實(shí)質(zhì)審查是難以回避的，(24)《公司法司法解釋五》第1條表達(dá)了對(duì)關(guān)聯(lián)交易公平性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的立場(chǎng)。那么對(duì)董事離職補(bǔ)償同樣應(yīng)當(dāng)適用公平性審查、實(shí)質(zhì)審查，甚至應(yīng)更為嚴(yán)格。但從本文開篇所舉案例來(lái)看，法院的立場(chǎng)并非如此，不僅未進(jìn)行公平性審查，更不涉及適用自我交易的嚴(yán)格公平性審查標(biāo)準(zhǔn)。換言之，司法審查中對(duì)董事離職補(bǔ)償本應(yīng)當(dāng)適用的公平性審查、實(shí)質(zhì)審查已嚴(yán)重缺位。董事離職之原因，還可能是故意違法。如果在此刻仍然對(duì)董事進(jìn)行補(bǔ)償，則可能違背公序良俗原則。因此，對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)南拗?，公平原則與公序良俗原則都應(yīng)當(dāng)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
四、董事離職補(bǔ)償限制之路徑
鑒于董事和公司之間可能同時(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系和委任關(guān)系，并且，董事與公司之間委任關(guān)系的解除并不當(dāng)然意味著勞動(dòng)關(guān)系的解除，董事離職可進(jìn)一步區(qū)分為僅解除委任關(guān)系而保留勞動(dòng)關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系同委任關(guān)系一并解除兩種情形?？紤]到這些特殊情況，應(yīng)當(dāng)區(qū)別董事與公司之間對(duì)離職補(bǔ)償事項(xiàng)有無(wú)約定，為董事離職補(bǔ)償?shù)南拗铺峁┚傻闹贫劝才?。?quán)利的文字規(guī)定并不保證其充分實(shí)踐，法律的最終目的是要解決其所在社會(huì)的實(shí)際需求，而不只是為了指明某個(gè)確定的方向。(25)參見蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學(xué)出版社2007年版，第36頁(yè)。如果董事與公司之間對(duì)離職補(bǔ)償事項(xiàng)無(wú)約定，離職僅解除委任關(guān)系而保留勞動(dòng)關(guān)系的，離職董事最多可主張賠償解除委任關(guān)系而引發(fā)的損失，而無(wú)合同特別約定的事實(shí)則可解讀為離職不補(bǔ)償，除非該離職董事能夠證明公司之解職行為導(dǎo)致自己遭受了嚴(yán)重不合理?yè)p失以至于違背公平原則。此刻，適用的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《民法典》第933條。如果董事與公司之間對(duì)離職補(bǔ)償事項(xiàng)無(wú)約定，勞動(dòng)關(guān)系同委任關(guān)系一并解除的，董事可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46條、第47條等有關(guān)離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的內(nèi)容請(qǐng)求離職補(bǔ)償。當(dāng)然，關(guān)于離職補(bǔ)償?shù)臓?zhēng)議，更多地發(fā)生在董事與公司之間對(duì)離職補(bǔ)償事項(xiàng)有約定或者無(wú)事先約定而由公司單獨(dú)決策的場(chǎng)合。其實(shí)，無(wú)事先約定而由公司單獨(dú)決策的，事實(shí)上也會(huì)產(chǎn)生董事與公司之間就離職補(bǔ)償事項(xiàng)進(jìn)行約定的效果。因此，本部分聚焦于董事離職補(bǔ)償約定，從程序限制與實(shí)質(zhì)限制兩個(gè)方面討論限制機(jī)制的構(gòu)建。
(一)董事離職補(bǔ)償?shù)某绦蛳拗?/h3>
誠(chéng)如富勒教授所言，在涉及利益沖突的場(chǎng)合，應(yīng)該通過正當(dāng)程序來(lái)約束決策。(26)參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第38頁(yè)。為防止董事被任意給予離職補(bǔ)償，制定程序標(biāo)準(zhǔn)以確保董事離職補(bǔ)償?shù)暮侠硇院驼?dāng)性，對(duì)達(dá)到限制董事離職補(bǔ)償之目的是不可或缺的。出于對(duì)公司自治的尊重，對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)某绦蛳拗埔话悴皇紫瓤紤]外部而是應(yīng)從內(nèi)部著手。故本部分將重點(diǎn)關(guān)注公司作出董事離職補(bǔ)償?shù)某绦蛞约岸率欠衲軌騾⑴c到這些程序中的問題，包括可以參與時(shí)參與的程度如何等內(nèi)容。
1.公司內(nèi)部機(jī)關(guān)決策權(quán)的配置
(1)以股東(大)會(huì)決策為原則
股東(大)會(huì)作出的決策一般分為章程和決議兩種。從防范控股股東利益輸送風(fēng)險(xiǎn)的角度而言，對(duì)離職董事補(bǔ)償事項(xiàng)采取特別多數(shù)決的表決方式顯然是對(duì)非控股股東更為有利的。換言之，應(yīng)當(dāng)在公司章程中直接規(guī)定董事可以獲得離職補(bǔ)償?shù)那樾我约熬唧w補(bǔ)償金額的計(jì)算方式，或者在章程中約定有關(guān)董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)的內(nèi)容由股東以特別多數(shù)決的表決方式做出決議。但是，即便在表決方式上予以了限制，由章程直接規(guī)定董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)和由決議來(lái)規(guī)定董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)仍然是有所區(qū)別的。股東(大)會(huì)決議一般并不對(duì)外公開，章程對(duì)離職補(bǔ)償?shù)囊?guī)定則因?yàn)楣菊鲁痰牡怯泜浒笝C(jī)制而具有一定的透明性。從保護(hù)非股東的利益相關(guān)者利益的角度考慮，公司以章程的形式規(guī)定董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)無(wú)疑是最佳選擇。
公司章程的記載內(nèi)容，有必要記載事項(xiàng)與任意記載事項(xiàng)之區(qū)分。根據(jù)《公司法司法解釋五》的規(guī)定，董事離職補(bǔ)償既可以在公司章程中規(guī)定，亦可以由董事與公司以簽訂合同的方式約定。據(jù)此可以推測(cè)，董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)并非公司章程的必要記載事項(xiàng)，而是任意記載事項(xiàng)。從董事離職補(bǔ)償?shù)南拗菩粤?chǎng)出發(fā)，將董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)列入公司章程必要記載事項(xiàng)固然可以達(dá)到防范風(fēng)險(xiǎn)的目的，但是風(fēng)險(xiǎn)防范并不是公司治理的唯一目標(biāo)。一味地強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)防范會(huì)忽略其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素，一方面其與現(xiàn)行的法律規(guī)定的基本要義并不相符，另一方面也不利于公司對(duì)效率的追求。更何況，風(fēng)險(xiǎn)防范亦不僅僅限于事前措施，事后救濟(jì)也能夠消解不利并且重新達(dá)到利益沖突的平衡。思及這些因素，建議采取下列做法：將董事離職補(bǔ)償作為公司章程的任意記載事項(xiàng)，公司可以在章程中直接規(guī)定董事離職補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)事項(xiàng)，如直接規(guī)定某一離職董事是否可以獲得補(bǔ)償以及獲得何種補(bǔ)償;或者在章程中規(guī)定股東(大)會(huì)表決具體補(bǔ)償決議的特別多數(shù)決規(guī)則。當(dāng)然，公司與董事以合同方式來(lái)約定離職補(bǔ)償事項(xiàng)的，該補(bǔ)償約定應(yīng)當(dāng)交由股東(大)會(huì)適用特別多數(shù)決規(guī)則進(jìn)行表決。
(2)董事會(huì)決策的一般性排除
董事選舉等事項(xiàng)是公司基本事務(wù)決策之一，不僅關(guān)乎公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)安排，更是對(duì)股東的核心地位及其最終控制權(quán)的直接反映，(27)參見曹興權(quán)、黃超穎：《股東會(huì)授權(quán)董事會(huì)的底線：權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第3期，第98頁(yè)。因此，董事的選舉和更換被視為是股東的基礎(chǔ)性權(quán)利，原則上不允許被授權(quán)給董事會(huì)來(lái)作出決定。那么董事離職補(bǔ)償呢？作為董事更換的延伸性問題，我們是否可以允許股東(大)會(huì)將離職董事是否獲得補(bǔ)償以及對(duì)其如何補(bǔ)償?shù)臎Q定權(quán)授予給董事會(huì)呢？
美國(guó)特拉華州一直容許由公司董事會(huì)對(duì)離職的高管施以高額的獎(jiǎng)賞，甚至于超過合同原本確定的數(shù)額，但前提是不得存在利益沖突。(28)參見Blish v. Thompson Automatic Arms Corporation,Del.Supr.,64 A.2d 581(1948).該裁決認(rèn)為，如果隱含的合同表明存在這種約定，或者就高管提供的服務(wù)來(lái)看，這種獎(jiǎng)勵(lì)的金額并無(wú)不合理之處，則不能認(rèn)為這種回溯性的薪酬安排缺乏對(duì)價(jià)。日本公司法亦有關(guān)于董事責(zé)任的減免由董事會(huì)決議決定的規(guī)定，但其具體適用情形十分復(fù)雜。(29)參見蔡元慶：《董事的經(jīng)營(yíng)責(zé)任研究》，法律出版社2006年版，第291頁(yè)。在我國(guó)，亦有案例顯示存在由董事會(huì)決定董事離職的情形。(30)在該案中，被告公司倫教汽車玻璃公司的董事會(huì)以經(jīng)營(yíng)狀況不佳為由，解除與所有員工的勞動(dòng)關(guān)系，包括被告公司的董事嚴(yán)澤祺。詳見(2006)佛中法民四終字第174號(hào)判決書。這至少證明，即便是涉及董事自身利益的事情，股東(大)會(huì)授予董事會(huì)決定也是可能存在的。問題在于這種“既當(dāng)裁判員，又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員”的做法必然會(huì)引致不利的后果，而這些不利后果是可以消解的嗎？如果不能消解，或者消解不利后果的成本過高，那么這種授權(quán)就應(yīng)當(dāng)被禁止。股東授權(quán)董事作出決策的根本目的在于充分發(fā)揮董事的專業(yè)才能與知識(shí)，以提高公司的決策效率，實(shí)現(xiàn)公司利益最大化。但這一期待不可避免地會(huì)有落空的時(shí)候。因?yàn)?，董事為公司和股東謀求利益的同時(shí)，也會(huì)謀求私利，權(quán)利的濫用幾乎是不可避免的，代理成本正由此產(chǎn)生。對(duì)離職董事的補(bǔ)償，是直接關(guān)涉董事自身利益的事項(xiàng)，客觀存在的利益沖突必然會(huì)影響董事會(huì)決策的理性程度。盡管董事作為公司的日常經(jīng)營(yíng)管理人員，相較于股東更熟悉公司的事務(wù)，對(duì)于一位董事是否堅(jiān)守了勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)、是否做到了為公司利益和股東利益盡職盡責(zé)，其他董事或許比股東更為了解，在判斷一位董事是否應(yīng)當(dāng)獲得離職補(bǔ)償?shù)臅r(shí)候，董事會(huì)決策可能要比股東(大)會(huì)決策更有效率。但是，我國(guó)仍然應(yīng)一般性排除董事會(huì)對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)臎Q策權(quán)。理由在于：其一，如果董事之間為了獲取離職補(bǔ)償達(dá)成合謀，董事違反信義義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)將被進(jìn)一步擴(kuò)大。其二，董事離職補(bǔ)償在本質(zhì)上屬于自我交易，依據(jù)《公司法》第148條規(guī)定應(yīng)由股東(大)會(huì)批準(zhǔn)。其三，我國(guó)也不適宜引入董事自我交易的董事會(huì)決策規(guī)則。一方面，我國(guó)《公司法》事實(shí)上堅(jiān)持著“股東會(huì)中心主義”的傳統(tǒng)；另一方面，公司存在控股股東是較為普遍的現(xiàn)象，離職補(bǔ)償交由董事會(huì)決策更容易引發(fā)控股股東利益輸送風(fēng)險(xiǎn)。
(3)監(jiān)事會(huì)的輔助性監(jiān)督
在我國(guó)，監(jiān)事會(huì)是《公司法》明確規(guī)定的常設(shè)機(jī)構(gòu)，其基本角色定位或功能定位是監(jiān)督公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)以維護(hù)公司及股東的合法權(quán)益。(31)參見李建偉：《公司法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第329頁(yè)；趙振華：《公司法》，法律出版社2010年版，第150-153頁(yè)。關(guān)于監(jiān)事會(huì)職權(quán)，《公司法》第53條、第54條、第118條有詳細(xì)列舉。具體而言，這些職權(quán)包括對(duì)“人”的監(jiān)督權(quán)和對(duì)“財(cái)”的監(jiān)督權(quán)。前者體現(xiàn)為對(duì)董事等人運(yùn)營(yíng)公司行為的監(jiān)督；后者體現(xiàn)為對(duì)公司財(cái)務(wù)情況的監(jiān)督。在董事離職問題上，我國(guó)監(jiān)事會(huì)的主要職能可體現(xiàn)在監(jiān)督董事、高級(jí)管理人員職務(wù)行為，提出罷免行為不當(dāng)?shù)亩?、高?jí)管理人員的建議。一方面，監(jiān)事可以通過列席股東(大)會(huì)掌握董事離職補(bǔ)償決策信息，對(duì)行為不當(dāng)?shù)碾x職董事提出不得予以補(bǔ)償?shù)慕ㄗh；另一方面，監(jiān)事通過日常列席董事會(huì)會(huì)議以及對(duì)董事履行董事義務(wù)的其他行為的監(jiān)督，了解董事的職務(wù)履行情況并且根據(jù)這些情況就某一董事離職補(bǔ)償?shù)木唧w事務(wù)向股東(大)會(huì)提出是否補(bǔ)償以及怎樣補(bǔ)償?shù)慕ㄗh。
2.離職董事的參與限制
鑒于我國(guó)對(duì)“股東中心主義”的堅(jiān)持和貫徹，董事事實(shí)上只是股東(大)會(huì)決策的執(zhí)行者，即便是關(guān)涉董事自身利益的離職補(bǔ)償決策，亦沒有強(qiáng)制董事參與到這些決策中的必要。不過，如果公司內(nèi)部自治文件如公司章程規(guī)定離職董事可以參與到董事離職補(bǔ)償之決策并賦予了離職董事一定的權(quán)利，這些規(guī)定是否背離公平原則和公序良俗原則？
(1)離職董事的知情權(quán)
離職董事可以列席公司作出離職補(bǔ)償決策的股東(大)會(huì)，從而知曉公司不予以離職補(bǔ)償?shù)木唧w原因或者予以離職補(bǔ)償時(shí)，補(bǔ)償金額的具體確定之過程。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事會(huì)負(fù)責(zé)召集股東(大)會(huì)，董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)主持股東(大)會(huì)，即董事列席股東(大)會(huì)應(yīng)當(dāng)屬于一種常態(tài)。當(dāng)股東(大)會(huì)所要決策的事項(xiàng)與董事有利益沖突的時(shí)候，比如決定董事的報(bào)酬、決定董事的離職補(bǔ)償?shù)?，該董事需要回避嗎？也即，該董事是否不得列席該次股東(大)會(huì)？
其一，《公司法》規(guī)定的回避規(guī)則有一個(gè)共同前提，即需要回避者對(duì)該利益沖突事項(xiàng)享有表決權(quán)，為防止其表決權(quán)的行使影響公司決策的理性，故不允許其就該事項(xiàng)行使表決權(quán)。董事列席股東(大)會(huì)，可以準(zhǔn)備會(huì)議、主持會(huì)議、記錄會(huì)議，但無(wú)論如何，不可能對(duì)股東(大)會(huì)的決策事項(xiàng)享有表決權(quán)。因此，董事并不能成為股東(大)會(huì)的回避主體。其二，即便是就回避本身而言，《公司法》所提及的回避方式僅僅是表決權(quán)的限制行使，而非禁止利益沖突主體出席會(huì)議。因此，從離職董事知情權(quán)的行使角度而言，其僅僅是列席股東(大)會(huì)，根本沒有表決權(quán)，遑論表決權(quán)的限制行使，而《公司法》也并沒有規(guī)定董事需要回避股東(大)會(huì)的情形。因此，沒有必要限制董事列席股東(大)會(huì)，即便股東(大)會(huì)決策事項(xiàng)為該董事的離職補(bǔ)償，該離職董事的列席并不違反程序正義。
堅(jiān)持董事離職補(bǔ)償?shù)南拗菩粤?chǎng)與允許離職董事事先知曉補(bǔ)償?shù)木唧w內(nèi)容并不是勢(shì)不兩立的；相反，知情權(quán)體現(xiàn)的是經(jīng)營(yíng)管理者與股東利益沖突的平衡與折中。對(duì)于一個(gè)誠(chéng)實(shí)善良的董事來(lái)說(shuō)，知情權(quán)的行使使得其可就離職風(fēng)險(xiǎn)提前準(zhǔn)備，以分散提前被股東(大)會(huì)解聘的風(fēng)險(xiǎn)。盡管董事通常扮演著一個(gè)相對(duì)強(qiáng)勢(shì)的角色，但強(qiáng)勢(shì)地位總是相對(duì)的，當(dāng)董事被解除職務(wù)時(shí)，雖不至于達(dá)到同普通勞動(dòng)者一般需要法律傾斜保護(hù)的弱者地位，但其離職所引致的風(fēng)險(xiǎn)仍然是客觀存在的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，董事作為公司重要的管理人員，在公司中浸淫日深，為更好地履行董事職責(zé)需要不斷獲取專用于任職公司的專業(yè)技能，離職再就業(yè)意味著他們必須另行投入，以獲得其他公司所需要的專業(yè)技能。(32)參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯爾、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，羅培新、張建偉譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第97頁(yè)。就像找不出兩片模樣相同的葉子，完全相同的公司亦不存在，適用于某一公司的管理方式不見得適合另一個(gè)公司，畢竟“南橘北枳”的悲劇時(shí)有發(fā)生。與此同時(shí)，資本市場(chǎng)、勞動(dòng)力市場(chǎng)、并購(gòu)市場(chǎng)等帶來(lái)的市場(chǎng)壓力，也會(huì)不斷壓制董事的選擇。所有的投入都需要成本，理性的人總會(huì)試圖避免這些成本，因此理性的董事不會(huì)輕易地選擇離職，但是在公司股東(大)會(huì)可以無(wú)故解聘董事的前提背景下，董事被解除職務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)提高，再理性的董事也會(huì)不得不面臨這些風(fēng)險(xiǎn)和成本。(33)盡管基于同樣的理性，股東(大)會(huì)也不應(yīng)當(dāng)隨意地?zé)o故解聘董事，畢竟董事的選任也是需要成本投入的，但不理智的決策總是時(shí)有發(fā)生。就此而言，對(duì)離職董事給予補(bǔ)償從某種程度上來(lái)說(shuō)是基于公平原則的要求，是對(duì)董事離職后再就業(yè)所投入成本的一種補(bǔ)償。因此，離職董事可通過列席公司作出離職補(bǔ)償決策的股東(大)會(huì)了解公司不予以離職補(bǔ)償?shù)木唧w原因或者予以離職補(bǔ)償時(shí)補(bǔ)償金額的具體確定過程等，從而預(yù)估自己即將面臨的風(fēng)險(xiǎn)和成本以做出合理的安排。
