唐建業(yè) 楊 松

(上海海洋大學(xué) 海洋科學(xué)學(xué)院， 上海 201306)

南極因?yàn)槠洫?dú)特的地理特征和極端環(huán)境造就了獨(dú)有的生物多樣性，包括南極遺傳資源的多樣性。隨著科技發(fā)展，國(guó)際社會(huì)對(duì)南極遺傳資源的商業(yè)價(jià)值興趣日益增長(zhǎng)，涉及行業(yè)涵蓋制藥業(yè)、工業(yè)、農(nóng)業(yè)、食品飲料業(yè)以及化妝品和個(gè)人護(hù)理等。[1]南極遺傳資源的采集與研究開發(fā)及其法律管制隨之成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。南極遺傳資源既可來(lái)源于南極大陸，也可來(lái)源于南大洋。南極陸地和海洋兩者之間法律制度差異，增添了南極遺傳資源爭(zhēng)議的復(fù)雜性，構(gòu)成了影響《南極條約》安全的一個(gè)因素。[2]

進(jìn)入21世紀(jì)以后，南極遺傳資源問(wèn)題迅速進(jìn)入南極條約協(xié)商國(guó)會(huì)議(以下簡(jiǎn)稱ATCM)議程，成為一個(gè)持久性的事項(xiàng)。截止2019年，ATCM收到關(guān)于南極遺傳資源共46份，其中工作文件16份，非工作文件30份。ATCM通過(guò)了三個(gè)非法律約束力的決議，仍未取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，反映了各國(guó)在此方面存在科學(xué)與法律的分歧。即使如此，南極條約協(xié)商國(guó)(以下簡(jiǎn)稱ATCPs)一致認(rèn)為，南極條約體系(以下簡(jiǎn)稱ATS)是解決南極遺傳資源問(wèn)題的適格法律框架與平臺(tái)。

《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》第32條確定南極是涉及我國(guó)安全的關(guān)鍵領(lǐng)域之一。根據(jù)2018年荷蘭提交給第41屆ATCM會(huì)議的信息文件，我國(guó)成為南極遺傳資源專利申請(qǐng)最多的國(guó)家，而且是第二名美國(guó)的兩倍之多。[1]2018年《中國(guó)的北極政策》明確了我國(guó)關(guān)于北極遺傳資源的政策，即“倡導(dǎo)透明合理地勘探和使用北極遺傳資源，公平公正地分享和利用遺傳資源產(chǎn)生的惠益”。為促進(jìn)我國(guó)積極參與南極遺傳資源治理規(guī)則制定，維護(hù)我國(guó)相關(guān)活動(dòng)與利益安全，增進(jìn)我國(guó)的南極與北極政策互動(dòng)，本文通過(guò)回溯所有ATCM文件，梳理ATCM通過(guò)的三項(xiàng)決議以及關(guān)鍵性工作文件，分析南極遺傳資源爭(zhēng)論涉及的法律問(wèn)題和ATCPs間的立場(chǎng)分歧。然后，探討現(xiàn)有ATS各原則適用南極遺傳資源管制可能出現(xiàn)的困難，比較南極遺傳資源采集和ATS下現(xiàn)有科學(xué)研究和漁業(yè)活動(dòng)之間的聯(lián)系與區(qū)別，以期實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)監(jiān)管。最后，建議通過(guò)修訂ATS下既有的法律制度或者增加針對(duì)性規(guī)則，以規(guī)范生物采探活動(dòng)。

考慮到遺傳資源采集和商業(yè)化過(guò)程在不同的條約或語(yǔ)境中，其中文表述略有差異。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》(UNCLOS)附件三，“Prospecting”對(duì)應(yīng)中文為“探礦”，區(qū)別于“勘探”(exploration)和“開發(fā)”(exploitation)，構(gòu)成國(guó)際海底區(qū)域礦產(chǎn)資源利用的三個(gè)階段。國(guó)際海底管理局(ISA)完成的三種礦產(chǎn)資源的探礦和勘探規(guī)章以及目前正制定的《區(qū)域內(nèi)礦產(chǎn)資源的開發(fā)規(guī)章》，體現(xiàn)了這三個(gè)階段的劃分。1988年《南極礦產(chǎn)資源活動(dòng)管制公約》(CRAMRA)也是如此。為清晰區(qū)分“探礦”和“勘探”兩個(gè)不同階段，本文采用“生物采探”(biological prospecting)的中文表述，[3]而不是“生物勘探”。[4]