(2)離職董事的陳述權(quán)
不管是從限制離職董事參與董事補(bǔ)償決策程序的角度，還是從公平尊重離職董事利益的角度，離職董事列席公司作出離職補(bǔ)償決策的股東(大)會(huì)而擁有的知情權(quán)都不是最關(guān)鍵的。真正有意義的法律問題是，離職董事在列席股東(大)會(huì)的基礎(chǔ)上能否進(jìn)一步享有陳述權(quán)。股東(大)會(huì)認(rèn)為，董事在某一項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)上沒有完全盡到勤勉義務(wù)，導(dǎo)致項(xiàng)目沒有實(shí)現(xiàn)利益最大化，故而減少對(duì)該董事的離職補(bǔ)償甚至決定不予以離職補(bǔ)償，此時(shí)是否能夠允許該董事就自己對(duì)該項(xiàng)目有無(wú)盡到完全的勤勉義務(wù)作出陳述，以期說(shuō)服或打動(dòng)享有決策權(quán)的股東，從而努力爭(zhēng)取自己的補(bǔ)償利益？而這樣的陳述權(quán)又是否有招來(lái)不利風(fēng)險(xiǎn)的可能，而與董事離職補(bǔ)償?shù)南拗菩粤?chǎng)相悖？比起離職董事知情權(quán)，陳述權(quán)的行使更具有實(shí)質(zhì)意義，如果說(shuō)前者僅僅是一個(gè)列席的“旁觀者”，(34)在決定董事離職補(bǔ)償?shù)墓蓶|(大)會(huì)上，直接關(guān)涉的離職董事顯然不愿置身事外，但是囿于股東與董事權(quán)力的劃分，僅僅列席的董事事實(shí)上無(wú)法左右股東(大)會(huì)的決策，只能做一個(gè)聽取會(huì)議的“旁觀者”。后者的參與感則要強(qiáng)得多，因此有必要對(duì)其單獨(dú)予以討論。
從域外法的實(shí)踐來(lái)看，離職董事享有陳述權(quán)不是個(gè)例?！队?guó)2006年公司法》第168條、第169條規(guī)定，即使董事與公司之間存在不得提前解除職務(wù)的協(xié)議或約定，股東會(huì)仍然享有在董事任期屆滿前罷免董事的權(quán)利，但是董事?lián)碛邢蚬蓶|會(huì)就離職決定作出陳述的權(quán)利?！兜聡?guó)股份公司法》第84條規(guī)定，在正式任期結(jié)束以前，如果有重大的原因，監(jiān)事會(huì)可以撤銷對(duì)董事的聘任，對(duì)于是否存在解聘的重大原因，必須根據(jù)具體情況，尤其是應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)董事的解釋說(shuō)明再作出相應(yīng)的決定。在我國(guó)，雖然《公司法》條文中并沒有類似的規(guī)定，但是實(shí)踐中確有類似操作。比如，《中銀國(guó)際證券股份有限公司的公司章程》第111條規(guī)定，股東大會(huì)提前解除董事職務(wù)應(yīng)當(dāng)說(shuō)明解除董事職務(wù)的理由，且被解聘的董事有權(quán)向股東大會(huì)作出回應(yīng)。(35)詳見中銀國(guó)際證券股份有限公司章程(A股發(fā)行后適用)第111條，來(lái)源于上海證券交易所官方網(wǎng)站，http://static.sse.com.cn//disclosure/listedinfo/announcement/c/2020-02-25/601696_20200225_2.pdf，最后訪問時(shí)間：2021年2月2日。從董事離職補(bǔ)償限制性立場(chǎng)出發(fā)，離職董事的陳述權(quán)有無(wú)違背公平原則或者公序良俗原則之處？換言之，是否會(huì)不利于董事違背信義義務(wù)等風(fēng)險(xiǎn)的防范而必須要予以限制？
從公平原則的角度看，雖然陳述權(quán)的行使對(duì)股東決策會(huì)產(chǎn)生一定的影響，但對(duì)該董事離職補(bǔ)償?shù)淖罱K決定權(quán)仍掌握在股東手中。因此，無(wú)論是對(duì)股東與經(jīng)營(yíng)管理者之間的利益沖突，還是對(duì)控股股東與非控股股東之間的利益沖突，離職董事的陳述權(quán)均不會(huì)有實(shí)質(zhì)性改變之效果。相反，如果允許離職董事對(duì)離職補(bǔ)償事項(xiàng)發(fā)表自己的意見，以展現(xiàn)自己誠(chéng)實(shí)善良的董事形象，哪怕具有謀求更高離職補(bǔ)償之企圖，該陳述也具有使得股東獲得更多的信息、幫助股東作出科學(xué)決策的效果。當(dāng)然，我們無(wú)法排除存在控股股東與董事合謀作出虛假陳述的可能，但是這樣的不利風(fēng)險(xiǎn)仍然是可控的。畢竟，離職董事的陳述不是一錘定音式的，可以配合其他的證據(jù)予以佐證?？傊?，離職董事的陳述權(quán)不僅不會(huì)背離公平原則的要求，反而具有保護(hù)誠(chéng)實(shí)善良的董事、促進(jìn)公平的效果。
離職董事的陳述權(quán)也不會(huì)背離公序良俗原則。正如前文所述，離職董事的陳述本身有影響股東(大)會(huì)決策的可能，但是這種影響更多地體現(xiàn)在正面效用。
(3)離職董事的議價(jià)權(quán)
董事離職補(bǔ)償，可通過合同的方式加以約定。此刻，離職董事事實(shí)上可以獲得與公司就離職補(bǔ)償事項(xiàng)討價(jià)還價(jià)的權(quán)利，此為議價(jià)權(quán)。不同于離職董事的知情權(quán)和陳述權(quán)，議價(jià)權(quán)的本質(zhì)是改變了董事和公司在離職補(bǔ)償事項(xiàng)上的地位格局。在離職董事行使知情權(quán)和陳述權(quán)時(shí)，他們僅僅享有知曉和表達(dá)意見的權(quán)利，是在配合公司行使最終決策權(quán)。雖然陳述權(quán)在一定意義上可能影響公司決策，但絕未達(dá)到撼動(dòng)公司主導(dǎo)地位的境地。而議價(jià)權(quán)則不同。陳述權(quán)表現(xiàn)為“你問我答”，而議價(jià)權(quán)則表現(xiàn)為“主動(dòng)出擊”?；诤贤p方主體平等地位的特性，行使議價(jià)權(quán)時(shí)董事至少在形式上與公司達(dá)到了對(duì)等的地位。雖然在一定意義上，董事利用可能的強(qiáng)勢(shì)地位謀取自身利益本無(wú)可厚非，但這其中還是存在董事違背信義義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是他們可能串通控股股東獲取高額離職補(bǔ)償。正如《答記者問》明確指出的，董事離職補(bǔ)償?shù)膶?shí)質(zhì)體現(xiàn)為董事與公司之間的自我交易，董事議價(jià)即意味著董事自定補(bǔ)償、自我激勵(lì)。個(gè)體具有趨利性，存在追求自我利益的本能。在簽訂離職補(bǔ)償協(xié)議過程中，董事可能出于自利邏輯而放棄公司利益以保證自身的既得利益。同時(shí)，當(dāng)不能和公司就離職補(bǔ)償達(dá)成一致意見時(shí)，董事也可能因失去激勵(lì)而在最后任期內(nèi)消極怠工。特別是，當(dāng)董事和控股股東沆瀣一氣欺騙小股東時(shí)，小股東既無(wú)招架之功，又無(wú)還手之力，這顯然不符合公平原則和公序良俗原則的要求。因此，應(yīng)當(dāng)限制離職董事個(gè)人在簽訂合同中的議價(jià)權(quán)。當(dāng)然，董事議價(jià)權(quán)隱含著董事對(duì)個(gè)人能力的自我價(jià)值判斷。從尊重個(gè)體人格的角度看，任何個(gè)人的自我價(jià)值判斷都不應(yīng)當(dāng)被無(wú)情地徹底抹殺，即便是出于追求集體利益的正當(dāng)目的，個(gè)人利益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠淼淖鹬亍＞痛硕?，?duì)待離職董事的議價(jià)權(quán)，可以基于風(fēng)險(xiǎn)防范的目的予以限制，但尚不至于趕盡殺絕。
針對(duì)離職董事的議價(jià)權(quán)，可考量從以下角度進(jìn)行限制：其一，允許離職董事就離職補(bǔ)償提出申請(qǐng)。當(dāng)公司對(duì)董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)尚無(wú)明確規(guī)定時(shí)，離職董事可以通過向股東(大)會(huì)提出補(bǔ)償申請(qǐng)，說(shuō)明要求補(bǔ)償?shù)睦碛梢约把a(bǔ)償金額的計(jì)算依據(jù)。其二，賦予離職董事對(duì)股東(大)會(huì)補(bǔ)償決議的異議權(quán)。當(dāng)離職董事對(duì)公司股東(大)會(huì)做出的補(bǔ)償決定有異議時(shí)，有權(quán)向股東(大)會(huì)提交異議申請(qǐng)，說(shuō)明異議的原因。股東(大)會(huì)收到申請(qǐng)后應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理離職董事的申請(qǐng)并給予答復(fù)。離職董事無(wú)論是提出補(bǔ)償申請(qǐng)還是針對(duì)補(bǔ)償決議進(jìn)行質(zhì)疑，雖然事實(shí)上具有影響股東和公司在離職補(bǔ)償事項(xiàng)上權(quán)力分配的效果，但只要股東(大)會(huì)牢牢掌控董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)的決策權(quán)，此種影響就不會(huì)脫離公平原則及公序良俗原則的基本要求。
(4)公司法對(duì)董事離職補(bǔ)償陳述權(quán)與議價(jià)權(quán)的表達(dá)
如何在公司法中表達(dá)董事離職補(bǔ)償?shù)年愂鰴?quán)與議價(jià)權(quán)需要精細(xì)的考量。離職董事對(duì)陳述權(quán)的行使，發(fā)生在股東(大)會(huì)的決策程序中，并且是相對(duì)被動(dòng)的。而離職董事對(duì)議價(jià)權(quán)的行使，其補(bǔ)償申請(qǐng)?jiān)诠蓶|(大)會(huì)決策前，異議申請(qǐng)?jiān)诠蓶|(大)會(huì)決策后；并且，不論是補(bǔ)償申請(qǐng)還是異議申請(qǐng)，董事都處于主動(dòng)地位。從這些權(quán)利行使對(duì)離職補(bǔ)償協(xié)議以及對(duì)公平與公序良俗的影響看，對(duì)陳述權(quán)的肯定應(yīng)強(qiáng)于議價(jià)權(quán)。因此，《公司法》修訂時(shí)，可以考慮引進(jìn)離職董事的陳述權(quán)以促進(jìn)公司決策理性，卻沒有必要對(duì)離職董事的議價(jià)權(quán)作專門表述；至于對(duì)議價(jià)權(quán)的限制，可交由法院在個(gè)案裁判中予以考量。
(二)董事離職補(bǔ)償?shù)膶?shí)體限制
程序正義和實(shí)質(zhì)正義是正義的兩種表現(xiàn)，二者相得益彰并缺一不可。對(duì)董事離職補(bǔ)償予以嚴(yán)格限制，除了考慮公司內(nèi)部機(jī)關(guān)決策權(quán)的配置以及離職董事在參與程序上的限制以外，還要考慮許多其他的實(shí)質(zhì)影響因素。《公司法司法解釋五》明確指出要綜合考慮的董事離職原因、董事剩余任期、董事薪酬水平等因素，就是實(shí)體性限制。
1.董事離職原因
董事離職的原因，除無(wú)理由被公司解職外，還涉及其他情形，比如董事主動(dòng)離職、因違反勤勉義務(wù)被罷免、因違法或者違反忠實(shí)義務(wù)被罷免等。不同離職原因所涉利益沖突不同，限制方式或限制程度也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。結(jié)合《公司法》對(duì)董事任免事項(xiàng)的規(guī)定，董事離職原因可以區(qū)分為董事任期屆滿的情形、董事在任期屆滿前辭職的情形、董事在任期屆滿前被解除職務(wù)的情形。如何在堅(jiān)持嚴(yán)格限制董事離職補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上，分別針對(duì)這三種情形構(gòu)建實(shí)體性限制規(guī)則呢？
(1)任期屆滿
《公司法》第45條和第108條規(guī)定了公司董事的任期。(36)《公司法》第45條：“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。”第108條第3款：“本法第四十五條關(guān)于有限責(zé)任公司董事任期的規(guī)定，適用于股份有限公司董事?！币话銇?lái)說(shuō)，公司董事的任期在公司章程中予以具體規(guī)定，履行期間屆滿，即董事任期屆滿。董事任期屆滿，委托事項(xiàng)完成，委托合同即履行完畢，除非依據(jù)《公司法》的規(guī)定而必須留任或者履職事項(xiàng)很特殊而要求該董事完成該事項(xiàng)。依據(jù)《民法典》第928條第1款，委托合同履行完畢后委托人應(yīng)當(dāng)按照約定向受托人支付報(bào)酬。根據(jù)文義解釋，委托人沒有額外向受委托人支付補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。因此在董事與公司之間沒有約定的情形下，離職董事很難要求公司支付補(bǔ)償?；蛟S，離職董事可能基于離職后仍然承擔(dān)一定忠實(shí)義務(wù)的邏輯去主張。的確，許多公司章程都設(shè)置了要求董事在離職后仍承擔(dān)一定忠實(shí)義務(wù)的條款。不過，章程的這些規(guī)定很難作為董事與公司之間沒有約定時(shí)離職董事主張離職補(bǔ)償?shù)恼?dāng)性基礎(chǔ)。關(guān)于章程有關(guān)董事在離職后仍承擔(dān)一定忠實(shí)義務(wù)的條款，本身可以看作是董事與公司之間委托合同的內(nèi)容。離職董事履行該義務(wù)，本身是在履行委托合同。即使不作此種解釋，該義務(wù)也可被解釋為后合同義務(wù)。
倘使公司與董事對(duì)此種情形下的離職補(bǔ)償事項(xiàng)事先或事后有約定，情況將有所不同。問題轉(zhuǎn)化為是否允許公司與董事約定，在董事任期屆滿后由公司支付董事一筆離職補(bǔ)償金？從合同自由的角度考察，當(dāng)事人有約定的應(yīng)當(dāng)從其約定；但是從公司法邏輯考察，則應(yīng)當(dāng)關(guān)注這些約定可能誘發(fā)的董事信義義務(wù)違背之風(fēng)險(xiǎn)。在限制其決策程序的基礎(chǔ)上，任期屆滿這一離職原因是否需要被限制在約定補(bǔ)償范圍之外呢？
鑒于董事因任期屆滿而離職是董事離職的常態(tài)，公司給予董事離職補(bǔ)償可出于以下幾個(gè)目的：其一，用于激勵(lì)，許之以額外的酬勞激勵(lì)董事在任職期間全心全意履行忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)；其二，表達(dá)感謝，對(duì)董事在任職期間的辛苦付出表示肯定；其三，表示期待，希望董事離職后可以誠(chéng)實(shí)履行后合同義務(wù)，減少因此產(chǎn)生糾紛的幾率。從目的正當(dāng)性來(lái)看，這三種目的無(wú)疑都符合人之常情，當(dāng)然符合公序良俗原則的要求。因此，因任期屆滿給予董事離職補(bǔ)償?shù)募s定是可以被容許的。問題還在于，容許的程度有多高？在程序公正的前提下為避免對(duì)公司其他利益主體造成不公平對(duì)待，有必要為董事離職補(bǔ)償金額的約定設(shè)置一個(gè)最高限額，以限制不合理的天價(jià)補(bǔ)償。該最高限額的設(shè)置，既可以由法律、行政法規(guī)等直接予以明確，亦可以由公司章程具體表達(dá)；但是一旦法律、行政法規(guī)等對(duì)此有所約束，章程所表達(dá)的最高限額便不得超過法律、行政法規(guī)等設(shè)置的最高限額。該最高限額，可以具體表現(xiàn)為不得超過該董事的平均年薪、不得超過同行業(yè)董事平均補(bǔ)償數(shù)額等。不過，對(duì)于具體標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合董事剩余任期、董事薪酬水平以及個(gè)案中的具體情況予以確定。
(2)任期屆滿前辭職
在任期屆滿之前，董事可基于自身原因主動(dòng)向公司提出離職。(37)本文所討論的離職原因不局限于離職的表現(xiàn)形式，而是追究其本質(zhì)。因此自身原因不包括董事違反忠實(shí)義務(wù)或勤勉義務(wù)之類的情形。因違反忠實(shí)義務(wù)或勤勉義務(wù)而引咎辭職的，其表現(xiàn)形式上雖然是董事辭職，但其本質(zhì)仍歸為有因解除。作為受托人的董事，當(dāng)然可以行使委托合同的任意解除權(quán)，解除自己與公司的委托合同關(guān)系。但是，自由不僅意味著擁有選擇的機(jī)會(huì)，更意味著必須承擔(dān)行為之后果。(38)參見[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第83頁(yè)。董事有離職的自由，但在其做出辭職的選擇時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)做好應(yīng)對(duì)的準(zhǔn)備，不得以此為由要求獲得離職補(bǔ)償。不僅如此，根據(jù)《民法典》第933條的規(guī)定，作為受托人的董事享有隨時(shí)解除委托關(guān)系之權(quán)利，但同時(shí)負(fù)有賠償因其行使合同任意解除權(quán)給對(duì)方造成的損失之義務(wù)。根據(jù)該條，在主動(dòng)離職時(shí)，董事不但不享有向公司請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)姆ǘ?quán)利，反而可能承擔(dān)賠償因其離職給公司造成的損失之義務(wù)。此外，由于董事職位特殊，董事離職帶給公司的風(fēng)險(xiǎn)可能高于普通勞動(dòng)者離職帶給公司的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)要求公司進(jìn)行補(bǔ)償無(wú)異于要求可能遭受損失的人為造成風(fēng)險(xiǎn)的人提供補(bǔ)償。在勞動(dòng)關(guān)系與委任關(guān)系一并解除的情形下，董事在任期屆滿前辭職亦可視為是董事主動(dòng)要求解除與公司之間的勞動(dòng)合同，而《勞動(dòng)合同法》第46條亦規(guī)定了主動(dòng)離職的勞動(dòng)者一般不享有離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
但是，主動(dòng)離職的董事可否依據(jù)與公司的約定享有離職補(bǔ)償呢？理論上，公司不太可能愿意向在任期屆滿前辭職的董事支付額外的離職補(bǔ)償。畢竟，在提前辭職的情況下，董事尚未完成公司的全部委托事項(xiàng)，作為委托人的公司之期待利益尚未得到完全實(shí)現(xiàn)。但是實(shí)踐生活總是復(fù)雜得多，我們也無(wú)法排除公司愿意向辭職董事支付補(bǔ)償?shù)那樾巍Ｈ绻_實(shí)經(jīng)由股東(大)會(huì)作出這樣的補(bǔ)償決定，即可視為是公司愿意自行承擔(dān)董事辭職后的風(fēng)險(xiǎn)。因此公司對(duì)主動(dòng)離職的董事支付離職補(bǔ)償可以被容許；但同理，該約定補(bǔ)償?shù)慕痤~也要受到合理限制。
(3)任期屆滿前被解除職務(wù)
首先是無(wú)因解除情形。公司在董事任期屆滿前無(wú)因解除董事職務(wù)，屬于委托人單方行使合同任意解除權(quán)的行為。根據(jù)《民法典》第933條的規(guī)定，作為委托人的公司在解除委托關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)賠償作為受托人的董事因此直接受到的損失以及合同履行后可能獲得的利益。這或許可以成為被無(wú)因解除職務(wù)的董事要求獲得離職補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。即無(wú)論公司與董事之間是否有所約定，如果離職董事可以證明公司的無(wú)因解除行為給自己造成了損失，就可以要求公司給予賠償。也就是說(shuō)，《民法典》第933條不僅確定了離職補(bǔ)償?shù)臈l件，亦確定了離職補(bǔ)償?shù)姆秶?。這樣的離職補(bǔ)償本質(zhì)上是損失的彌補(bǔ)，這顯然是符合公平原則要求的。從域外的法律規(guī)定來(lái)看，大多有相似的表述。例如，《法國(guó)商法典》規(guī)定，股東有任意罷免董事的權(quán)利，且不需要證明罷免董事的特別決議具有科學(xué)性，公司的章程亦不得通過任何條款對(duì)股東罷免董事的權(quán)利進(jìn)行約束，被罷免董事可以要求補(bǔ)償，但前提是其證明因股東的任意罷免遭受損失。(39)《法國(guó)商法典》第L225-18條第2款，L225-45條，L225-46條?！恫ㄌm商事公司法》規(guī)定，在章程未作特別說(shuō)明的情況下，股東會(huì)有任意罷免董事的權(quán)利，但罷免不影響董事就損害要求賠償?shù)臋?quán)利。(40)《波蘭商事公司法》第203條。德國(guó)公司法中亦有類似規(guī)定。(41)《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第38條規(guī)定，股東通過股東會(huì)議可以在任何時(shí)間罷免董事，除非章程做出限制。但這種罷免將不影響已有的任何服務(wù)協(xié)議，該協(xié)議通常包括一次性支付一定金額以終止協(xié)議等?？梢?，公司無(wú)因解職中的賠償損失式離職補(bǔ)償是比較通行的。而在勞動(dòng)關(guān)系同委任關(guān)系一并解除的情形下，董事被無(wú)因解除職務(wù)相當(dāng)于作為用人單位的公司主動(dòng)要求解除勞動(dòng)關(guān)系，董事亦可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46條及第47條的規(guī)定享受有限的法定離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
當(dāng)然，在董事被無(wú)因解除職務(wù)的情況下，公司完全可以就此與董事另行達(dá)成約定。不過，此種約定是否當(dāng)然有效？如果是，它與上述法定補(bǔ)償?shù)年P(guān)系如何？其一，被無(wú)因解除職務(wù)的董事本身是沒有過錯(cuò)的，且因?yàn)楸粺o(wú)因解除而被動(dòng)地承擔(dān)了離職之后的風(fēng)險(xiǎn)，公司若就此與董事做出補(bǔ)償?shù)募s定，該補(bǔ)償顯然具備正當(dāng)性基礎(chǔ)、符合公平原則和公序良俗原則。其二，基于約定優(yōu)先于法定的民商事基本原理，應(yīng)首先考慮董事與公司之間的離職補(bǔ)償約定。但是基于對(duì)嚴(yán)格限制董事離職補(bǔ)償理念的堅(jiān)持，對(duì)約定的補(bǔ)償金額仍然要予以限制。鑒于此種類型下的補(bǔ)償金額有明確法律規(guī)定，約定的補(bǔ)償金額不應(yīng)當(dāng)過分高于董事的實(shí)際損失或者《勞動(dòng)合同法》上規(guī)定的離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，即不得超過最高補(bǔ)償限額。倘若約定的金額明顯低于法定補(bǔ)償以至若按約定的補(bǔ)償金額履行將顯失公平，離職董事可訴至法院要求調(diào)整。
其次是有因解除情形。需要區(qū)別違反忠實(shí)義務(wù)還是違反勤勉義務(wù)。就忠實(shí)義務(wù)而言，我國(guó)公司法仍然堅(jiān)持董事必須全面賠償?shù)膰?yán)格責(zé)任立場(chǎng)，尚未引入域外公司法關(guān)于允許公司通過協(xié)議的形式排除或限制某些情形下責(zé)任的規(guī)則，因此現(xiàn)實(shí)中幾乎不存在公司通過約定減免董事違反忠實(shí)義務(wù)賠償責(zé)任的情形，故對(duì)違反忠實(shí)義務(wù)的董事支付離職補(bǔ)償?shù)募s定應(yīng)當(dāng)被禁止。就勤勉義務(wù)而言，情況有所不同。一方面，勤勉義務(wù)與董事的個(gè)人能力有關(guān)，董事依據(jù)個(gè)人專業(yè)知識(shí)和技能做出的商業(yè)決定是否正確在決策作出之時(shí)是很難判斷的，即便事后我們可以發(fā)現(xiàn)公司的某項(xiàng)商業(yè)決定效果甚差，也并不能表明其自始即犯了錯(cuò)誤。(42)參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯爾、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，羅培新、張建偉譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第98頁(yè)。另一方面，對(duì)董事勤勉義務(wù)設(shè)置過高的賠償風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)壓制董事經(jīng)營(yíng)的積極性。因此，各國(guó)公司法普遍對(duì)違反勤勉義務(wù)的董事之容忍度高于對(duì)違反忠實(shí)義務(wù)的董事之容忍度。因此，一個(gè)違反勤勉義務(wù)的董事應(yīng)當(dāng)有獲得約定離職補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會(huì)。在董事因違反勤勉義務(wù)被解除職務(wù)時(shí)，若公司基于上述原因的考慮，通過章程、公司決議或者在委托合同中約定離職補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱恼J(rèn)可和支持。但同樣地，基于嚴(yán)格限制董事離職補(bǔ)償?shù)牧?chǎng)，約定的補(bǔ)償金額不得超過合理的限制。
再次是金色降落傘條款。公司解除董事職務(wù)的情形下，還存在一種比較特殊的董事離職補(bǔ)償情形，即金色降落傘條款。以反收購(gòu)為目的的金色降落傘條款具體是指目標(biāo)公司章程約定，董事等管理層可在公司實(shí)質(zhì)控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)獲得一筆費(fèi)用以彌補(bǔ)其因此受到的損失。(43)參見林國(guó)彬：《敵意并購(gòu)防御措施之研究——黃金降落傘》，載《萬(wàn)國(guó)法律》2007年第152期，第10頁(yè)。為達(dá)到反收購(gòu)之目的，金色降落傘條款下約定的支付給董事等管理層的費(fèi)用通常較高。與前文所述的董事離職原因不同，金色降落傘條款下董事離職有一個(gè)非常特殊的觸發(fā)點(diǎn)，即公司面臨被收購(gòu)，公司內(nèi)部控制權(quán)將產(chǎn)生變化。在實(shí)踐中，公司在其章程中規(guī)定金色降落傘條款下的董事離職補(bǔ)償內(nèi)容的不是個(gè)例，因此有必要對(duì)該情形單獨(dú)予以討論。首先，作為一種市場(chǎng)行為，收購(gòu)和反收購(gòu)行為沒有明確的好壞之分，二者之弊端都不應(yīng)當(dāng)被過分夸大，公司收購(gòu)的效果只能依據(jù)潛在的利益與弊端具體判斷。(44)參見宋永泉：《論上市公司公開收購(gòu)的法律問題》，載《中國(guó)法學(xué)》1999年第5期，第83頁(yè)。但對(duì)董事而言，成功的收購(gòu)不僅代表其經(jīng)營(yíng)者職位的喪失，還可能要承受隨之而來(lái)的名譽(yù)受損。(45)參見王偉：《董事責(zé)任保險(xiǎn)制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第106頁(yè)。因此，目標(biāo)公司的董事很可能成為惡意收購(gòu)的利益受損者?；谶@樣的考慮，應(yīng)當(dāng)允許采取適當(dāng)?shù)姆词召?gòu)措施。(46)參見張舫：《公司收購(gòu)法律制度研究》，法律出版社1998年版，第202頁(yè)。雖然金色降落傘條款下的董事離職補(bǔ)償約定可以被容許，但問題在于如何限制？首先，按照前述程序限制機(jī)制，決策權(quán)應(yīng)當(dāng)牢牢把握在股東(大)會(huì)手中。(47)參見關(guān)家濤：《我國(guó)證券法中上市公司收購(gòu)法律規(guī)定之檢討》，載《中國(guó)商法學(xué)精粹》，機(jī)械工業(yè)出版社2002年版，第292頁(yè)；王偉：《董事責(zé)任保險(xiǎn)制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第107頁(yè)。其次，金色降落傘條款的特殊觸發(fā)點(diǎn)是否使得董事離職補(bǔ)償金額所受到的限制區(qū)別于其他情況下的董事離職補(bǔ)償？在實(shí)踐中，一些公司為了吸引或者激勵(lì)有才能的董事，在金色降落傘條款中制定了非常高額的離職補(bǔ)償。比如，廣東海印集團(tuán)股份有限公司(下簡(jiǎn)稱海印集團(tuán))在其章程中約定的離職補(bǔ)償金額高達(dá)離職董事前1年所有薪酬福利總和的10倍。(48)《廣東海印集團(tuán)股份有限公司章程》(2017年11月版)中規(guī)定：“當(dāng)發(fā)生公司被并購(gòu)接管的情形時(shí)，在公司董事、監(jiān)事、總裁和其他高級(jí)人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務(wù)，必須得到本人的認(rèn)可，且公司須一次性支付其相當(dāng)于前一年年薪及福利待遇總和十倍以上的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！痹俦热?，《新疆友好(集團(tuán))股份有限公司章程》(2016年1月修訂版)中規(guī)定：“當(dāng)發(fā)生公司被收購(gòu)接管的情形時(shí)，在公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員任期未屆滿前，非本人原因需終止或解除職務(wù)的，公司須一次性支付其相當(dāng)于前一年年薪總額十倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。”我們假定一家公司董事的年薪約為50萬(wàn)～100萬(wàn)，那么按照海印集團(tuán)章程中的規(guī)定，離職董事將可以獲得高達(dá)500萬(wàn)～1000萬(wàn)的補(bǔ)償金，如果不對(duì)其予以限制，其不利風(fēng)險(xiǎn)是顯而易見的。此外，公司控制權(quán)是董事行為的外部監(jiān)督力量之一，而金色降落傘條款有減弱控制權(quán)監(jiān)督的風(fēng)險(xiǎn)。董事基于金色降落傘的保護(hù)可能放松對(duì)公司業(yè)績(jī)的重視程度。已有證據(jù)表明，金色降落傘的保護(hù)或影響董事決策的審慎性。(49)參見Lynn A. Grisham and Doug Rake, Future Executive Bail Outs: Will Golden Parachutes Fill the American Business Skies? 14 Texas Tech Law Review615(1983):615-616.畢竟，即便公司因業(yè)績(jī)不佳被收購(gòu)了，董事也可以獲得一大筆的補(bǔ)償金，這樣的負(fù)面激勵(lì)實(shí)則有違公平原則，因而必須對(duì)其加以限制。但此種限制與上文中的限制應(yīng)當(dāng)有所差異。金色降落傘條款需要考慮到抵御“外部野蠻人”之目的，如果補(bǔ)償數(shù)額定得過低，不利于反收購(gòu)目的的實(shí)現(xiàn)，故可適當(dāng)提高最高限額。比如，如果董事任期屆滿后離職可獲得的補(bǔ)償金為其任職年限內(nèi)平均稅前薪酬總額的一半，那么在金色降落傘條款中可放寬至其任職年限內(nèi)平均稅前薪酬總額的2至3倍。
2.董事剩余任期
相較于公司的存續(xù)時(shí)間，董事的任期總是相當(dāng)有限。因此，幾乎每一個(gè)國(guó)家的公司法都會(huì)面臨一個(gè)董事任期的有限性與股東持股期的無(wú)限性之間的矛盾，而該矛盾所帶來(lái)的弊端將在董事任期屆滿前變得尤為嚴(yán)重。譬如，董事此時(shí)更偏向于投資成本較低但見效較快的項(xiàng)目，而放棄更具獲利性但是見效期間更長(zhǎng)的項(xiàng)目。(50)參見于東智：《論代理成本的控制——兼議我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的完善》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2001年第3期，第302頁(yè)。董事如此決策的目的在于，避免在最后的任期內(nèi)因出錯(cuò)而喪失獲得離職補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會(huì)。但另一方面，董事離職時(shí)剩余任期越短，意味著董事至少在量的維度上對(duì)董事職責(zé)的完成度越高，為公司創(chuàng)造的利益越多。如果公司出于激勵(lì)等目的要支付離職補(bǔ)償，合理的補(bǔ)償金額應(yīng)當(dāng)隨著董事實(shí)際任職期限的延長(zhǎng)而增加。即，董事離職時(shí)剩余任期越短，離職補(bǔ)償數(shù)額反而應(yīng)當(dāng)隨著實(shí)際任職期限的延長(zhǎng)而增加。當(dāng)然，董事剩余任期對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)膶?shí)質(zhì)影響需要根據(jù)董事離職的原因予以區(qū)分。
3.董事薪酬水平
較之于普通勞動(dòng)者，董事薪酬通常不菲。董事高薪，已然是現(xiàn)下公司治理制度中的重要獎(jiǎng)賞機(jī)制之一。(51)參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第364-365頁(yè)。幾乎所有情形的約定補(bǔ)償都或多或少地暗含乃至明顯有激勵(lì)意圖，董事離職補(bǔ)償事實(shí)上可能成為薪酬激勵(lì)的一種表現(xiàn)形式。比如，在美國(guó)特拉華州法院審理的一起有關(guān)迪斯尼公司的案件中，公司董事因批準(zhǔn)向迪斯尼公司的總裁支付高達(dá)1.4億美元的離職補(bǔ)償金而被起訴。由于存在解職約定條款，董事會(huì)基于約定條款而決定對(duì)離職董事進(jìn)行補(bǔ)償關(guān)涉的到底是薪酬方案還是離職補(bǔ)償，成為該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。(52)參見In re Walt Disney Co. Derivative Litigation,906 A.2d 27(Del.2006).法院認(rèn)為，董事會(huì)的自由裁量權(quán)僅僅限于前者。不過，美國(guó)特拉華州公司法一直容許由公司董事會(huì)對(duì)離職的高管支付高額的、甚至超過合同原本確定數(shù)額的獎(jiǎng)賞。(53)參見Zupnick v. Goizueta, 698A.2d 384 (Del.Ch.1997).該案中，法院支持針對(duì)管理人員以往的服務(wù)在其任期結(jié)束后賦予期權(quán)激勵(lì)。如此處理的邏輯在于，離職補(bǔ)償實(shí)際上被視為是薪酬激勵(lì)的組成部分，是董事在任時(shí)薪酬在離職后的一種延伸體現(xiàn)。
不過，董事的高薪激勵(lì)機(jī)制可能被異化，離職補(bǔ)償亦如是。2008年金融危機(jī)期間，美國(guó)多家金融機(jī)構(gòu)陷入嚴(yán)重經(jīng)營(yíng)危機(jī)，或破產(chǎn)、或被并購(gòu)、或被國(guó)有化。在這些公司中出現(xiàn)了受到社會(huì)各界撻伐的顯著不公現(xiàn)象，大量人員失業(yè)但高級(jí)主管等人卻可以領(lǐng)到一筆豐厚的離職補(bǔ)償金。這些現(xiàn)象表明，薪酬激勵(lì)的正面效用有限，無(wú)法取代或者部分取代股東以及市場(chǎng)的密切監(jiān)督。(54)參見Lucian Bebchuk, Jesse Fried and David Walker, Managerial Power and Rent Extraction in the Design of Executive Compensation,69 University of Chicago Law Review751(2002).為此，必須建立適當(dāng)?shù)目刂茩C(jī)制來(lái)控制董事薪酬以及離職補(bǔ)償。其中，美國(guó)的危機(jī)應(yīng)對(duì)法《多德-弗蘭克法》引入了股東對(duì)董事薪酬決定的主導(dǎo)權(quán)、擴(kuò)大公司董事薪酬信息的透明度等措施。前文關(guān)于股東(大)會(huì)牢牢掌控董事離職補(bǔ)償?shù)臎Q策權(quán)、將董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)納入公司應(yīng)當(dāng)披露事項(xiàng)的建議，一方面符合中國(guó)公司治理現(xiàn)實(shí)需要以及《公司法》規(guī)定的既有邏輯，另一方面也源于美國(guó)公司法發(fā)展的啟示。
對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)募s定數(shù)額設(shè)定最高限制，也是限制董事薪酬的一種選擇。為此，可將董事任職期限內(nèi)的董事薪酬作為參考因素。首先，可借鑒《勞動(dòng)合同法》與《破產(chǎn)法》的做法。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》，高薪勞動(dòng)者離職補(bǔ)償金按職工月平均工資3倍支付且支付年限最高不超過12年；根據(jù)《破產(chǎn)法》，企業(yè)破產(chǎn)后董監(jiān)高勞動(dòng)債權(quán)的優(yōu)先受償額按職工工資的平均值確定?！秳趧?dòng)合同法》與《破產(chǎn)法》的規(guī)定，已經(jīng)暗含了高薪勞動(dòng)者以及董監(jiān)高等人原享有的報(bào)酬可能不甚合理的意味。鑒于這種限制思維正好契合適當(dāng)限制董事離職補(bǔ)償?shù)墓痉ㄟ壿?，可以參考《勞?dòng)合同法》與《破產(chǎn)法》的做法，按“該企業(yè)職工的平均工資”確定董事薪酬的合理基數(shù)，以此為基礎(chǔ)綜合考量其他因素，嵌入公平原則和公序良俗原則的容忍度，以最終確定離職補(bǔ)償?shù)念~度。
五、結(jié)語(yǔ)