一、ATCM關(guān)于生物采探討論的歷程及其焦點(diǎn)

(一)討論歷程階段劃分

1999年南極科學(xué)研究委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱SCAR)提請(qǐng)ATCM關(guān)注為商業(yè)目的采集南極遺傳資源的活動(dòng)。2002年英國(guó)通過(guò)工作文件請(qǐng)南極環(huán)境保護(hù)委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱CEP)就的這個(gè)問(wèn)題開展全面評(píng)估，包括科學(xué)研究與商業(yè)專利之間的沖突、生物采探活動(dòng)規(guī)制以及利益分享等問(wèn)題。[5]英國(guó)的這個(gè)文件推動(dòng)了ATCM關(guān)于南極遺傳資源的討論。2003年，生物采探第一次列入了CEP會(huì)議議程，從此成為歷屆ATCM討論的焦點(diǎn)問(wèn)題之一。在荷蘭、比利時(shí)、新西蘭、瑞典、挪威等南極條約協(xié)商國(guó)和SCAR、聯(lián)合國(guó)環(huán)境規(guī)劃署(UNEP)、南極與南大洋聯(lián)盟(ASOC)等國(guó)際組織推動(dòng)下，ATCM共通過(guò)了三個(gè)決議，分別是2005年第7號(hào)決議(以下簡(jiǎn)稱“2005年決議”)、2009年第9號(hào)決議(以下簡(jiǎn)稱“2009年決議”)和2013年第6號(hào)決議(以下簡(jiǎn)稱“2013年決議”)。圖1統(tǒng)計(jì)了2002年至2018年間ATCM關(guān)于南極生物采探文件的數(shù)量分布。

圖1 2002—2018年間關(guān)于南極遺傳資源的ATCM信息文件和工作文件數(shù)量統(tǒng)計(jì)

圖1凸顯了2009—2013年間文件數(shù)據(jù)有明顯的增加。結(jié)合上述三個(gè)決議內(nèi)容(見(jiàn)表1)以及文件數(shù)量分布，可以將ATCM關(guān)于生物采探討論歷程大致劃分成三個(gè)階段，即2009年之前為第一階段，2009—2013年為第二階段，2013年以后為第三階段。第一階段為初步討論階段，內(nèi)容非常廣泛，但無(wú)實(shí)質(zhì)性建議。如2005年決議僅要求那些開展生物采探國(guó)家注意到《南極條約》第3條的義務(wù)以及持續(xù)評(píng)估生物采探。第二階段為激烈討論階段，突出內(nèi)容是全球進(jìn)程對(duì)南極條約體系的沖擊。2009年決議和2013年決議，都明確了南極條約體系是管理南極生物采探的合適平臺(tái)，重申了南極條約體系可適用于生物采探的相關(guān)法律制度。此階段討論，應(yīng)受到2010年《生物多樣性公約關(guān)于獲取遺傳資源和公平公正分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》(《名古屋議定書》)相關(guān)進(jìn)程的影響。第三階段為后續(xù)討論階段，內(nèi)容側(cè)重于南極生物采探信息報(bào)告及其更新等。2013年決議導(dǎo)致了這種變化，該決議要求各國(guó)“適當(dāng)?shù)亍眻?bào)告其生物采探活動(dòng)和探討改善信息交換的途徑。當(dāng)然，2013年后ATCM關(guān)于生物采探相對(duì)平靜，也可能和聯(lián)合國(guó)框架下正在開展的國(guó)家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護(hù)與可持續(xù)利用進(jìn)程(以下簡(jiǎn)稱BBNJ進(jìn)程)相關(guān)，國(guó)際社會(huì)關(guān)注重點(diǎn)轉(zhuǎn)移至BBNJ進(jìn)程上。但是，ATCM和BBNJ進(jìn)程之間的關(guān)系也曾在2017年第40屆ATCM會(huì)議引起爭(zhēng)議。

表1 ATCM關(guān)于生物采探?jīng)Q議的主要內(nèi)容

(二)討論主要焦點(diǎn)

綜觀ATCM會(huì)議文件以及ATCM通過(guò)的3個(gè)決議，可以看出ATCM關(guān)于南極生物采探討論的焦點(diǎn)在于生物采探的定義、采探活動(dòng)信息共享、環(huán)境保護(hù)與生物多樣性保護(hù)、全球進(jìn)程和南極條約體系的互動(dòng)等方面。