雖然不能與《公司法》的規(guī)定相提并論，但《公司法司法解釋五》第3條在明晰公司治理規(guī)則上表現(xiàn)出了兩大價(jià)值：第一，正面回應(yīng)了公司是否有權(quán)無(wú)理由罷免董事職務(wù)的疑問，進(jìn)一步肯定了最高人民法院指導(dǎo)案例第10號(hào)的立場(chǎng)；(55)最高人民法院指導(dǎo)案例10號(hào)：李建軍訴上海佳動(dòng)力環(huán)?？萍加邢薰緵Q議撤銷糾紛案。該案中，最高法指出：“公司法尊重公司自治，司法機(jī)關(guān)原則上不介入公司內(nèi)部事務(wù)……公司的章程中未對(duì)董事會(huì)解聘公司經(jīng)理的職權(quán)做出限制，并未規(guī)定董事會(huì)解聘公司經(jīng)理必須要有一定原因……可以做出解聘公司經(jīng)理的決定?！钡诙?，正式提及董事離職補(bǔ)償問題并引入了實(shí)質(zhì)限制的理念。雖然公司如何處理董事離職補(bǔ)償在本質(zhì)上屬于公司自治的事務(wù)，法律一般不加干預(yù)，但董事獲得高額離職補(bǔ)償可能損害公司利益、背離公平原則和公序良俗原則的內(nèi)在要求，公權(quán)力對(duì)此不能完全坐視不管，必須在司法甚至立法的層面有所回應(yīng)。從檢索到的國(guó)內(nèi)司法案例來(lái)看，司法干預(yù)主要堅(jiān)持勞動(dòng)法邏輯，忽略了董事與公司之間的特殊委托關(guān)系以及董事作為公司管理人員的特殊身份。司法裁判的思維有必要從勞動(dòng)法轉(zhuǎn)向合同法，并且借助公司法的自我交易限制機(jī)制來(lái)處理董事離職補(bǔ)償糾紛。不過，僅僅依靠司法的努力是不夠的。通過司法適用或者解釋而供給的規(guī)則對(duì)于社會(huì)大眾的指引效應(yīng)顯然沒有立法供給的規(guī)則作用大，就像阿列克西反復(fù)強(qiáng)調(diào)的一樣：“司法判決的絕對(duì)合理以立法的合理性為前提條件?！?56)參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第263、355頁(yè)等。在總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，借鑒域外公司法關(guān)于董事離職補(bǔ)償?shù)囊?guī)定以完善董事補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)制度，應(yīng)是本輪公司法修訂的一個(gè)重要任務(wù)。特別是，司法解釋尚未涉及高級(jí)管理人員、監(jiān)事的離職補(bǔ)償，更亟待公司法的直接回應(yīng)。
猜你喜歡
國(guó)辦：進(jìn)一步優(yōu)化上市公司獨(dú)立董事制度 提升獨(dú)立董事履職能力現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)信息(2023年14期)2023-09-04 幸福的人，有一項(xiàng)獨(dú)特的義務(wù)海峽姐妹(2020年12期)2021-01-18 論董事勤勉義務(wù)的判斷與歸責(zé)法大研究生(2019年1期)2019-11-16 德國(guó)《有限責(zé)任公司法》中的法律形成法律方法(2018年2期)2018-07-13 三十載義務(wù)普法情人大建設(shè)(2018年4期)2018-06-26 跟蹤導(dǎo)練（一）（4）時(shí)代英語(yǔ)·高二(2017年4期)2017-08-11 兼職獨(dú)立董事對(duì)上市公司一視同仁嗎? 公司的合同解釋與公司法的價(jià)值分析 “良知”的義務(wù)連環(huán)畫報(bào)(2015年12期)2016-01-14 認(rèn)繳制視野下的公司法人格否認(rèn)商事法論集(2015年2期)2015-06-27
曹興權(quán)，王婷婷
(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120)
一、問題的提出
公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員是否適用勞動(dòng)法是長(zhǎng)期困擾司法實(shí)踐的難題。值得關(guān)注的是，最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》(下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋五》)第3條對(duì)此有所回應(yīng)。該條第1款確定了公司無(wú)理由解聘董事的權(quán)利：“董事任期屆滿前被股東會(huì)或者股東大會(huì)有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持?！痹摋l第2款涉及董事被公司無(wú)理由解除職務(wù)后的補(bǔ)償問題：“董事職務(wù)被解除后，因補(bǔ)償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。”司法解釋主動(dòng)提及離職補(bǔ)償?shù)淖龇ɑ蛴小按蛋櫼怀卮核敝Ч?。畢竟，董事?huì)處于公司治理之“震中”，是公司治理的關(guān)鍵一環(huán)，與其相關(guān)的任何一項(xiàng)治理改革都有可能引發(fā)一些連鎖反應(yīng)。(1)參見薛前強(qiáng)：《論股東資助和補(bǔ)償董事選舉的法律規(guī)制——兼議我國(guó)防范董事選任利益輸送的前置性變革》，載《政治與法律》2018年第9期，第105頁(yè)。對(duì)比《公司法》并未對(duì)董事離職補(bǔ)償問題作明文規(guī)定的立法立場(chǎng)以及此前司法實(shí)踐中法院多采勞動(dòng)法邏輯的做法，司法解釋的適用可能存在一些疑問：第一，司法解釋為何表達(dá)出對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)南拗屏?chǎng)？第二，如何理解適用司法解釋對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)南拗埔?guī)則？諸如，公司章程或者合同未涉及補(bǔ)償而董事主張補(bǔ)償之時(shí)，能否以未約定等于不補(bǔ)償為由直接否定其主張？解除原因、董事薪酬等因素又如何影響是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償數(shù)額之評(píng)判？
拋開司法解釋，首要問題在于，董事離職補(bǔ)償與勞動(dòng)者離職補(bǔ)償?shù)年P(guān)系。如果說(shuō)對(duì)普通勞動(dòng)者的離職補(bǔ)償是保護(hù)性的，那么針對(duì)董事的離職補(bǔ)償理應(yīng)是限制性的。因此要解決的基礎(chǔ)性問題是，為何要限制董事離職補(bǔ)償以及如何限制董事離職補(bǔ)償？關(guān)于為何限制董事離職補(bǔ)償，需要思考的問題有：《民法典》總則部分所提出的一系列法律原則對(duì)解決董事離職補(bǔ)償問題是否有所啟示？對(duì)離職董事賦予同普通勞動(dòng)者一樣的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)利，甚至高于一般離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)慕痤~是否符合公平原則的要求？公序良俗原則又是否允許對(duì)因違反忠實(shí)義務(wù)被罷免職務(wù)的董事給予離職補(bǔ)償？盡管我國(guó)《公司法》條文中沒有明文規(guī)定董事離職補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容，但基于法律整體性和關(guān)聯(lián)性的觀念，能否從《公司法》的其他條文以及其他法律中解讀出對(duì)董事離職補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)采取限制性立場(chǎng)之意？比如，《公司法》第147條關(guān)于公司董事負(fù)有忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的規(guī)定是否意味著，董事離職補(bǔ)償必然區(qū)別于勞動(dòng)者補(bǔ)償，對(duì)離職董事進(jìn)行補(bǔ)償是否會(huì)背離董事信義義務(wù)？關(guān)于如何限制董事離職補(bǔ)償亦有兩個(gè)維度需要考量。從程序正義維度看，公司補(bǔ)償決定之作出，是基于章程還是股東(大)會(huì)決議？能否由股東(大)會(huì)授權(quán)董事會(huì)作出補(bǔ)償決定？從實(shí)質(zhì)正義維度看，除《公司法司法解釋五》第3條提到的可參考因素外，還有哪些需要考量的因素？
可以認(rèn)為，對(duì)于公司董事離職補(bǔ)償?shù)乃痉y題，司法解釋僅僅是在某種程度上指明了方向和提供了路徑，很多基礎(chǔ)性問題以及操作問題還有待探討。本文擬在尊重現(xiàn)行法律規(guī)則和法律原則所體現(xiàn)的限制董事離職補(bǔ)償?shù)膬r(jià)值理念之基礎(chǔ)上，從程序限制和實(shí)質(zhì)限制的雙重維度考察我國(guó)董事離職補(bǔ)償審查機(jī)制。
二、董事離職補(bǔ)償限制之緣由
(一)董事身份的特殊性
董事是公司主要管理者，也是公司的員工、勞動(dòng)者。身份的模糊性是造成董事離職補(bǔ)償糾紛法律適用困難的根源。為了規(guī)避此種困境，一些國(guó)家明文禁止董事在任職期間成為公司雇員，以防止因董事二元身份產(chǎn)生的矛盾。比如，英國(guó)、(2)參見[荷]阿德里安·德瑞斯丹等：《歐洲公司法》，費(fèi)煊譯，法律出版社2013年版，第227頁(yè)。法國(guó)、(3)《法國(guó)商法典》第L225-44條。比利時(shí)(4)參見[荷]阿德里安·德瑞斯丹等：《歐洲公司法》，費(fèi)煊譯，法律出版社2013年版，第213頁(yè)。公司法明確指出董事本身不是雇員、不得成為公司雇員。與其他國(guó)家不同的是，我國(guó)的立法與商業(yè)實(shí)踐在很大程度上強(qiáng)化了董事身份的模糊性。實(shí)踐中，董事兼任高級(jí)管理人員或者高級(jí)管理人員之外其他主要職位的情況較為普遍。在《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》(下簡(jiǎn)稱《破產(chǎn)法》)中，董事被當(dāng)成一種特殊的員工和勞動(dòng)者。該法第113條第3款規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計(jì)算?！蹦敲?，在離職補(bǔ)償場(chǎng)合下，究竟應(yīng)當(dāng)如何定位董事身份？
雖然董事和公司之間的關(guān)系曾引發(fā)公司法學(xué)界的爭(zhēng)論，但委托關(guān)系說(shuō)已然成通說(shuō)。(5)參見人民法院新聞傳媒總社：“依法保護(hù)股東權(quán)益 服務(wù)保障營(yíng)商環(huán)境——最高人民法院民二庭相關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定(五)》答記者問”(以下簡(jiǎn)稱《答記者問》)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-155282.html.2021年2月2日訪問?！洞鹩浾邌枴分兄赋?，我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)董事與公司的關(guān)系確實(shí)沒有非常明確的陳述，但無(wú)論是理論研究還是司法實(shí)踐都逐漸承認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)：中國(guó)視閾下公司與董事之間成立委托關(guān)系。不過，在董事離職補(bǔ)償糾紛的裁判中，公司法學(xué)界的立場(chǎng)并未完全被司法實(shí)踐所接受，法院適用《勞動(dòng)合同法》或者《勞動(dòng)法》審理董事離職補(bǔ)償案件較為普遍。例如，在廣東省佛山市中級(jí)人民法院審理的“嚴(yán)澤祺與廣東倫教汽車玻璃有限公司勞動(dòng)合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為嚴(yán)澤祺既具備公司董事身份，同時(shí)也是公司的員工，其合法權(quán)益受勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定的保護(hù)，故而支持了嚴(yán)澤祺的離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請(qǐng)求。(6)詳見(2006)佛中法民四終字第174號(hào)判決書。無(wú)獨(dú)有偶，在上海市徐匯區(qū)人民法院審理的“徐怡琳與上海邁伊茲有限公司勞動(dòng)合同糾紛”案(7)詳見(2015)徐民五(民)初字第456號(hào)判決書。以及廣東省廣州市中級(jí)人民法院審理的“莫樹浩、廣東運(yùn)貨柜信息技術(shù)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議”案(8)詳見(2018)粵01民終23124號(hào)判決書。中均有相類似的表述。
問題是，董事與公司之間是否成立勞動(dòng)關(guān)系？如果成立，董事與公司之間的委任關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系是否可以并存？或換言之，二者是否為排斥關(guān)系？
首先，關(guān)于董事與公司之間是否成立勞動(dòng)關(guān)系，即董事是否是勞動(dòng)者？我國(guó)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部在2005年頒布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的建立有具體的解釋，其中第1條規(guī)定了建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)同時(shí)具備幾個(gè)條件：第一，用人單位和勞動(dòng)者均具備法律、法規(guī)規(guī)定的相關(guān)主體資格；第二，勞動(dòng)者須遵循用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度，接受其管理并享有報(bào)酬；第三，勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)屬于用人單位的一部分業(yè)務(wù)。據(jù)此分析，可得出以下簡(jiǎn)單結(jié)論：其一，從《公司法》第146條關(guān)于董事主體資格的規(guī)定看，董事的主體資格甚至比普通勞動(dòng)者的主體資格更嚴(yán)格，而公司通常都享有用人單位資格，因此二者均有符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；其二，董事雖為公司的管理者，但并非意味著董事不必接受任何的管理，公司章程等公司內(nèi)部自治文件對(duì)董事同樣具有約束力，而董事履行董事職責(zé)享有相應(yīng)的報(bào)酬自是不必多說(shuō)；其三，董事負(fù)責(zé)公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其所提供的勞動(dòng)當(dāng)然屬于公司業(yè)務(wù)的組成部分。因此，當(dāng)董事實(shí)際向公司履行董事職責(zé)之日起，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定董事與公司之間建立了勞動(dòng)關(guān)系，即董事具備勞動(dòng)者身份。
其次，董事與公司之間的委任關(guān)系是否可以與勞動(dòng)關(guān)系同時(shí)存在？二者是否互相排斥？最高人民法院在“孫起祥與吉林麥達(dá)斯輕合金有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛再審案”(下簡(jiǎn)稱孫起祥案)中指出：“公司與董事之間的委任關(guān)系并不排斥勞動(dòng)合同關(guān)系的存在，即公司與董事之間在符合特定條件時(shí)還可以同時(shí)構(gòu)成勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同關(guān)系?！?9)詳見(2020)最高法民再50號(hào)判決書。換言之，公司與董事之間既存在委任關(guān)系亦存在勞動(dòng)關(guān)系，且二者之間并非水火不容的相斥關(guān)系，而可以同時(shí)存在。按照這一說(shuō)法，相較于普通勞動(dòng)者，董事與公司之間的關(guān)系特殊性可見端倪——不同于普通勞動(dòng)者純粹的勞動(dòng)關(guān)系，董事與公司之間還同時(shí)并存有委任關(guān)系。
問題在于，當(dāng)董事職務(wù)被解除時(shí)，是否意味著公司與董事之間的委任關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系一并解除？對(duì)此，最高人民法院在孫起祥案中的意見是：如果公司解除了董事的職務(wù)且沒有為其安排其他工作，此時(shí)該董事與公司之間的勞動(dòng)關(guān)系就隨著委任關(guān)系的解除而一并被解除。也就是說(shuō)，存在僅解除董事與公司之間的委任關(guān)系而保留勞動(dòng)關(guān)系的可能，這一特殊性在董事同時(shí)兼任公司其他職務(wù)時(shí)表現(xiàn)得尤為明顯。委任關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的基本邏輯是有所區(qū)別的，相關(guān)法律展開的基本邏輯也完全不同。在勞動(dòng)關(guān)系下，勞動(dòng)者與用人單位并非處于對(duì)等地位，勞動(dòng)法的基本政策是對(duì)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者施以傾斜性保護(hù)；而在委任關(guān)系下，委托方與受委托方均有締結(jié)和解除契約的自由，雙方處于平等地位，法律并未給予任何一方特殊的保護(hù)。具體到離職補(bǔ)償問題上，勞動(dòng)者被無(wú)因解雇享有的是法定的、強(qiáng)制的離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其目的在于救濟(jì)和保障勞動(dòng)者的生存權(quán)；而委托方任意解除委托關(guān)系卻不負(fù)有當(dāng)然給予受委托方補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，而是看是否存在補(bǔ)償?shù)募s定以及受委托方是否因此遭受損失。當(dāng)董事與公司的勞動(dòng)關(guān)系隨著委任關(guān)系的解除而一并解除時(shí)，這樣的差異性表現(xiàn)并不突出，而當(dāng)僅僅解除董事與公司之間的委任關(guān)系時(shí)，董事若想要獲得離職補(bǔ)償，須首先證明合同中存在離職補(bǔ)償?shù)奶貏e約定或因公司任意解除受到了實(shí)際損失?？梢姡b于董事和公司之間同時(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系和委任關(guān)系這樣一種特殊性，董事離職補(bǔ)償糾紛并不當(dāng)然適用《勞動(dòng)合同法》予以解決，將董事離職補(bǔ)償問題區(qū)別于普通勞動(dòng)者離職補(bǔ)償問題對(duì)待是非常有必要的。
(二)補(bǔ)償影響之特殊性
對(duì)離職董事予以補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)采取何種立場(chǎng)，是否應(yīng)當(dāng)予以限制，需要關(guān)注兩組重要的利益沖突：經(jīng)營(yíng)管理者和股東之間的利益沖突、控股股東與非控股股東之間的利益沖突。
1.董事違背信義義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)
董事在離職時(shí)獲得離職補(bǔ)償是否會(huì)影響其與公司股東之間的利益平衡，評(píng)判的關(guān)鍵因素在于離職補(bǔ)償是否會(huì)誘發(fā)董事違背信義義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。按現(xiàn)行法律通說(shuō)，董事對(duì)公司負(fù)有的信義義務(wù)可分為忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，(10)根據(jù)美國(guó)法律研究院(ALI)在《公司治理原則：分析與建議》中的界定，董事的積極義務(wù)具體表現(xiàn)為“注意義務(wù)(Duty of care)”或“勤勉義務(wù)(Duty of diligence)”，鑒于我國(guó)公司法條文表述的是“勤勉義務(wù)”，本文對(duì)二者暫不區(qū)分，統(tǒng)一使用“勤勉義務(wù)”的表述。前者關(guān)乎個(gè)人品德問題，后者則是關(guān)乎個(gè)人能力問題。(11)參見王艷梅、祝雅檸：《論董事違反信義義務(wù)賠償責(zé)任范圍的界定——以世界銀行〈營(yíng)商環(huán)境報(bào)告〉“董事責(zé)任程度”為切入點(diǎn)》，載《北方法學(xué)》2019第2期，第49-50頁(yè)。
受人之托，忠人之事。忠實(shí)義務(wù)是對(duì)作為受托人的董事之道德底線要求。一般來(lái)說(shuō)，董事違反忠實(shí)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)比較客觀，違反后將賠償公司由此遭受的損失，并且一般不得隨意被豁免。例如，我國(guó)公司法采取的是對(duì)公司損失全面恢復(fù)原則，(12)參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第364頁(yè)。也未規(guī)定公司決議豁免董事責(zé)任的規(guī)則；美國(guó)特拉華州公司法雖然引入了豁免規(guī)則，但該規(guī)則在2000年之后才被明文規(guī)定；(13)參見Gabriel v. Rauterberg, Eric L.Talley, Contracting Out of the Fiduciary Duty of Loyalty：An Empirical Analysis of Corporate Opportunity Waivers,Columbia Law Review, August 12, 2016, p.1147.英國(guó)2006年公司法引入了協(xié)議免除機(jī)制，但僅僅限于一些優(yōu)先的特定情形。(14)《英國(guó)2006公司法》第233-236條?？梢姼鲊?guó)對(duì)董事違反忠實(shí)義務(wù)的容忍度都是很低的。這意味著，關(guān)涉利益沖突的忠實(shí)義務(wù)的違反較之勤勉義務(wù)的違反更不易為司法所容忍。(15)參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯爾、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，羅培新、張建偉譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第103頁(yè)?？梢酝茰y(cè)，公司基于理性的決策一般不會(huì)給予因違反忠實(shí)義務(wù)被解除職務(wù)的董事離職補(bǔ)償。換言之，董事若想獲得離職補(bǔ)償就不能有違反忠實(shí)義務(wù)的記錄。堅(jiān)持此種立場(chǎng)的根源在于，離職補(bǔ)償可能誘發(fā)董事違背忠實(shí)義務(wù)。
勤勉義務(wù)則有所不同。勤勉義務(wù)本身內(nèi)涵的模糊性和違反該義務(wù)的界定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性或給董事留下了可利用和可操作的空間。一個(gè)傾向于理性保守的董事，為了避免因違反勤勉義務(wù)而承擔(dān)不利后果，必然要選擇保守的經(jīng)營(yíng)策略，盡可能減少有風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)行為。因此，法律允許對(duì)董事離職進(jìn)行補(bǔ)償，尤其在事先對(duì)此有所約定的情況下。當(dāng)然，在股東明明認(rèn)為離職董事違背了自己的期待利益、信賴?yán)娴那闆r下仍被要求按約定對(duì)離職董事進(jìn)行補(bǔ)償顯然是不公平的。因此，法律也應(yīng)當(dāng)對(duì)董事離職補(bǔ)償設(shè)置適當(dāng)限制。
2.控股股東利益輸送的風(fēng)險(xiǎn)
當(dāng)公司內(nèi)部存在控股股東時(shí)，如何評(píng)判控股股東與非控股股東之間的利益爭(zhēng)奪戰(zhàn)是公司法的一個(gè)重要任務(wù)。(16)參見鄧峰：《代議制的公司》，北京大學(xué)出版社2015年版，第94-95頁(yè)?？毓晒蓶|不僅可以控制股東(大)會(huì)的決議機(jī)制，也可借助于多數(shù)決規(guī)則選出代表自己利益的董事從而控制董事會(huì)決議機(jī)制?，F(xiàn)實(shí)中，控股股東選出的這些董事與控股股東合謀損害公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和投資者利益的情況屢禁不止。(17)參見王偉：《董事責(zé)任保險(xiǎn)制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第97頁(yè)。這種侵害行為，亦可能發(fā)生在董事離職補(bǔ)償?shù)膱?chǎng)合?；诠皆瓌t的考量，必須對(duì)控股股東濫用控制權(quán)而侵害其他非控股股東正當(dāng)利益的行為進(jìn)行限制，引入“多數(shù)不得欺詐少數(shù)”的法定原則，要求控股股東對(duì)其他非控股股東承擔(dān)一定的“信義義務(wù)”。鑒于控股股東可能利用其股權(quán)的優(yōu)勢(shì)地位在董事離職補(bǔ)償過程中完成利益輸送，應(yīng)當(dāng)滿足中小股東對(duì)董事離職補(bǔ)償實(shí)施限制的需求。
三、董事離職補(bǔ)償限制之理念
基于對(duì)董事離職補(bǔ)償采取限制性立場(chǎng)構(gòu)建董事離職補(bǔ)償機(jī)制，還需要先解決一個(gè)前提問題，即限制的基本理念是從嚴(yán)還是從寬。
(一)相關(guān)規(guī)定之檢視
1.《公司法》
基于權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的邏輯，如果將離職補(bǔ)償確認(rèn)為董事所享有的一項(xiàng)權(quán)利，那么董事的對(duì)等義務(wù)又是什么？在實(shí)踐中，一些公司在其章程中規(guī)定董事離職后仍對(duì)公司和股東承擔(dān)一定的忠實(shí)義務(wù)。也即，董事任期的結(jié)束不當(dāng)然意味著董事忠實(shí)義務(wù)的自動(dòng)免除，而是在一段時(shí)間內(nèi)仍然保持約束力。(18)參見北京八億時(shí)空液晶科技股份有限公司章程(2019年版)：第106條，來(lái)源于上海證券交易所官方網(wǎng)站，http://www.sse.com.cn/aboutus/mediacenter/ceremony/flashback/c/c_20200106_4979744.shtml,最后訪問時(shí)間：2021年2月2日。從這個(gè)角度來(lái)看，董事離職補(bǔ)償可以看作是董事離職后仍承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)的“報(bào)酬”?！豆痉ā冯m然沒有直接明確規(guī)定董事離職補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容，但關(guān)于董事報(bào)酬是有明確規(guī)定的。(19)其一，《公司法》第37條和第99條規(guī)定，董事報(bào)酬事項(xiàng)由股東(大)會(huì)決定；其二，《公司法》第116條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)定期向股東披露董事從公司獲得報(bào)酬的情況。鑒于董事在職期間的報(bào)酬是最容易產(chǎn)生利益沖突的領(lǐng)域，(20)參見高海：《國(guó)外董事報(bào)酬決定法律制度比較與借鑒》，載《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)(西部論壇)》2008年第3期，第98頁(yè)?！豆痉ā穼?duì)此進(jìn)行了嚴(yán)格限制，不僅決定權(quán)在股東(大)會(huì)手中，且屬于公司應(yīng)當(dāng)定期披露的事項(xiàng)。既然《公司法》對(duì)董事在職期間的報(bào)酬給予了關(guān)注并施以嚴(yán)格限制，那么沒理由對(duì)同屬于這一范疇的董事離職補(bǔ)償不予以嚴(yán)格限制。我們有理由認(rèn)為，對(duì)董事離職補(bǔ)償采取嚴(yán)格限制的理念是理所當(dāng)然暗含在《公司法》規(guī)則之中的。
當(dāng)然，如果將在職期間的報(bào)酬與離職補(bǔ)償作為董事與公司之間關(guān)系的一種綜合性商務(wù)安排，則可以將離職補(bǔ)償當(dāng)作董事報(bào)酬的構(gòu)成要素來(lái)對(duì)待。就此而言，《公司法》對(duì)董事報(bào)酬的限制邏輯當(dāng)然適用于離職補(bǔ)償。
2.《上市公司治理準(zhǔn)則》
中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)于2018年修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》對(duì)董事離職補(bǔ)償問題有所規(guī)定。(21)《上市公司治理準(zhǔn)則》(2018)第61條：“上市公司章程或者相關(guān)合同中涉及提前解除董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員任職的補(bǔ)償內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合公平原則，不得損害上市公司合法權(quán)益，不得進(jìn)行利益輸送?！痹撐募?1條表達(dá)了對(duì)董事離職補(bǔ)償進(jìn)行限制的立場(chǎng)。根據(jù)該條規(guī)定，上市公司章程或者相關(guān)合同中有關(guān)董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員離職補(bǔ)償?shù)臈l款或者約定，若要得到法院支持必須滿足三個(gè)基本條件：第一，補(bǔ)償內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合公平原則；第二，不得損害上市公司合法權(quán)益；第三，不得構(gòu)成利益輸送。作為反收購(gòu)措施的離職補(bǔ)償協(xié)議或者條款，并不一定有效或者可執(zhí)行。公司控股股東、實(shí)際控制人等利用這些條款向關(guān)聯(lián)董事轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)之時(shí)，即構(gòu)成不當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)利益輸送，損害了公司及中小股東的權(quán)益。可以認(rèn)為，《上市公司治理準(zhǔn)則》提出了以公平原則作為限制董事離職補(bǔ)償?shù)幕疽?，表達(dá)了對(duì)董事離職補(bǔ)償采取嚴(yán)格限制的理念。
3.《公司法司法解釋五》
《公司法司法解釋五》第3條第2款雖列舉了法院在處理公司與董事之間的離職補(bǔ)償糾紛時(shí)需要考量的因素，但具體是否遵循嚴(yán)格限制理念，僅從文本尚難以看出清晰的立場(chǎng)。不過，根據(jù)《答記者問》，《公司法司法解釋五》的出臺(tái)首先要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是維護(hù)公司的股東尤其是中小股東的正當(dāng)利益。具體到第3條董事職務(wù)的無(wú)故解除及與之相關(guān)的補(bǔ)償規(guī)則，其目的在于厘定公司與董事之間的關(guān)系，防范代理沖突，增強(qiáng)對(duì)股東權(quán)益尤其是中小股東權(quán)益的保護(hù)。當(dāng)然，允許股東(大)會(huì)無(wú)因解除董事職務(wù)并不意味著不考慮董事的合法利益。換言之，公司不得借此損害董事的合法權(quán)益，公司無(wú)理由解聘董事應(yīng)給予董事合理的補(bǔ)償以保護(hù)董事的正當(dāng)利益?？梢哉f(shuō)，《答記者問》所表達(dá)的立場(chǎng)已然非常明確——自我交易的本質(zhì)、作為核心要件的公平、對(duì)合理補(bǔ)償?shù)膹?qiáng)調(diào)，無(wú)不傳達(dá)出對(duì)董事離職補(bǔ)償應(yīng)采取限制性立場(chǎng)且要求嚴(yán)格限制的訊息。(22)參見人民法院新聞傳媒總社：“依法保護(hù)股東權(quán)益 服務(wù)保障營(yíng)商環(huán)境——最高人民法院民二庭相關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定(五)》答記者問”(以下簡(jiǎn)稱《答記者問》)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-155282.html.2021年2月2日訪問?！洞鹩浾邌枴分兄赋?，我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)董事與公司的關(guān)系確實(shí)沒有非常明確的陳述，但無(wú)論是理論研究還是司法實(shí)踐都逐漸承認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)：中國(guó)視閾下公司與董事之間成立委托關(guān)系。
(二)公平性審查與公序良俗審查
從《公司法》以及與公司法相關(guān)的部門規(guī)章、司法解釋等內(nèi)容的檢視來(lái)看，針對(duì)董事離職補(bǔ)償問題，堅(jiān)持限制性立場(chǎng)并遵循嚴(yán)格限制理念是基本的價(jià)值導(dǎo)向?；蛟S有人會(huì)問，對(duì)董事而言，如此嚴(yán)格限制是公平的嗎？事實(shí)上，股東基于科學(xué)理智的決策，絕不會(huì)輕易“無(wú)故”解除公司董事職務(wù)。(23)參見羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第266頁(yè)。董事真正被無(wú)因解職的概率或許并不高，誠(chéng)實(shí)、清白的董事被無(wú)故解除職務(wù)的可能性小之又小，即便真的發(fā)生了，也可以在具體的程序設(shè)計(jì)中以某種方式加以消解，對(duì)董事離職補(bǔ)償總體堅(jiān)持嚴(yán)格限制理念并不成為問題。問題是，這樣的嚴(yán)格限制理念落實(shí)到立法的具體制度設(shè)計(jì)以及司法的具體裁判路徑上應(yīng)當(dāng)如何表達(dá)？換言之，董事離職補(bǔ)償限制路徑的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)這一嚴(yán)格限制理念？
誠(chéng)如前文所述，董事離職補(bǔ)償?shù)谋举|(zhì)與普通勞動(dòng)者離職補(bǔ)償?shù)谋举|(zhì)大相徑庭。在我國(guó)，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)上存在控股股東，且控股股東與其所委任的董事之間或?yàn)橥恢黧w，或具有實(shí)質(zhì)利益聯(lián)系。董事離職補(bǔ)償，一方面可以視為是董事與公司之間的關(guān)聯(lián)交易，另一方面也可直接看作是控股股東與公司之間的關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易的實(shí)質(zhì)特性在于控制權(quán)人借助其影響決策的優(yōu)勢(shì)地位同時(shí)影響有關(guān)公司乃至其交易對(duì)方，而控股股東與董事主體重合的可能性使該關(guān)聯(lián)交易實(shí)際淪為“基本自我交易”或“自我交易”。董事離職補(bǔ)償本就容易受到責(zé)難與非議，其自我交易的本質(zhì)更是可能會(huì)異化董事離職補(bǔ)償約定。既然對(duì)關(guān)聯(lián)交易施行公平性審查、實(shí)質(zhì)審查是難以回避的，(24)《公司法司法解釋五》第1條表達(dá)了對(duì)關(guān)聯(lián)交易公平性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的立場(chǎng)。那么對(duì)董事離職補(bǔ)償同樣應(yīng)當(dāng)適用公平性審查、實(shí)質(zhì)審查，甚至應(yīng)更為嚴(yán)格。但從本文開篇所舉案例來(lái)看，法院的立場(chǎng)并非如此，不僅未進(jìn)行公平性審查，更不涉及適用自我交易的嚴(yán)格公平性審查標(biāo)準(zhǔn)。換言之，司法審查中對(duì)董事離職補(bǔ)償本應(yīng)當(dāng)適用的公平性審查、實(shí)質(zhì)審查已嚴(yán)重缺位。董事離職之原因，還可能是故意違法。如果在此刻仍然對(duì)董事進(jìn)行補(bǔ)償，則可能違背公序良俗原則。因此，對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)南拗?，公平原則與公序良俗原則都應(yīng)當(dāng)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
四、董事離職補(bǔ)償限制之路徑
鑒于董事和公司之間可能同時(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系和委任關(guān)系，并且，董事與公司之間委任關(guān)系的解除并不當(dāng)然意味著勞動(dòng)關(guān)系的解除，董事離職可進(jìn)一步區(qū)分為僅解除委任關(guān)系而保留勞動(dòng)關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系同委任關(guān)系一并解除兩種情形?？紤]到這些特殊情況，應(yīng)當(dāng)區(qū)別董事與公司之間對(duì)離職補(bǔ)償事項(xiàng)有無(wú)約定，為董事離職補(bǔ)償?shù)南拗铺峁┚傻闹贫劝才?。?quán)利的文字規(guī)定并不保證其充分實(shí)踐，法律的最終目的是要解決其所在社會(huì)的實(shí)際需求，而不只是為了指明某個(gè)確定的方向。(25)參見蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學(xué)出版社2007年版，第36頁(yè)。如果董事與公司之間對(duì)離職補(bǔ)償事項(xiàng)無(wú)約定，離職僅解除委任關(guān)系而保留勞動(dòng)關(guān)系的，離職董事最多可主張賠償解除委任關(guān)系而引發(fā)的損失，而無(wú)合同特別約定的事實(shí)則可解讀為離職不補(bǔ)償，除非該離職董事能夠證明公司之解職行為導(dǎo)致自己遭受了嚴(yán)重不合理?yè)p失以至于違背公平原則。此刻，適用的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《民法典》第933條。如果董事與公司之間對(duì)離職補(bǔ)償事項(xiàng)無(wú)約定，勞動(dòng)關(guān)系同委任關(guān)系一并解除的，董事可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46條、第47條等有關(guān)離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的內(nèi)容請(qǐng)求離職補(bǔ)償。當(dāng)然，關(guān)于離職補(bǔ)償?shù)臓?zhēng)議，更多地發(fā)生在董事與公司之間對(duì)離職補(bǔ)償事項(xiàng)有約定或者無(wú)事先約定而由公司單獨(dú)決策的場(chǎng)合。其實(shí)，無(wú)事先約定而由公司單獨(dú)決策的，事實(shí)上也會(huì)產(chǎn)生董事與公司之間就離職補(bǔ)償事項(xiàng)進(jìn)行約定的效果。因此，本部分聚焦于董事離職補(bǔ)償約定，從程序限制與實(shí)質(zhì)限制兩個(gè)方面討論限制機(jī)制的構(gòu)建。