1、生物采探的定義

生物采探定義，將決定其管理對(duì)象及其可能范圍，是ATCM關(guān)于南極遺傳資源的核心內(nèi)容之一。生物采探活動(dòng)和科學(xué)研究活動(dòng)之間的密切聯(lián)系，是影響ATCM關(guān)于生物采探定義討論的重要因素。它關(guān)系到現(xiàn)有海洋科研自由或南極科學(xué)研究自由的基本原則。對(duì)于南極而言，科學(xué)研究自由是《南極條約》的基石之一。2005年第28屆ATCM期間，新西蘭和瑞典提出生物采探不僅包括搜索與探查具有潛在商業(yè)價(jià)值遺傳資源的活動(dòng)，還應(yīng)包括后續(xù)資源商業(yè)開發(fā)應(yīng)用的活動(dòng)。所以，2005年決議希望借鑒其他國(guó)際進(jìn)程關(guān)于生物采探活動(dòng)性質(zhì)的界定及其定義，展現(xiàn)了ATCM對(duì)國(guó)際進(jìn)程的開放性；2013年決議則指出缺少一個(gè)有效且適合于南極特定區(qū)域背景的定義，強(qiáng)調(diào)南極的特殊性。為回應(yīng)2013年決議，2014年比利時(shí)向第37屆ATCM建議了一個(gè)新定義，即在南極條約區(qū)域內(nèi)獲取、研究和開發(fā)原地遺傳資源的活動(dòng)。其他國(guó)家認(rèn)為此定義一方面不易于區(qū)分生物采探和科學(xué)研究活動(dòng)而顯得籠統(tǒng)，另一方面沒(méi)有包含商業(yè)應(yīng)用活動(dòng)而過(guò)于狹窄。[6]

從三個(gè)決議序言內(nèi)容看，它們都強(qiáng)調(diào)科學(xué)研究的重要性，2005年決議甚至認(rèn)為生物采探活動(dòng)本身也含有科學(xué)研究的成分。2009年決議認(rèn)為南極條約規(guī)則可以解決“生物材料采集”。2013年決議重復(fù)了“生物材料采集”表達(dá)，同時(shí)強(qiáng)調(diào)需要一個(gè)適用于南極特定區(qū)域的有效定義，說(shuō)明管制生物材料采集僅是一個(gè)生物采探管理的組成部分，且是較易解決的部分，但不是生物采探管理的全部。強(qiáng)調(diào)適用于南極特定區(qū)域，則是對(duì)相關(guān)全球性進(jìn)程的警惕。因此，盡管ATCM已經(jīng)通過(guò)3個(gè)決議，但是生物采探與南極科學(xué)研究之間的微妙關(guān)系及其可能后果導(dǎo)致了ATCM在生物采探定義上出現(xiàn)反復(fù)。

2、活動(dòng)信息共享

關(guān)于生物采探活動(dòng)信息，是準(zhǔn)確掌握該活動(dòng)特點(diǎn)以及規(guī)則的前提條件。2005年決議提請(qǐng)那些開展南極生物采探國(guó)家政府注意《南極條約》第3條(1)的義務(wù)。除人員交換外，第3條(1)規(guī)定了兩個(gè)方面信息共享的義務(wù)，分別是活動(dòng)信息共享和成果信息共享。但是，第3條(1)適用于南極科學(xué)研究活動(dòng)，旨在促進(jìn)研究活動(dòng)的國(guó)際合作。而且根據(jù)《南極條約》第2條，南極科學(xué)研究活動(dòng)遵循研究自由的原則。2005年決議認(rèn)為生物采探活動(dòng)中含有科學(xué)研究的成分，則不利于區(qū)分兩者。

2009年第32屆ATCM探討了遺傳資源的獲取、惠益分享和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等問(wèn)題。會(huì)議在利用南極遺傳資源申請(qǐng)專利保護(hù)是否限制科學(xué)信息共享和科學(xué)研究自由等問(wèn)題上出現(xiàn)嚴(yán)重的分歧。2009年決議只強(qiáng)調(diào)了成果信息共享，而2013年決議則將成果信息共享和活動(dòng)信息共享分開處理。前者放在序言部分，而后者放在建議部分。也就是說(shuō)，ATCM重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)活動(dòng)信息共享，并要求利用電子信息交換系統(tǒng)進(jìn)行通報(bào)。這符合2013年決議的目標(biāo)，即更好地理解和評(píng)估生物采探活動(dòng)。即使如此，2013年決議的建議也是很弱的，因?yàn)樗ㄗh各國(guó)政府“適當(dāng)?shù)亍?，而且一些?guó)家認(rèn)為他們很難知曉在南極考察活動(dòng)中科學(xué)研究活動(dòng)哪些在未來(lái)可能轉(zhuǎn)化為商業(yè)用途。