(一)董事離職補(bǔ)償?shù)某绦蛳拗?/h3>
誠(chéng)如富勒教授所言，在涉及利益沖突的場(chǎng)合，應(yīng)該通過正當(dāng)程序來(lái)約束決策。(26)參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第38頁(yè)。為防止董事被任意給予離職補(bǔ)償，制定程序標(biāo)準(zhǔn)以確保董事離職補(bǔ)償?shù)暮侠硇院驼?dāng)性，對(duì)達(dá)到限制董事離職補(bǔ)償之目的是不可或缺的。出于對(duì)公司自治的尊重，對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)某绦蛳拗埔话悴皇紫瓤紤]外部而是應(yīng)從內(nèi)部著手。故本部分將重點(diǎn)關(guān)注公司作出董事離職補(bǔ)償?shù)某绦蛞约岸率欠衲軌騾⑴c到這些程序中的問題，包括可以參與時(shí)參與的程度如何等內(nèi)容。
1.公司內(nèi)部機(jī)關(guān)決策權(quán)的配置
(1)以股東(大)會(huì)決策為原則
股東(大)會(huì)作出的決策一般分為章程和決議兩種。從防范控股股東利益輸送風(fēng)險(xiǎn)的角度而言，對(duì)離職董事補(bǔ)償事項(xiàng)采取特別多數(shù)決的表決方式顯然是對(duì)非控股股東更為有利的。換言之，應(yīng)當(dāng)在公司章程中直接規(guī)定董事可以獲得離職補(bǔ)償?shù)那樾我约熬唧w補(bǔ)償金額的計(jì)算方式，或者在章程中約定有關(guān)董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)的內(nèi)容由股東以特別多數(shù)決的表決方式做出決議。但是，即便在表決方式上予以了限制，由章程直接規(guī)定董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)和由決議來(lái)規(guī)定董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)仍然是有所區(qū)別的。股東(大)會(huì)決議一般并不對(duì)外公開，章程對(duì)離職補(bǔ)償?shù)囊?guī)定則因?yàn)楣菊鲁痰牡怯泜浒笝C(jī)制而具有一定的透明性。從保護(hù)非股東的利益相關(guān)者利益的角度考慮，公司以章程的形式規(guī)定董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)無(wú)疑是最佳選擇。
公司章程的記載內(nèi)容，有必要記載事項(xiàng)與任意記載事項(xiàng)之區(qū)分。根據(jù)《公司法司法解釋五》的規(guī)定，董事離職補(bǔ)償既可以在公司章程中規(guī)定，亦可以由董事與公司以簽訂合同的方式約定。據(jù)此可以推測(cè)，董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)并非公司章程的必要記載事項(xiàng)，而是任意記載事項(xiàng)。從董事離職補(bǔ)償?shù)南拗菩粤?chǎng)出發(fā)，將董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)列入公司章程必要記載事項(xiàng)固然可以達(dá)到防范風(fēng)險(xiǎn)的目的，但是風(fēng)險(xiǎn)防范并不是公司治理的唯一目標(biāo)。一味地強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)防范會(huì)忽略其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素，一方面其與現(xiàn)行的法律規(guī)定的基本要義并不相符，另一方面也不利于公司對(duì)效率的追求。更何況，風(fēng)險(xiǎn)防范亦不僅僅限于事前措施，事后救濟(jì)也能夠消解不利并且重新達(dá)到利益沖突的平衡。思及這些因素，建議采取下列做法：將董事離職補(bǔ)償作為公司章程的任意記載事項(xiàng)，公司可以在章程中直接規(guī)定董事離職補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)事項(xiàng)，如直接規(guī)定某一離職董事是否可以獲得補(bǔ)償以及獲得何種補(bǔ)償;或者在章程中規(guī)定股東(大)會(huì)表決具體補(bǔ)償決議的特別多數(shù)決規(guī)則。當(dāng)然，公司與董事以合同方式來(lái)約定離職補(bǔ)償事項(xiàng)的，該補(bǔ)償約定應(yīng)當(dāng)交由股東(大)會(huì)適用特別多數(shù)決規(guī)則進(jìn)行表決。
(2)董事會(huì)決策的一般性排除
董事選舉等事項(xiàng)是公司基本事務(wù)決策之一，不僅關(guān)乎公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)安排，更是對(duì)股東的核心地位及其最終控制權(quán)的直接反映，(27)參見曹興權(quán)、黃超穎：《股東會(huì)授權(quán)董事會(huì)的底線：權(quán)利配置基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)維持原則》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第3期，第98頁(yè)。因此，董事的選舉和更換被視為是股東的基礎(chǔ)性權(quán)利，原則上不允許被授權(quán)給董事會(huì)來(lái)作出決定。那么董事離職補(bǔ)償呢？作為董事更換的延伸性問題，我們是否可以允許股東(大)會(huì)將離職董事是否獲得補(bǔ)償以及對(duì)其如何補(bǔ)償?shù)臎Q定權(quán)授予給董事會(huì)呢？
美國(guó)特拉華州一直容許由公司董事會(huì)對(duì)離職的高管施以高額的獎(jiǎng)賞，甚至于超過合同原本確定的數(shù)額，但前提是不得存在利益沖突。(28)參見Blish v. Thompson Automatic Arms Corporation,Del.Supr.,64 A.2d 581(1948).該裁決認(rèn)為，如果隱含的合同表明存在這種約定，或者就高管提供的服務(wù)來(lái)看，這種獎(jiǎng)勵(lì)的金額并無(wú)不合理之處，則不能認(rèn)為這種回溯性的薪酬安排缺乏對(duì)價(jià)。日本公司法亦有關(guān)于董事責(zé)任的減免由董事會(huì)決議決定的規(guī)定，但其具體適用情形十分復(fù)雜。(29)參見蔡元慶：《董事的經(jīng)營(yíng)責(zé)任研究》，法律出版社2006年版，第291頁(yè)。在我國(guó)，亦有案例顯示存在由董事會(huì)決定董事離職的情形。(30)在該案中，被告公司倫教汽車玻璃公司的董事會(huì)以經(jīng)營(yíng)狀況不佳為由，解除與所有員工的勞動(dòng)關(guān)系，包括被告公司的董事嚴(yán)澤祺。詳見(2006)佛中法民四終字第174號(hào)判決書。這至少證明，即便是涉及董事自身利益的事情，股東(大)會(huì)授予董事會(huì)決定也是可能存在的。問題在于這種“既當(dāng)裁判員，又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員”的做法必然會(huì)引致不利的后果，而這些不利后果是可以消解的嗎？如果不能消解，或者消解不利后果的成本過高，那么這種授權(quán)就應(yīng)當(dāng)被禁止。股東授權(quán)董事作出決策的根本目的在于充分發(fā)揮董事的專業(yè)才能與知識(shí)，以提高公司的決策效率，實(shí)現(xiàn)公司利益最大化。但這一期待不可避免地會(huì)有落空的時(shí)候。因?yàn)?，董事為公司和股東謀求利益的同時(shí)，也會(huì)謀求私利，權(quán)利的濫用幾乎是不可避免的，代理成本正由此產(chǎn)生。對(duì)離職董事的補(bǔ)償，是直接關(guān)涉董事自身利益的事項(xiàng)，客觀存在的利益沖突必然會(huì)影響董事會(huì)決策的理性程度。盡管董事作為公司的日常經(jīng)營(yíng)管理人員，相較于股東更熟悉公司的事務(wù)，對(duì)于一位董事是否堅(jiān)守了勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)、是否做到了為公司利益和股東利益盡職盡責(zé)，其他董事或許比股東更為了解，在判斷一位董事是否應(yīng)當(dāng)獲得離職補(bǔ)償?shù)臅r(shí)候，董事會(huì)決策可能要比股東(大)會(huì)決策更有效率。但是，我國(guó)仍然應(yīng)一般性排除董事會(huì)對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)臎Q策權(quán)。理由在于：其一，如果董事之間為了獲取離職補(bǔ)償達(dá)成合謀，董事違反信義義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)將被進(jìn)一步擴(kuò)大。其二，董事離職補(bǔ)償在本質(zhì)上屬于自我交易，依據(jù)《公司法》第148條規(guī)定應(yīng)由股東(大)會(huì)批準(zhǔn)。其三，我國(guó)也不適宜引入董事自我交易的董事會(huì)決策規(guī)則。一方面，我國(guó)《公司法》事實(shí)上堅(jiān)持著“股東會(huì)中心主義”的傳統(tǒng)；另一方面，公司存在控股股東是較為普遍的現(xiàn)象，離職補(bǔ)償交由董事會(huì)決策更容易引發(fā)控股股東利益輸送風(fēng)險(xiǎn)。
(3)監(jiān)事會(huì)的輔助性監(jiān)督
在我國(guó)，監(jiān)事會(huì)是《公司法》明確規(guī)定的常設(shè)機(jī)構(gòu)，其基本角色定位或功能定位是監(jiān)督公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)以維護(hù)公司及股東的合法權(quán)益。(31)參見李建偉：《公司法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第329頁(yè)；趙振華：《公司法》，法律出版社2010年版，第150-153頁(yè)。關(guān)于監(jiān)事會(huì)職權(quán)，《公司法》第53條、第54條、第118條有詳細(xì)列舉。具體而言，這些職權(quán)包括對(duì)“人”的監(jiān)督權(quán)和對(duì)“財(cái)”的監(jiān)督權(quán)。前者體現(xiàn)為對(duì)董事等人運(yùn)營(yíng)公司行為的監(jiān)督；后者體現(xiàn)為對(duì)公司財(cái)務(wù)情況的監(jiān)督。在董事離職問題上，我國(guó)監(jiān)事會(huì)的主要職能可體現(xiàn)在監(jiān)督董事、高級(jí)管理人員職務(wù)行為，提出罷免行為不當(dāng)?shù)亩?、高?jí)管理人員的建議。一方面，監(jiān)事可以通過列席股東(大)會(huì)掌握董事離職補(bǔ)償決策信息，對(duì)行為不當(dāng)?shù)碾x職董事提出不得予以補(bǔ)償?shù)慕ㄗh；另一方面，監(jiān)事通過日常列席董事會(huì)會(huì)議以及對(duì)董事履行董事義務(wù)的其他行為的監(jiān)督，了解董事的職務(wù)履行情況并且根據(jù)這些情況就某一董事離職補(bǔ)償?shù)木唧w事務(wù)向股東(大)會(huì)提出是否補(bǔ)償以及怎樣補(bǔ)償?shù)慕ㄗh。
2.離職董事的參與限制
鑒于我國(guó)對(duì)“股東中心主義”的堅(jiān)持和貫徹，董事事實(shí)上只是股東(大)會(huì)決策的執(zhí)行者，即便是關(guān)涉董事自身利益的離職補(bǔ)償決策，亦沒有強(qiáng)制董事參與到這些決策中的必要。不過，如果公司內(nèi)部自治文件如公司章程規(guī)定離職董事可以參與到董事離職補(bǔ)償之決策并賦予了離職董事一定的權(quán)利，這些規(guī)定是否背離公平原則和公序良俗原則？
(1)離職董事的知情權(quán)
離職董事可以列席公司作出離職補(bǔ)償決策的股東(大)會(huì)，從而知曉公司不予以離職補(bǔ)償?shù)木唧w原因或者予以離職補(bǔ)償時(shí)，補(bǔ)償金額的具體確定之過程。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事會(huì)負(fù)責(zé)召集股東(大)會(huì)，董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)主持股東(大)會(huì)，即董事列席股東(大)會(huì)應(yīng)當(dāng)屬于一種常態(tài)。當(dāng)股東(大)會(huì)所要決策的事項(xiàng)與董事有利益沖突的時(shí)候，比如決定董事的報(bào)酬、決定董事的離職補(bǔ)償?shù)?，該董事需要回避嗎？也即，該董事是否不得列席該次股東(大)會(huì)？
其一，《公司法》規(guī)定的回避規(guī)則有一個(gè)共同前提，即需要回避者對(duì)該利益沖突事項(xiàng)享有表決權(quán)，為防止其表決權(quán)的行使影響公司決策的理性，故不允許其就該事項(xiàng)行使表決權(quán)。董事列席股東(大)會(huì)，可以準(zhǔn)備會(huì)議、主持會(huì)議、記錄會(huì)議，但無(wú)論如何，不可能對(duì)股東(大)會(huì)的決策事項(xiàng)享有表決權(quán)。因此，董事并不能成為股東(大)會(huì)的回避主體。其二，即便是就回避本身而言，《公司法》所提及的回避方式僅僅是表決權(quán)的限制行使，而非禁止利益沖突主體出席會(huì)議。因此，從離職董事知情權(quán)的行使角度而言，其僅僅是列席股東(大)會(huì)，根本沒有表決權(quán)，遑論表決權(quán)的限制行使，而《公司法》也并沒有規(guī)定董事需要回避股東(大)會(huì)的情形。因此，沒有必要限制董事列席股東(大)會(huì)，即便股東(大)會(huì)決策事項(xiàng)為該董事的離職補(bǔ)償，該離職董事的列席并不違反程序正義。
堅(jiān)持董事離職補(bǔ)償?shù)南拗菩粤?chǎng)與允許離職董事事先知曉補(bǔ)償?shù)木唧w內(nèi)容并不是勢(shì)不兩立的；相反，知情權(quán)體現(xiàn)的是經(jīng)營(yíng)管理者與股東利益沖突的平衡與折中。對(duì)于一個(gè)誠(chéng)實(shí)善良的董事來(lái)說(shuō)，知情權(quán)的行使使得其可就離職風(fēng)險(xiǎn)提前準(zhǔn)備，以分散提前被股東(大)會(huì)解聘的風(fēng)險(xiǎn)。盡管董事通常扮演著一個(gè)相對(duì)強(qiáng)勢(shì)的角色，但強(qiáng)勢(shì)地位總是相對(duì)的，當(dāng)董事被解除職務(wù)時(shí)，雖不至于達(dá)到同普通勞動(dòng)者一般需要法律傾斜保護(hù)的弱者地位，但其離職所引致的風(fēng)險(xiǎn)仍然是客觀存在的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，董事作為公司重要的管理人員，在公司中浸淫日深，為更好地履行董事職責(zé)需要不斷獲取專用于任職公司的專業(yè)技能，離職再就業(yè)意味著他們必須另行投入，以獲得其他公司所需要的專業(yè)技能。(32)參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯爾、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，羅培新、張建偉譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第97頁(yè)。就像找不出兩片模樣相同的葉子，完全相同的公司亦不存在，適用于某一公司的管理方式不見得適合另一個(gè)公司，畢竟“南橘北枳”的悲劇時(shí)有發(fā)生。與此同時(shí)，資本市場(chǎng)、勞動(dòng)力市場(chǎng)、并購(gòu)市場(chǎng)等帶來(lái)的市場(chǎng)壓力，也會(huì)不斷壓制董事的選擇。所有的投入都需要成本，理性的人總會(huì)試圖避免這些成本，因此理性的董事不會(huì)輕易地選擇離職，但是在公司股東(大)會(huì)可以無(wú)故解聘董事的前提背景下，董事被解除職務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)提高，再理性的董事也會(huì)不得不面臨這些風(fēng)險(xiǎn)和成本。(33)盡管基于同樣的理性，股東(大)會(huì)也不應(yīng)當(dāng)隨意地?zé)o故解聘董事，畢竟董事的選任也是需要成本投入的，但不理智的決策總是時(shí)有發(fā)生。就此而言，對(duì)離職董事給予補(bǔ)償從某種程度上來(lái)說(shuō)是基于公平原則的要求，是對(duì)董事離職后再就業(yè)所投入成本的一種補(bǔ)償。因此，離職董事可通過列席公司作出離職補(bǔ)償決策的股東(大)會(huì)了解公司不予以離職補(bǔ)償?shù)木唧w原因或者予以離職補(bǔ)償時(shí)補(bǔ)償金額的具體確定過程等，從而預(yù)估自己即將面臨的風(fēng)險(xiǎn)和成本以做出合理的安排。
(2)離職董事的陳述權(quán)
不管是從限制離職董事參與董事補(bǔ)償決策程序的角度，還是從公平尊重離職董事利益的角度，離職董事列席公司作出離職補(bǔ)償決策的股東(大)會(huì)而擁有的知情權(quán)都不是最關(guān)鍵的。真正有意義的法律問題是，離職董事在列席股東(大)會(huì)的基礎(chǔ)上能否進(jìn)一步享有陳述權(quán)。股東(大)會(huì)認(rèn)為，董事在某一項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)上沒有完全盡到勤勉義務(wù)，導(dǎo)致項(xiàng)目沒有實(shí)現(xiàn)利益最大化，故而減少對(duì)該董事的離職補(bǔ)償甚至決定不予以離職補(bǔ)償，此時(shí)是否能夠允許該董事就自己對(duì)該項(xiàng)目有無(wú)盡到完全的勤勉義務(wù)作出陳述，以期說(shuō)服或打動(dòng)享有決策權(quán)的股東，從而努力爭(zhēng)取自己的補(bǔ)償利益？而這樣的陳述權(quán)又是否有招來(lái)不利風(fēng)險(xiǎn)的可能，而與董事離職補(bǔ)償?shù)南拗菩粤?chǎng)相悖？比起離職董事知情權(quán)，陳述權(quán)的行使更具有實(shí)質(zhì)意義，如果說(shuō)前者僅僅是一個(gè)列席的“旁觀者”，(34)在決定董事離職補(bǔ)償?shù)墓蓶|(大)會(huì)上，直接關(guān)涉的離職董事顯然不愿置身事外，但是囿于股東與董事權(quán)力的劃分，僅僅列席的董事事實(shí)上無(wú)法左右股東(大)會(huì)的決策，只能做一個(gè)聽取會(huì)議的“旁觀者”。后者的參與感則要強(qiáng)得多，因此有必要對(duì)其單獨(dú)予以討論。