3、環(huán)境保護(hù)與生物多樣性保護(hù)

環(huán)境保護(hù)是在南極開展各種活動(dòng)的應(yīng)有義務(wù)。2005年決議非常明確地指出，南極生物采探應(yīng)避免不利環(huán)境影響，遵循《議定書》第2條和第3條規(guī)定的基本原則。在2005年決議通過(guò)后，《議定書》附錄二能否有效保護(hù)南極生物多樣性成了一個(gè)討論焦點(diǎn)。有的國(guó)家提議修訂《議定書》附錄二，以將生物采探活動(dòng)利用對(duì)象(微生物)納入許可證保護(hù)。2009年決議則詳細(xì)列舉了可適用生物采探活動(dòng)的《南極條約》規(guī)則，包括了《議定書》附錄二。除此之外，還包括《議定書》附件一和附件五。值得注意的是，2009年決議兩次提及了《CAMLR公約》，認(rèn)為該公約規(guī)制捕獲海洋生物資源活動(dòng)，以及解決由此而產(chǎn)生的環(huán)境影響。

2009年決議認(rèn)為《CAMLR公約》可適用于生物材料采集活動(dòng)，將南極生物采探活動(dòng)和南極海洋生物資源利用活動(dòng)進(jìn)行關(guān)聯(lián)，擴(kuò)大了南極生物采探活動(dòng)的影響范圍，增加了其定義的復(fù)雜程度，以及未來(lái)適用法律與南極條約體系間相互關(guān)系的難度。為進(jìn)一步厘清這些活動(dòng)間的相關(guān)系統(tǒng)，本文將在后面進(jìn)行詳細(xì)的比較分析。

4、全球進(jìn)程和南極條約體系的互動(dòng)

全球進(jìn)程和南極條約體系互動(dòng)集中體現(xiàn)在《生物多樣性公約》和BBNJ進(jìn)程兩個(gè)方面。這種互動(dòng)不可避免地會(huì)觸及聯(lián)合國(guó)體系與南極條約體系之間的關(guān)系，然而值得關(guān)注與研究。2013年決議強(qiáng)調(diào)關(guān)注體系外的國(guó)際進(jìn)程在遺傳資源利用和惠益分享問(wèn)題上的發(fā)展。盡管《名古屋議定書》第3條限定其適用范圍為國(guó)家管轄范圍下的遺傳資源利用及其產(chǎn)生的惠益，但是第10條探討了全球多邊惠益分享的機(jī)制的可能性，旨在解決公平和公正地分享在跨境情況下或無(wú)法取得事先同意而利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益。目前，關(guān)于《名古屋議定書》第10條的全球多邊惠益分享機(jī)制正在討論中，該機(jī)制可對(duì)未來(lái)BBNJ進(jìn)程或南極區(qū)域產(chǎn)生一定程度的影響。

BBNJ進(jìn)程和南極條約體系之間的互動(dòng)，包括遺傳資源等議題，類似于20世紀(jì)70-80年代第三次聯(lián)合國(guó)海洋法會(huì)議與南極條約體系之間關(guān)系。BBNJ進(jìn)程曾邀請(qǐng)ATCM秘書處參會(huì)。2017年第40屆ATCM指示秘書處向聯(lián)合國(guó)重申南極條約體系是處理南極生物多樣性的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用問(wèn)題的合適框架。鑒于不同國(guó)家對(duì)南極海域法律性質(zhì)存在不同的理解，不同國(guó)家在將南極條約體系和BBNJ進(jìn)程保持相對(duì)獨(dú)立的問(wèn)題上具有不同的目的。有的國(guó)家認(rèn)為，南極海洋遺傳資源完全屬于南極條約體系內(nèi)部事務(wù)；有的國(guó)家認(rèn)為BBNJ進(jìn)程可能適用于南極海洋生物資源，但是其適用程度需和南極條約體系相協(xié)調(diào)。美國(guó)則于2018年間接表達(dá)了后一種觀點(diǎn)。[7]

除上述焦點(diǎn)外，南極領(lǐng)土主張及其可能產(chǎn)生潛在的政治考量則是影響ATCM關(guān)于生物采探活動(dòng)討論的深層次原因。在2010年第33屆ATCM中，荷蘭曾提出在遵守南極條約體系現(xiàn)有規(guī)定前提下南極遺傳資源應(yīng)能自由原地獲取，[8]比利時(shí)持相似的觀點(diǎn)。澳大利亞則認(rèn)為，目前各方在很多問(wèn)題上都沒(méi)有共識(shí)，故不能討論荷蘭提出的自由獲取原則，間接否定了荷蘭的提議。[9]

綜上分析可以確定，ATCM就南極生物采探活動(dòng)管理達(dá)成了一些共識(shí)，包括：ATS是解決南極遺傳資源問(wèn)題的合適法律框架，可適用法律規(guī)則包括《南極條約》《議定書》和《CAMLR公約》；需要建立有效的信息交流機(jī)制，更新南極生物采探活動(dòng)信息；“生物采探”議程列入多年戰(zhàn)略工作計(jì)劃。但是，仍有一些關(guān)鍵問(wèn)題還沒(méi)有形成共識(shí)，有待進(jìn)一步討論，包括：生物采探定義、信息共享內(nèi)容與途徑、遺傳資源獲取管制、惠益分享、環(huán)境保護(hù)和生物多樣性保護(hù)等。這些有待解決的問(wèn)題，涉及科學(xué)與法律因素，當(dāng)然還有政治因素。

二、生物采探、科學(xué)研究和漁業(yè)活動(dòng)的聯(lián)系與區(qū)別

鑒于生物采探利用的遺傳資源，既可能源于單獨(dú)的遺傳資源采集活動(dòng)，也可能源于科學(xué)研究或者漁業(yè)活動(dòng)。也就是說(shuō)，生物采探中遺傳資源的獲取，既可以是原地獲取，也可以是異地獲取。這種資源獲取的差別，影響管理制度的設(shè)計(jì)。BBNJ協(xié)定談判中曾激烈討論海洋遺傳資源定義是否包含魚類，體現(xiàn)了生物采探和漁業(yè)活動(dòng)之間可能的聯(lián)系。南極遺傳資源，包括南極海洋遺傳資源，因前面所述南極條約體系的復(fù)雜制度而顯得更為特殊。為此，本文分別從目標(biāo)對(duì)象、活動(dòng)性質(zhì)、驅(qū)動(dòng)力和執(zhí)行者等角度對(duì)生物采探、科學(xué)研究和漁業(yè)活動(dòng)進(jìn)行比較分析(見(jiàn)表2)，以明晰它們之間的聯(lián)系與區(qū)別，促進(jìn)未來(lái)南極生物采探的有效監(jiān)管。

表2 生物采探、科學(xué)研究和漁業(yè)活動(dòng)比較

(一) 目標(biāo)對(duì)象

生物采探以遺傳資源為目標(biāo)對(duì)象，這區(qū)別于科學(xué)研究和漁業(yè)活動(dòng)?！渡锒鄻有怨s》第2條將“遺傳資源”定義為“具有實(shí)際或潛在價(jià)值的來(lái)自植物、動(dòng)物、微生物或其他來(lái)源任何含有遺傳功能單位的資源” 。從科學(xué)層面上看，“含有遺傳功能單位”基本等同于基因，也就是僅指核酸，包括脫氧核糖核酸和核糖核酸。然而《生物多樣性公約》并未直接采用“基因”的描述，而是選擇了寬泛且模糊的“遺傳功能單位”。因此在實(shí)踐層面上，具有潛在商業(yè)價(jià)值的分子材料例如蛋白質(zhì)、酶以及天然生成的生物化學(xué)合成物等仍在“遺傳資源”的范圍內(nèi)。

南極科學(xué)研究活動(dòng)，既可涉及生物資源，也可涉及非生物資源，如海洋物理?xiàng)l件等。在生物資源方面，既可包含物種與海洋生態(tài)系統(tǒng)，也可包含遺傳資源。就遺傳資源而言，因其具有科研價(jià)值而使其成為科學(xué)研究的對(duì)象。盡管生物采探和科學(xué)研究存在最終目標(biāo)方面的差異，即前者為商業(yè)化目標(biāo)，后者為科學(xué)研究目標(biāo)，但是在南極遺傳資源采集階段，無(wú)論是從活動(dòng)平臺(tái)上，還是從采集方式上，都很難有效地將兩者進(jìn)行區(qū)分。