從域外法的實(shí)踐來(lái)看，離職董事享有陳述權(quán)不是個(gè)例?！队?guó)2006年公司法》第168條、第169條規(guī)定，即使董事與公司之間存在不得提前解除職務(wù)的協(xié)議或約定，股東會(huì)仍然享有在董事任期屆滿前罷免董事的權(quán)利，但是董事?lián)碛邢蚬蓶|會(huì)就離職決定作出陳述的權(quán)利?！兜聡?guó)股份公司法》第84條規(guī)定，在正式任期結(jié)束以前，如果有重大的原因，監(jiān)事會(huì)可以撤銷對(duì)董事的聘任，對(duì)于是否存在解聘的重大原因，必須根據(jù)具體情況，尤其是應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)董事的解釋說(shuō)明再作出相應(yīng)的決定。在我國(guó)，雖然《公司法》條文中并沒有類似的規(guī)定，但是實(shí)踐中確有類似操作。比如，《中銀國(guó)際證券股份有限公司的公司章程》第111條規(guī)定，股東大會(huì)提前解除董事職務(wù)應(yīng)當(dāng)說(shuō)明解除董事職務(wù)的理由，且被解聘的董事有權(quán)向股東大會(huì)作出回應(yīng)。(35)詳見中銀國(guó)際證券股份有限公司章程(A股發(fā)行后適用)第111條，來(lái)源于上海證券交易所官方網(wǎng)站，http://static.sse.com.cn//disclosure/listedinfo/announcement/c/2020-02-25/601696_20200225_2.pdf，最后訪問時(shí)間：2021年2月2日。從董事離職補(bǔ)償限制性立場(chǎng)出發(fā)，離職董事的陳述權(quán)有無(wú)違背公平原則或者公序良俗原則之處？換言之，是否會(huì)不利于董事違背信義義務(wù)等風(fēng)險(xiǎn)的防范而必須要予以限制？
從公平原則的角度看，雖然陳述權(quán)的行使對(duì)股東決策會(huì)產(chǎn)生一定的影響，但對(duì)該董事離職補(bǔ)償?shù)淖罱K決定權(quán)仍掌握在股東手中。因此，無(wú)論是對(duì)股東與經(jīng)營(yíng)管理者之間的利益沖突，還是對(duì)控股股東與非控股股東之間的利益沖突，離職董事的陳述權(quán)均不會(huì)有實(shí)質(zhì)性改變之效果。相反，如果允許離職董事對(duì)離職補(bǔ)償事項(xiàng)發(fā)表自己的意見，以展現(xiàn)自己誠(chéng)實(shí)善良的董事形象，哪怕具有謀求更高離職補(bǔ)償之企圖，該陳述也具有使得股東獲得更多的信息、幫助股東作出科學(xué)決策的效果。當(dāng)然，我們無(wú)法排除存在控股股東與董事合謀作出虛假陳述的可能，但是這樣的不利風(fēng)險(xiǎn)仍然是可控的。畢竟，離職董事的陳述不是一錘定音式的，可以配合其他的證據(jù)予以佐證?？傊?，離職董事的陳述權(quán)不僅不會(huì)背離公平原則的要求，反而具有保護(hù)誠(chéng)實(shí)善良的董事、促進(jìn)公平的效果。
離職董事的陳述權(quán)也不會(huì)背離公序良俗原則。正如前文所述，離職董事的陳述本身有影響股東(大)會(huì)決策的可能，但是這種影響更多地體現(xiàn)在正面效用。
(3)離職董事的議價(jià)權(quán)
董事離職補(bǔ)償，可通過合同的方式加以約定。此刻，離職董事事實(shí)上可以獲得與公司就離職補(bǔ)償事項(xiàng)討價(jià)還價(jià)的權(quán)利，此為議價(jià)權(quán)。不同于離職董事的知情權(quán)和陳述權(quán)，議價(jià)權(quán)的本質(zhì)是改變了董事和公司在離職補(bǔ)償事項(xiàng)上的地位格局。在離職董事行使知情權(quán)和陳述權(quán)時(shí)，他們僅僅享有知曉和表達(dá)意見的權(quán)利，是在配合公司行使最終決策權(quán)。雖然陳述權(quán)在一定意義上可能影響公司決策，但絕未達(dá)到撼動(dòng)公司主導(dǎo)地位的境地。而議價(jià)權(quán)則不同。陳述權(quán)表現(xiàn)為“你問我答”，而議價(jià)權(quán)則表現(xiàn)為“主動(dòng)出擊”?；诤贤p方主體平等地位的特性，行使議價(jià)權(quán)時(shí)董事至少在形式上與公司達(dá)到了對(duì)等的地位。雖然在一定意義上，董事利用可能的強(qiáng)勢(shì)地位謀取自身利益本無(wú)可厚非，但這其中還是存在董事違背信義義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是他們可能串通控股股東獲取高額離職補(bǔ)償。正如《答記者問》明確指出的，董事離職補(bǔ)償?shù)膶?shí)質(zhì)體現(xiàn)為董事與公司之間的自我交易，董事議價(jià)即意味著董事自定補(bǔ)償、自我激勵(lì)。個(gè)體具有趨利性，存在追求自我利益的本能。在簽訂離職補(bǔ)償協(xié)議過程中，董事可能出于自利邏輯而放棄公司利益以保證自身的既得利益。同時(shí)，當(dāng)不能和公司就離職補(bǔ)償達(dá)成一致意見時(shí)，董事也可能因失去激勵(lì)而在最后任期內(nèi)消極怠工。特別是，當(dāng)董事和控股股東沆瀣一氣欺騙小股東時(shí)，小股東既無(wú)招架之功，又無(wú)還手之力，這顯然不符合公平原則和公序良俗原則的要求。因此，應(yīng)當(dāng)限制離職董事個(gè)人在簽訂合同中的議價(jià)權(quán)。當(dāng)然，董事議價(jià)權(quán)隱含著董事對(duì)個(gè)人能力的自我價(jià)值判斷。從尊重個(gè)體人格的角度看，任何個(gè)人的自我價(jià)值判斷都不應(yīng)當(dāng)被無(wú)情地徹底抹殺，即便是出于追求集體利益的正當(dāng)目的，個(gè)人利益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠淼淖鹬亍＞痛硕?，?duì)待離職董事的議價(jià)權(quán)，可以基于風(fēng)險(xiǎn)防范的目的予以限制，但尚不至于趕盡殺絕。
針對(duì)離職董事的議價(jià)權(quán)，可考量從以下角度進(jìn)行限制：其一，允許離職董事就離職補(bǔ)償提出申請(qǐng)。當(dāng)公司對(duì)董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)尚無(wú)明確規(guī)定時(shí)，離職董事可以通過向股東(大)會(huì)提出補(bǔ)償申請(qǐng)，說(shuō)明要求補(bǔ)償?shù)睦碛梢约把a(bǔ)償金額的計(jì)算依據(jù)。其二，賦予離職董事對(duì)股東(大)會(huì)補(bǔ)償決議的異議權(quán)。當(dāng)離職董事對(duì)公司股東(大)會(huì)做出的補(bǔ)償決定有異議時(shí)，有權(quán)向股東(大)會(huì)提交異議申請(qǐng)，說(shuō)明異議的原因。股東(大)會(huì)收到申請(qǐng)后應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理離職董事的申請(qǐng)并給予答復(fù)。離職董事無(wú)論是提出補(bǔ)償申請(qǐng)還是針對(duì)補(bǔ)償決議進(jìn)行質(zhì)疑，雖然事實(shí)上具有影響股東和公司在離職補(bǔ)償事項(xiàng)上權(quán)力分配的效果，但只要股東(大)會(huì)牢牢掌控董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)的決策權(quán)，此種影響就不會(huì)脫離公平原則及公序良俗原則的基本要求。
(4)公司法對(duì)董事離職補(bǔ)償陳述權(quán)與議價(jià)權(quán)的表達(dá)
如何在公司法中表達(dá)董事離職補(bǔ)償?shù)年愂鰴?quán)與議價(jià)權(quán)需要精細(xì)的考量。離職董事對(duì)陳述權(quán)的行使，發(fā)生在股東(大)會(huì)的決策程序中，并且是相對(duì)被動(dòng)的。而離職董事對(duì)議價(jià)權(quán)的行使，其補(bǔ)償申請(qǐng)?jiān)诠蓶|(大)會(huì)決策前，異議申請(qǐng)?jiān)诠蓶|(大)會(huì)決策后；并且，不論是補(bǔ)償申請(qǐng)還是異議申請(qǐng)，董事都處于主動(dòng)地位。從這些權(quán)利行使對(duì)離職補(bǔ)償協(xié)議以及對(duì)公平與公序良俗的影響看，對(duì)陳述權(quán)的肯定應(yīng)強(qiáng)于議價(jià)權(quán)。因此，《公司法》修訂時(shí)，可以考慮引進(jìn)離職董事的陳述權(quán)以促進(jìn)公司決策理性，卻沒有必要對(duì)離職董事的議價(jià)權(quán)作專門表述；至于對(duì)議價(jià)權(quán)的限制，可交由法院在個(gè)案裁判中予以考量。
(二)董事離職補(bǔ)償?shù)膶?shí)體限制
程序正義和實(shí)質(zhì)正義是正義的兩種表現(xiàn)，二者相得益彰并缺一不可。對(duì)董事離職補(bǔ)償予以嚴(yán)格限制，除了考慮公司內(nèi)部機(jī)關(guān)決策權(quán)的配置以及離職董事在參與程序上的限制以外，還要考慮許多其他的實(shí)質(zhì)影響因素。《公司法司法解釋五》明確指出要綜合考慮的董事離職原因、董事剩余任期、董事薪酬水平等因素，就是實(shí)體性限制。
1.董事離職原因
董事離職的原因，除無(wú)理由被公司解職外，還涉及其他情形，比如董事主動(dòng)離職、因違反勤勉義務(wù)被罷免、因違法或者違反忠實(shí)義務(wù)被罷免等。不同離職原因所涉利益沖突不同，限制方式或限制程度也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。結(jié)合《公司法》對(duì)董事任免事項(xiàng)的規(guī)定，董事離職原因可以區(qū)分為董事任期屆滿的情形、董事在任期屆滿前辭職的情形、董事在任期屆滿前被解除職務(wù)的情形。如何在堅(jiān)持嚴(yán)格限制董事離職補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上，分別針對(duì)這三種情形構(gòu)建實(shí)體性限制規(guī)則呢？
(1)任期屆滿
《公司法》第45條和第108條規(guī)定了公司董事的任期。(36)《公司法》第45條：“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。”第108條第3款：“本法第四十五條關(guān)于有限責(zé)任公司董事任期的規(guī)定，適用于股份有限公司董事?！币话銇?lái)說(shuō)，公司董事的任期在公司章程中予以具體規(guī)定，履行期間屆滿，即董事任期屆滿。董事任期屆滿，委托事項(xiàng)完成，委托合同即履行完畢，除非依據(jù)《公司法》的規(guī)定而必須留任或者履職事項(xiàng)很特殊而要求該董事完成該事項(xiàng)。依據(jù)《民法典》第928條第1款，委托合同履行完畢后委托人應(yīng)當(dāng)按照約定向受托人支付報(bào)酬。根據(jù)文義解釋，委托人沒有額外向受委托人支付補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。因此在董事與公司之間沒有約定的情形下，離職董事很難要求公司支付補(bǔ)償?；蛟S，離職董事可能基于離職后仍然承擔(dān)一定忠實(shí)義務(wù)的邏輯去主張。的確，許多公司章程都設(shè)置了要求董事在離職后仍承擔(dān)一定忠實(shí)義務(wù)的條款。不過，章程的這些規(guī)定很難作為董事與公司之間沒有約定時(shí)離職董事主張離職補(bǔ)償?shù)恼?dāng)性基礎(chǔ)。關(guān)于章程有關(guān)董事在離職后仍承擔(dān)一定忠實(shí)義務(wù)的條款，本身可以看作是董事與公司之間委托合同的內(nèi)容。離職董事履行該義務(wù)，本身是在履行委托合同。即使不作此種解釋，該義務(wù)也可被解釋為后合同義務(wù)。
倘使公司與董事對(duì)此種情形下的離職補(bǔ)償事項(xiàng)事先或事后有約定，情況將有所不同。問題轉(zhuǎn)化為是否允許公司與董事約定，在董事任期屆滿后由公司支付董事一筆離職補(bǔ)償金？從合同自由的角度考察，當(dāng)事人有約定的應(yīng)當(dāng)從其約定；但是從公司法邏輯考察，則應(yīng)當(dāng)關(guān)注這些約定可能誘發(fā)的董事信義義務(wù)違背之風(fēng)險(xiǎn)。在限制其決策程序的基礎(chǔ)上，任期屆滿這一離職原因是否需要被限制在約定補(bǔ)償范圍之外呢？
鑒于董事因任期屆滿而離職是董事離職的常態(tài)，公司給予董事離職補(bǔ)償可出于以下幾個(gè)目的：其一，用于激勵(lì)，許之以額外的酬勞激勵(lì)董事在任職期間全心全意履行忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)；其二，表達(dá)感謝，對(duì)董事在任職期間的辛苦付出表示肯定；其三，表示期待，希望董事離職后可以誠(chéng)實(shí)履行后合同義務(wù)，減少因此產(chǎn)生糾紛的幾率。從目的正當(dāng)性來(lái)看，這三種目的無(wú)疑都符合人之常情，當(dāng)然符合公序良俗原則的要求。因此，因任期屆滿給予董事離職補(bǔ)償?shù)募s定是可以被容許的。問題還在于，容許的程度有多高？在程序公正的前提下為避免對(duì)公司其他利益主體造成不公平對(duì)待，有必要為董事離職補(bǔ)償金額的約定設(shè)置一個(gè)最高限額，以限制不合理的天價(jià)補(bǔ)償。該最高限額的設(shè)置，既可以由法律、行政法規(guī)等直接予以明確，亦可以由公司章程具體表達(dá)；但是一旦法律、行政法規(guī)等對(duì)此有所約束，章程所表達(dá)的最高限額便不得超過法律、行政法規(guī)等設(shè)置的最高限額。該最高限額，可以具體表現(xiàn)為不得超過該董事的平均年薪、不得超過同行業(yè)董事平均補(bǔ)償數(shù)額等。不過，對(duì)于具體標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合董事剩余任期、董事薪酬水平以及個(gè)案中的具體情況予以確定。
(2)任期屆滿前辭職
在任期屆滿之前，董事可基于自身原因主動(dòng)向公司提出離職。(37)本文所討論的離職原因不局限于離職的表現(xiàn)形式，而是追究其本質(zhì)。因此自身原因不包括董事違反忠實(shí)義務(wù)或勤勉義務(wù)之類的情形。因違反忠實(shí)義務(wù)或勤勉義務(wù)而引咎辭職的，其表現(xiàn)形式上雖然是董事辭職，但其本質(zhì)仍歸為有因解除。作為受托人的董事，當(dāng)然可以行使委托合同的任意解除權(quán)，解除自己與公司的委托合同關(guān)系。但是，自由不僅意味著擁有選擇的機(jī)會(huì)，更意味著必須承擔(dān)行為之后果。(38)參見[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第83頁(yè)。董事有離職的自由，但在其做出辭職的選擇時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)做好應(yīng)對(duì)的準(zhǔn)備，不得以此為由要求獲得離職補(bǔ)償。不僅如此，根據(jù)《民法典》第933條的規(guī)定，作為受托人的董事享有隨時(shí)解除委托關(guān)系之權(quán)利，但同時(shí)負(fù)有賠償因其行使合同任意解除權(quán)給對(duì)方造成的損失之義務(wù)。根據(jù)該條，在主動(dòng)離職時(shí)，董事不但不享有向公司請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)姆ǘ?quán)利，反而可能承擔(dān)賠償因其離職給公司造成的損失之義務(wù)。此外，由于董事職位特殊，董事離職帶給公司的風(fēng)險(xiǎn)可能高于普通勞動(dòng)者離職帶給公司的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)要求公司進(jìn)行補(bǔ)償無(wú)異于要求可能遭受損失的人為造成風(fēng)險(xiǎn)的人提供補(bǔ)償。在勞動(dòng)關(guān)系與委任關(guān)系一并解除的情形下，董事在任期屆滿前辭職亦可視為是董事主動(dòng)要求解除與公司之間的勞動(dòng)合同，而《勞動(dòng)合同法》第46條亦規(guī)定了主動(dòng)離職的勞動(dòng)者一般不享有離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
但是，主動(dòng)離職的董事可否依據(jù)與公司的約定享有離職補(bǔ)償呢？理論上，公司不太可能愿意向在任期屆滿前辭職的董事支付額外的離職補(bǔ)償。畢竟，在提前辭職的情況下，董事尚未完成公司的全部委托事項(xiàng)，作為委托人的公司之期待利益尚未得到完全實(shí)現(xiàn)。但是實(shí)踐生活總是復(fù)雜得多，我們也無(wú)法排除公司愿意向辭職董事支付補(bǔ)償?shù)那樾巍Ｈ绻_實(shí)經(jīng)由股東(大)會(huì)作出這樣的補(bǔ)償決定，即可視為是公司愿意自行承擔(dān)董事辭職后的風(fēng)險(xiǎn)。因此公司對(duì)主動(dòng)離職的董事支付離職補(bǔ)償可以被容許；但同理，該約定補(bǔ)償?shù)慕痤~也要受到合理限制。
(3)任期屆滿前被解除職務(wù)
首先是無(wú)因解除情形。公司在董事任期屆滿前無(wú)因解除董事職務(wù)，屬于委托人單方行使合同任意解除權(quán)的行為。根據(jù)《民法典》第933條的規(guī)定，作為委托人的公司在解除委托關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)賠償作為受托人的董事因此直接受到的損失以及合同履行后可能獲得的利益。這或許可以成為被無(wú)因解除職務(wù)的董事要求獲得離職補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。即無(wú)論公司與董事之間是否有所約定，如果離職董事可以證明公司的無(wú)因解除行為給自己造成了損失，就可以要求公司給予賠償。也就是說(shuō)，《民法典》第933條不僅確定了離職補(bǔ)償?shù)臈l件，亦確定了離職補(bǔ)償?shù)姆秶?。這樣的離職補(bǔ)償本質(zhì)上是損失的彌補(bǔ)，這顯然是符合公平原則要求的。從域外的法律規(guī)定來(lái)看，大多有相似的表述。例如，《法國(guó)商法典》規(guī)定，股東有任意罷免董事的權(quán)利，且不需要證明罷免董事的特別決議具有科學(xué)性，公司的章程亦不得通過任何條款對(duì)股東罷免董事的權(quán)利進(jìn)行約束，被罷免董事可以要求補(bǔ)償，但前提是其證明因股東的任意罷免遭受損失。(39)《法國(guó)商法典》第L225-18條第2款，L225-45條，L225-46條?！恫ㄌm商事公司法》規(guī)定，在章程未作特別說(shuō)明的情況下，股東會(huì)有任意罷免董事的權(quán)利，但罷免不影響董事就損害要求賠償?shù)臋?quán)利。(40)《波蘭商事公司法》第203條。德國(guó)公司法中亦有類似規(guī)定。(41)《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第38條規(guī)定，股東通過股東會(huì)議可以在任何時(shí)間罷免董事，除非章程做出限制。但這種罷免將不影響已有的任何服務(wù)協(xié)議，該協(xié)議通常包括一次性支付一定金額以終止協(xié)議等?？梢?，公司無(wú)因解職中的賠償損失式離職補(bǔ)償是比較通行的。而在勞動(dòng)關(guān)系同委任關(guān)系一并解除的情形下，董事被無(wú)因解除職務(wù)相當(dāng)于作為用人單位的公司主動(dòng)要求解除勞動(dòng)關(guān)系，董事亦可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46條及第47條的規(guī)定享受有限的法定離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