漁業(yè)活動(dòng)，就傳統(tǒng)意義而言，其利用對(duì)象限于南極磷蝦、犬牙魚等，即南極海洋生物資源的物種或種群。當(dāng)然，因南極特殊地理環(huán)境，這些南極磷蝦等資源也可成為生物采探的目標(biāo)對(duì)象，所以生物采探和漁業(yè)活動(dòng)存在一定的交集。如下文所述，漁業(yè)活動(dòng)和生物采探在捕撈或采集方式、利用層次、利用目的、利用數(shù)量等方面都存在差異，而且南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)委員會(huì)(CCAMLR)養(yǎng)護(hù)措施CM24-01明確，其規(guī)則不適用于那些利用南極海洋生物資源小于1噸的活動(dòng)。

(二)活動(dòng)性質(zhì)

南極生物采探，可源于南極科學(xué)研究的興趣，并從中發(fā)展而來(lái)。一方面，生物采探為藥物發(fā)現(xiàn)提供解決方案，可以看作是技術(shù)研究，也就是應(yīng)用性質(zhì)的科學(xué)研究；另一方面，商業(yè)目的開發(fā)驅(qū)動(dòng)投資，在南極開展生物采探活動(dòng)。[10]這使得生物采探兼具應(yīng)用性科學(xué)研究和商業(yè)開發(fā)性質(zhì)。

《南極條約》下的科學(xué)研究，應(yīng)屬于基礎(chǔ)科學(xué)研究；《CAMLR公約》下的科學(xué)研究，為實(shí)現(xiàn)養(yǎng)護(hù)南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)目的，是屬于管理導(dǎo)向的應(yīng)用性研究。在《CAMLR公約》之前，在ATCM框架下開展了關(guān)于海洋生物資源的基礎(chǔ)研究。例如1975年第8屆ATCM會(huì)議通過(guò)第VIII-10號(hào)建議，意識(shí)到缺乏關(guān)于南極海洋生物資源的信息，敦促南極條約協(xié)商國(guó)政府啟動(dòng)或拓展關(guān)于南極海洋生物資源的生物學(xué)、分布、生物量、種群動(dòng)力學(xué)和生態(tài)學(xué)等方面的研究，鼓勵(lì)國(guó)家間的合作，并請(qǐng)SCAR盡早就此開展相關(guān)科學(xué)研究項(xiàng)目。該建議促成了“南極海洋系統(tǒng)和種群生物學(xué)調(diào)查”(BIOMASS)項(xiàng)目。[11]

南極漁業(yè)活動(dòng)，是商業(yè)性質(zhì)的。以漁業(yè)資源數(shù)據(jù)多寡為依據(jù)，CCAMLR將南極漁業(yè)分三種類型，即新漁業(yè)、探捕漁業(yè)和成熟漁業(yè)，以體現(xiàn)預(yù)防性方法。不論如何，這些漁業(yè)都是商業(yè)化漁業(yè)。

(三)驅(qū)動(dòng)力和執(zhí)行者

南極科學(xué)研究，一般屬于國(guó)家南極考察計(jì)劃。國(guó)家將研究經(jīng)費(fèi)投入到南極科學(xué)項(xiàng)目中，不僅是為了探索與認(rèn)知南極，還期望通過(guò)科學(xué)投入增加其在南極科學(xué)方面的影響力，提供公共產(chǎn)品，提高國(guó)家在全球的影響力。但是，關(guān)于生物資源(包括遺傳資源)的科學(xué)研究，則會(huì)出現(xiàn)成果商業(yè)化的可能性。[12]鑒于南極遺傳資源的潛在商業(yè)前景，近年來(lái)有的私營(yíng)研究機(jī)構(gòu)或企業(yè)加大投入，探索具有潛在商業(yè)價(jià)值的南極遺傳資源資源，以期獲得商業(yè)價(jià)值的資源。因此，經(jīng)濟(jì)利益或商業(yè)化成為生物采探的主要驅(qū)動(dòng)力。