當(dāng)然，在董事被無(wú)因解除職務(wù)的情況下，公司完全可以就此與董事另行達(dá)成約定。不過，此種約定是否當(dāng)然有效？如果是，它與上述法定補(bǔ)償?shù)年P(guān)系如何？其一，被無(wú)因解除職務(wù)的董事本身是沒有過錯(cuò)的，且因?yàn)楸粺o(wú)因解除而被動(dòng)地承擔(dān)了離職之后的風(fēng)險(xiǎn)，公司若就此與董事做出補(bǔ)償?shù)募s定，該補(bǔ)償顯然具備正當(dāng)性基礎(chǔ)、符合公平原則和公序良俗原則。其二，基于約定優(yōu)先于法定的民商事基本原理，應(yīng)首先考慮董事與公司之間的離職補(bǔ)償約定。但是基于對(duì)嚴(yán)格限制董事離職補(bǔ)償理念的堅(jiān)持，對(duì)約定的補(bǔ)償金額仍然要予以限制。鑒于此種類型下的補(bǔ)償金額有明確法律規(guī)定，約定的補(bǔ)償金額不應(yīng)當(dāng)過分高于董事的實(shí)際損失或者《勞動(dòng)合同法》上規(guī)定的離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，即不得超過最高補(bǔ)償限額。倘若約定的金額明顯低于法定補(bǔ)償以至若按約定的補(bǔ)償金額履行將顯失公平，離職董事可訴至法院要求調(diào)整。
其次是有因解除情形。需要區(qū)別違反忠實(shí)義務(wù)還是違反勤勉義務(wù)。就忠實(shí)義務(wù)而言，我國(guó)公司法仍然堅(jiān)持董事必須全面賠償?shù)膰?yán)格責(zé)任立場(chǎng)，尚未引入域外公司法關(guān)于允許公司通過協(xié)議的形式排除或限制某些情形下責(zé)任的規(guī)則，因此現(xiàn)實(shí)中幾乎不存在公司通過約定減免董事違反忠實(shí)義務(wù)賠償責(zé)任的情形，故對(duì)違反忠實(shí)義務(wù)的董事支付離職補(bǔ)償?shù)募s定應(yīng)當(dāng)被禁止。就勤勉義務(wù)而言，情況有所不同。一方面，勤勉義務(wù)與董事的個(gè)人能力有關(guān)，董事依據(jù)個(gè)人專業(yè)知識(shí)和技能做出的商業(yè)決定是否正確在決策作出之時(shí)是很難判斷的，即便事后我們可以發(fā)現(xiàn)公司的某項(xiàng)商業(yè)決定效果甚差，也并不能表明其自始即犯了錯(cuò)誤。(42)參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯爾、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，羅培新、張建偉譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第98頁(yè)。另一方面，對(duì)董事勤勉義務(wù)設(shè)置過高的賠償風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)壓制董事經(jīng)營(yíng)的積極性。因此，各國(guó)公司法普遍對(duì)違反勤勉義務(wù)的董事之容忍度高于對(duì)違反忠實(shí)義務(wù)的董事之容忍度。因此，一個(gè)違反勤勉義務(wù)的董事應(yīng)當(dāng)有獲得約定離職補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會(huì)。在董事因違反勤勉義務(wù)被解除職務(wù)時(shí)，若公司基于上述原因的考慮，通過章程、公司決議或者在委托合同中約定離職補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱恼J(rèn)可和支持。但同樣地，基于嚴(yán)格限制董事離職補(bǔ)償?shù)牧?chǎng)，約定的補(bǔ)償金額不得超過合理的限制。
再次是金色降落傘條款。公司解除董事職務(wù)的情形下，還存在一種比較特殊的董事離職補(bǔ)償情形，即金色降落傘條款。以反收購(gòu)為目的的金色降落傘條款具體是指目標(biāo)公司章程約定，董事等管理層可在公司實(shí)質(zhì)控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)獲得一筆費(fèi)用以彌補(bǔ)其因此受到的損失。(43)參見林國(guó)彬：《敵意并購(gòu)防御措施之研究——黃金降落傘》，載《萬(wàn)國(guó)法律》2007年第152期，第10頁(yè)。為達(dá)到反收購(gòu)之目的，金色降落傘條款下約定的支付給董事等管理層的費(fèi)用通常較高。與前文所述的董事離職原因不同，金色降落傘條款下董事離職有一個(gè)非常特殊的觸發(fā)點(diǎn)，即公司面臨被收購(gòu)，公司內(nèi)部控制權(quán)將產(chǎn)生變化。在實(shí)踐中，公司在其章程中規(guī)定金色降落傘條款下的董事離職補(bǔ)償內(nèi)容的不是個(gè)例，因此有必要對(duì)該情形單獨(dú)予以討論。首先，作為一種市場(chǎng)行為，收購(gòu)和反收購(gòu)行為沒有明確的好壞之分，二者之弊端都不應(yīng)當(dāng)被過分夸大，公司收購(gòu)的效果只能依據(jù)潛在的利益與弊端具體判斷。(44)參見宋永泉：《論上市公司公開收購(gòu)的法律問題》，載《中國(guó)法學(xué)》1999年第5期，第83頁(yè)。但對(duì)董事而言，成功的收購(gòu)不僅代表其經(jīng)營(yíng)者職位的喪失，還可能要承受隨之而來(lái)的名譽(yù)受損。(45)參見王偉：《董事責(zé)任保險(xiǎn)制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第106頁(yè)。因此，目標(biāo)公司的董事很可能成為惡意收購(gòu)的利益受損者?；谶@樣的考慮，應(yīng)當(dāng)允許采取適當(dāng)?shù)姆词召?gòu)措施。(46)參見張舫：《公司收購(gòu)法律制度研究》，法律出版社1998年版，第202頁(yè)。雖然金色降落傘條款下的董事離職補(bǔ)償約定可以被容許，但問題在于如何限制？首先，按照前述程序限制機(jī)制，決策權(quán)應(yīng)當(dāng)牢牢把握在股東(大)會(huì)手中。(47)參見關(guān)家濤：《我國(guó)證券法中上市公司收購(gòu)法律規(guī)定之檢討》，載《中國(guó)商法學(xué)精粹》，機(jī)械工業(yè)出版社2002年版，第292頁(yè)；王偉：《董事責(zé)任保險(xiǎn)制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第107頁(yè)。其次，金色降落傘條款的特殊觸發(fā)點(diǎn)是否使得董事離職補(bǔ)償金額所受到的限制區(qū)別于其他情況下的董事離職補(bǔ)償？在實(shí)踐中，一些公司為了吸引或者激勵(lì)有才能的董事，在金色降落傘條款中制定了非常高額的離職補(bǔ)償。比如，廣東海印集團(tuán)股份有限公司(下簡(jiǎn)稱海印集團(tuán))在其章程中約定的離職補(bǔ)償金額高達(dá)離職董事前1年所有薪酬福利總和的10倍。(48)《廣東海印集團(tuán)股份有限公司章程》(2017年11月版)中規(guī)定：“當(dāng)發(fā)生公司被并購(gòu)接管的情形時(shí)，在公司董事、監(jiān)事、總裁和其他高級(jí)人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務(wù)，必須得到本人的認(rèn)可，且公司須一次性支付其相當(dāng)于前一年年薪及福利待遇總和十倍以上的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！痹俦热?，《新疆友好(集團(tuán))股份有限公司章程》(2016年1月修訂版)中規(guī)定：“當(dāng)發(fā)生公司被收購(gòu)接管的情形時(shí)，在公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員任期未屆滿前，非本人原因需終止或解除職務(wù)的，公司須一次性支付其相當(dāng)于前一年年薪總額十倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。”我們假定一家公司董事的年薪約為50萬(wàn)～100萬(wàn)，那么按照海印集團(tuán)章程中的規(guī)定，離職董事將可以獲得高達(dá)500萬(wàn)～1000萬(wàn)的補(bǔ)償金，如果不對(duì)其予以限制，其不利風(fēng)險(xiǎn)是顯而易見的。此外，公司控制權(quán)是董事行為的外部監(jiān)督力量之一，而金色降落傘條款有減弱控制權(quán)監(jiān)督的風(fēng)險(xiǎn)。董事基于金色降落傘的保護(hù)可能放松對(duì)公司業(yè)績(jī)的重視程度。已有證據(jù)表明，金色降落傘的保護(hù)或影響董事決策的審慎性。(49)參見Lynn A. Grisham and Doug Rake, Future Executive Bail Outs: Will Golden Parachutes Fill the American Business Skies? 14 Texas Tech Law Review615(1983):615-616.畢竟，即便公司因業(yè)績(jī)不佳被收購(gòu)了，董事也可以獲得一大筆的補(bǔ)償金，這樣的負(fù)面激勵(lì)實(shí)則有違公平原則，因而必須對(duì)其加以限制。但此種限制與上文中的限制應(yīng)當(dāng)有所差異。金色降落傘條款需要考慮到抵御“外部野蠻人”之目的，如果補(bǔ)償數(shù)額定得過低，不利于反收購(gòu)目的的實(shí)現(xiàn)，故可適當(dāng)提高最高限額。比如，如果董事任期屆滿后離職可獲得的補(bǔ)償金為其任職年限內(nèi)平均稅前薪酬總額的一半，那么在金色降落傘條款中可放寬至其任職年限內(nèi)平均稅前薪酬總額的2至3倍。
2.董事剩余任期
相較于公司的存續(xù)時(shí)間，董事的任期總是相當(dāng)有限。因此，幾乎每一個(gè)國(guó)家的公司法都會(huì)面臨一個(gè)董事任期的有限性與股東持股期的無(wú)限性之間的矛盾，而該矛盾所帶來(lái)的弊端將在董事任期屆滿前變得尤為嚴(yán)重。譬如，董事此時(shí)更偏向于投資成本較低但見效較快的項(xiàng)目，而放棄更具獲利性但是見效期間更長(zhǎng)的項(xiàng)目。(50)參見于東智：《論代理成本的控制——兼議我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的完善》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2001年第3期，第302頁(yè)。董事如此決策的目的在于，避免在最后的任期內(nèi)因出錯(cuò)而喪失獲得離職補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會(huì)。但另一方面，董事離職時(shí)剩余任期越短，意味著董事至少在量的維度上對(duì)董事職責(zé)的完成度越高，為公司創(chuàng)造的利益越多。如果公司出于激勵(lì)等目的要支付離職補(bǔ)償，合理的補(bǔ)償金額應(yīng)當(dāng)隨著董事實(shí)際任職期限的延長(zhǎng)而增加。即，董事離職時(shí)剩余任期越短，離職補(bǔ)償數(shù)額反而應(yīng)當(dāng)隨著實(shí)際任職期限的延長(zhǎng)而增加。當(dāng)然，董事剩余任期對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)膶?shí)質(zhì)影響需要根據(jù)董事離職的原因予以區(qū)分。
3.董事薪酬水平
較之于普通勞動(dòng)者，董事薪酬通常不菲。董事高薪，已然是現(xiàn)下公司治理制度中的重要獎(jiǎng)賞機(jī)制之一。(51)參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第364-365頁(yè)。幾乎所有情形的約定補(bǔ)償都或多或少地暗含乃至明顯有激勵(lì)意圖，董事離職補(bǔ)償事實(shí)上可能成為薪酬激勵(lì)的一種表現(xiàn)形式。比如，在美國(guó)特拉華州法院審理的一起有關(guān)迪斯尼公司的案件中，公司董事因批準(zhǔn)向迪斯尼公司的總裁支付高達(dá)1.4億美元的離職補(bǔ)償金而被起訴。由于存在解職約定條款，董事會(huì)基于約定條款而決定對(duì)離職董事進(jìn)行補(bǔ)償關(guān)涉的到底是薪酬方案還是離職補(bǔ)償，成為該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。(52)參見In re Walt Disney Co. Derivative Litigation,906 A.2d 27(Del.2006).法院認(rèn)為，董事會(huì)的自由裁量權(quán)僅僅限于前者。不過，美國(guó)特拉華州公司法一直容許由公司董事會(huì)對(duì)離職的高管支付高額的、甚至超過合同原本確定數(shù)額的獎(jiǎng)賞。(53)參見Zupnick v. Goizueta, 698A.2d 384 (Del.Ch.1997).該案中，法院支持針對(duì)管理人員以往的服務(wù)在其任期結(jié)束后賦予期權(quán)激勵(lì)。如此處理的邏輯在于，離職補(bǔ)償實(shí)際上被視為是薪酬激勵(lì)的組成部分，是董事在任時(shí)薪酬在離職后的一種延伸體現(xiàn)。
不過，董事的高薪激勵(lì)機(jī)制可能被異化，離職補(bǔ)償亦如是。2008年金融危機(jī)期間，美國(guó)多家金融機(jī)構(gòu)陷入嚴(yán)重經(jīng)營(yíng)危機(jī)，或破產(chǎn)、或被并購(gòu)、或被國(guó)有化。在這些公司中出現(xiàn)了受到社會(huì)各界撻伐的顯著不公現(xiàn)象，大量人員失業(yè)但高級(jí)主管等人卻可以領(lǐng)到一筆豐厚的離職補(bǔ)償金。這些現(xiàn)象表明，薪酬激勵(lì)的正面效用有限，無(wú)法取代或者部分取代股東以及市場(chǎng)的密切監(jiān)督。(54)參見Lucian Bebchuk, Jesse Fried and David Walker, Managerial Power and Rent Extraction in the Design of Executive Compensation,69 University of Chicago Law Review751(2002).為此，必須建立適當(dāng)?shù)目刂茩C(jī)制來(lái)控制董事薪酬以及離職補(bǔ)償。其中，美國(guó)的危機(jī)應(yīng)對(duì)法《多德-弗蘭克法》引入了股東對(duì)董事薪酬決定的主導(dǎo)權(quán)、擴(kuò)大公司董事薪酬信息的透明度等措施。前文關(guān)于股東(大)會(huì)牢牢掌控董事離職補(bǔ)償?shù)臎Q策權(quán)、將董事離職補(bǔ)償事項(xiàng)納入公司應(yīng)當(dāng)披露事項(xiàng)的建議，一方面符合中國(guó)公司治理現(xiàn)實(shí)需要以及《公司法》規(guī)定的既有邏輯，另一方面也源于美國(guó)公司法發(fā)展的啟示。
對(duì)董事離職補(bǔ)償?shù)募s定數(shù)額設(shè)定最高限制，也是限制董事薪酬的一種選擇。為此，可將董事任職期限內(nèi)的董事薪酬作為參考因素。首先，可借鑒《勞動(dòng)合同法》與《破產(chǎn)法》的做法。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》，高薪勞動(dòng)者離職補(bǔ)償金按職工月平均工資3倍支付且支付年限最高不超過12年；根據(jù)《破產(chǎn)法》，企業(yè)破產(chǎn)后董監(jiān)高勞動(dòng)債權(quán)的優(yōu)先受償額按職工工資的平均值確定?！秳趧?dòng)合同法》與《破產(chǎn)法》的規(guī)定，已經(jīng)暗含了高薪勞動(dòng)者以及董監(jiān)高等人原享有的報(bào)酬可能不甚合理的意味。鑒于這種限制思維正好契合適當(dāng)限制董事離職補(bǔ)償?shù)墓痉ㄟ壿?，可以參考《勞?dòng)合同法》與《破產(chǎn)法》的做法，按“該企業(yè)職工的平均工資”確定董事薪酬的合理基數(shù)，以此為基礎(chǔ)綜合考量其他因素，嵌入公平原則和公序良俗原則的容忍度，以最終確定離職補(bǔ)償?shù)念~度。
五、結(jié)語(yǔ)
雖然不能與《公司法》的規(guī)定相提并論，但《公司法司法解釋五》第3條在明晰公司治理規(guī)則上表現(xiàn)出了兩大價(jià)值：第一，正面回應(yīng)了公司是否有權(quán)無(wú)理由罷免董事職務(wù)的疑問，進(jìn)一步肯定了最高人民法院指導(dǎo)案例第10號(hào)的立場(chǎng)；(55)最高人民法院指導(dǎo)案例10號(hào)：李建軍訴上海佳動(dòng)力環(huán)?？萍加邢薰緵Q議撤銷糾紛案。該案中，最高法指出：“公司法尊重公司自治，司法機(jī)關(guān)原則上不介入公司內(nèi)部事務(wù)……公司的章程中未對(duì)董事會(huì)解聘公司經(jīng)理的職權(quán)做出限制，并未規(guī)定董事會(huì)解聘公司經(jīng)理必須要有一定原因……可以做出解聘公司經(jīng)理的決定?！钡诙?，正式提及董事離職補(bǔ)償問題并引入了實(shí)質(zhì)限制的理念。雖然公司如何處理董事離職補(bǔ)償在本質(zhì)上屬于公司自治的事務(wù)，法律一般不加干預(yù)，但董事獲得高額離職補(bǔ)償可能損害公司利益、背離公平原則和公序良俗原則的內(nèi)在要求，公權(quán)力對(duì)此不能完全坐視不管，必須在司法甚至立法的層面有所回應(yīng)。從檢索到的國(guó)內(nèi)司法案例來(lái)看，司法干預(yù)主要堅(jiān)持勞動(dòng)法邏輯，忽略了董事與公司之間的特殊委托關(guān)系以及董事作為公司管理人員的特殊身份。司法裁判的思維有必要從勞動(dòng)法轉(zhuǎn)向合同法，并且借助公司法的自我交易限制機(jī)制來(lái)處理董事離職補(bǔ)償糾紛。不過，僅僅依靠司法的努力是不夠的。通過司法適用或者解釋而供給的規(guī)則對(duì)于社會(huì)大眾的指引效應(yīng)顯然沒有立法供給的規(guī)則作用大，就像阿列克西反復(fù)強(qiáng)調(diào)的一樣：“司法判決的絕對(duì)合理以立法的合理性為前提條件?！?56)參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第263、355頁(yè)等。在總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，借鑒域外公司法關(guān)于董事離職補(bǔ)償?shù)囊?guī)定以完善董事補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)制度，應(yīng)是本輪公司法修訂的一個(gè)重要任務(wù)。特別是，司法解釋尚未涉及高級(jí)管理人員、監(jiān)事的離職補(bǔ)償，更亟待公司法的直接回應(yīng)。
猜你喜歡
現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)信息(2023年14期)2023-09-04
海峽姐妹(2020年12期)2021-01-18
法大研究生(2019年1期)2019-11-16
法律方法(2018年2期)2018-07-13
人大建設(shè)(2018年4期)2018-06-26
時(shí)代英語(yǔ)·高二(2017年4期)2017-08-11
連環(huán)畫報(bào)(2015年12期)2016-01-14
商事法論集(2015年2期)2015-06-27