南極漁業(yè)活動(dòng)，和在全球其他海域開展的漁業(yè)活動(dòng)類似，以提供糧食或養(yǎng)殖業(yè)所需魚粉或飼料為目的，追求商業(yè)利益。磷蝦資源的巨大蘊(yùn)藏量及其可能帶來(lái)的商業(yè)價(jià)值，如高營(yíng)養(yǎng)價(jià)值的磷蝦油等，曾吸引很多國(guó)家的關(guān)注，并利用該資源。[13]南極漁業(yè)資源的商業(yè)價(jià)值，除其他因素外，驅(qū)動(dòng)著CCAMLR成員國(guó)的漁業(yè)企業(yè)在南極開展?jié)O業(yè)活動(dòng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2018—2019年度共有14個(gè)CCAMLR成員國(guó)從事南極漁業(yè)生產(chǎn)，其中包括6個(gè)南極陸地領(lǐng)土主張國(guó)。

值得注意的是，科學(xué)家的參與在三種活動(dòng)之間也存在顯著差異。南極科學(xué)研究和南極生物采探，都必須有科學(xué)家的參與。南極漁業(yè)活動(dòng)，也有科學(xué)家參與，但是他們主要是收集漁業(yè)方面的科學(xué)數(shù)據(jù)，其目的是更好地養(yǎng)護(hù)南極海洋生物資源。這種差異性進(jìn)一步突出了生物采探活動(dòng)與科學(xué)研究之間的密切關(guān)系，以及生物采探與漁業(yè)活動(dòng)的差異。

三、南極條約體系規(guī)則適用性分析

根據(jù)《生物多樣性公約》，養(yǎng)護(hù)、可持續(xù)利用和惠益分享是遺傳資源管理的三個(gè)目標(biāo)，共同構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的整體。2009年決議和2013年決議都強(qiáng)調(diào)，《南極條約》《議定書》和《CAMLR公約》構(gòu)成了在南極區(qū)域開展生物采探活動(dòng)的基本監(jiān)管框架。同時(shí)，兩個(gè)決議重點(diǎn)突出了遺傳資源獲取及其環(huán)境保護(hù)，但沒(méi)有提及惠益分享。本文在此探討分析南極條約體系在管制生物采探活動(dòng)方面的適用性，特別是《南極條約》及其《議定書》下的和平目的原則、信息通報(bào)原則、數(shù)據(jù)共享原則、視察制度、環(huán)境保護(hù)等制度，以及《CAMLR公約》及其相關(guān)養(yǎng)護(hù)措施。

(一)《南極條約》及其《議定書》

1、和平目的原則

《南極條約》序言部分指出：“為了全人類的共同利益，南極應(yīng)永遠(yuǎn)專為和平目的而使用。”《南極條約》的非軍事化、科學(xué)研究自由和國(guó)際合作等制度，共同維系著這個(gè)崇高宗旨。[14]根據(jù)《南極條約》第1條，和平目的原則要求不在南極采取一切具有軍事性質(zhì)的措施。隨著時(shí)代的發(fā)展，該原則內(nèi)涵有所拓展。就南極遺傳資源而言，和平目的原則應(yīng)包含禁止利用南極特有的遺傳資源開發(fā)新的生物化學(xué)武器，但是應(yīng)倡導(dǎo)利用南極特有遺傳資源開發(fā)有利于全人類健康福祉的產(chǎn)品。新冠疫情，更凸顯了新型生物科技對(duì)促進(jìn)人類共同利益的重要性。

特殊遺傳資源可能帶來(lái)戰(zhàn)略價(jià)值以及巨大的商業(yè)利益；如果對(duì)其處理不當(dāng)，將會(huì)削弱各國(guó)在此方面的合作意愿。[15]即使不將南極遺傳資源用于生物化學(xué)武器，即遵守非軍事化，但是面對(duì)巨大潛在的戰(zhàn)略價(jià)值和商業(yè)利益，科學(xué)研究自由和國(guó)際合作制度也可能會(huì)受到侵蝕。那樣的話，會(huì)激化南極條約體系內(nèi)部矛盾，進(jìn)而影響全人類的共同利益。

考慮到南極陸地領(lǐng)土主權(quán)凍結(jié)而不是解決，無(wú)論是南極陸地遺傳資源，還是南極海洋遺傳資源，其利用都會(huì)間接地觸及領(lǐng)土主權(quán)主張問(wèn)題。20世紀(jì)80年代 CRAMRA胎死腹中，以及《CAMLR公約》禁止包含任何經(jīng)濟(jì)利益分配的內(nèi)容，都體現(xiàn)了這種領(lǐng)土主張因素的影響。在此情況下，南極遺傳資源的商業(yè)化利用可能造成南極內(nèi)部和外部的矛盾沖突。[16]

2、信息通報(bào)原則

信息通報(bào)原則，是根據(jù)《南極條約》第7條(5)而建立的，其通報(bào)活動(dòng)范圍為：南極考察活動(dòng)及考察隊(duì)、在南極的駐所、進(jìn)入南極的軍事人員或裝備等。1991年《議定書》第3條(4)將通報(bào)活動(dòng)范圍擴(kuò)大至“旅游及一切其他政府性和非政府性活動(dòng)”。

關(guān)于生物采探的信息通報(bào)，在很大程度上依賴于遺傳資源利用者的主動(dòng)告之。2013年第36屆ATCM期間，比利時(shí)、荷蘭和瑞典等建議各國(guó)在年度信息交換中報(bào)告其管轄下的生物采探活動(dòng)。第37屆ATCM期間，比利時(shí)進(jìn)一步建議建立申報(bào)制度，即各南極科學(xué)研究項(xiàng)目申請(qǐng)者應(yīng)向所在國(guó)家申報(bào)其研究項(xiàng)目中可能商業(yè)化利用遺傳資源的內(nèi)容。[17]在缺乏有效生物采探定義的前提下，此方面的信息通報(bào)存在一定的困難，削弱了通報(bào)的義務(wù)及其主動(dòng)意愿。為此，荷蘭曾建議分兩步走，即首先收集與確定《南極條約》第7條(5)所涵蓋活動(dòng)有關(guān)的國(guó)家實(shí)踐，然后通過(guò)一份所涵蓋活動(dòng)的指示性清單。[18]

生物采探的商業(yè)利益和遺傳資源采集之間存在顯著的時(shí)間差，或者某項(xiàng)采集遺傳資源活動(dòng)最初可能出于科學(xué)研究目的，而不是為了商業(yè)利益。這樣就很難在遺傳資源采集前確定該采集活動(dòng)是科學(xué)研究，還是生物采探。正是因?yàn)槿狈唧w的劃分標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐管理過(guò)程中，各國(guó)很難區(qū)分基礎(chǔ)科學(xué)研究、應(yīng)用科學(xué)研究和商業(yè)性質(zhì)應(yīng)用活動(dòng)，所以生物采探活動(dòng)很少能在信息通報(bào)中有所體現(xiàn)。

根據(jù)2009年決議，ATCM決定南極條約體系是管制生物采探活動(dòng)的合適框架，生物采探活動(dòng)可能屬于《議定書》第3條(4)所指的“一切其他政府性和非政府性活動(dòng)”范疇。所以，生物采探活動(dòng)應(yīng)根據(jù)《南極條約》第7條(5)進(jìn)行信息通報(bào)。但是，因缺乏有效定義，因此2013年決議僅要求各國(guó)“適當(dāng)?shù)亍蓖▓?bào)，并探索改善信息交換的途徑。由此可以看出，信息通報(bào)原則適用的困難。

3、數(shù)據(jù)共享原則

根據(jù)《南極條約》第3條(1)(c)，南極科學(xué)研究成果應(yīng)在一切實(shí)際可行的范圍內(nèi)予以交換，并可自由獲得。但是，就生物采探活動(dòng)而言，在采集資源后，將利用生物技術(shù)對(duì)資源所包含的特殊遺傳功能進(jìn)行開發(fā)，研發(fā)具有商業(yè)價(jià)值的產(chǎn)品。在此過(guò)程中產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造，將以專利權(quán)形式受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。遺傳資源信息及其研究成果信息，因?yàn)閷＠Ｗo(hù)而不公開。[19]

SCAR認(rèn)為申請(qǐng)與南極遺傳資源相關(guān)的專利可能會(huì)影響南極科學(xué)研究自由。[20]但是，生物采探對(duì)生物技術(shù)和資金的高要求，使得企業(yè)需要在遺傳資源獲取、研究和開發(fā)過(guò)程中通過(guò)申請(qǐng)專利以回報(bào)其先期投入。[1]

相比2009年決議，2013年決議弱化了成果信息共享的要求，僅在序言部分重申《南極條約》第3條(1)(c)的規(guī)定。目前僅有少數(shù)國(guó)家(如阿根廷、俄羅斯、巴西、厄瓜多爾、羅馬尼亞、荷蘭、比利時(shí))不定期提供了他們?cè)谀蠘O條約區(qū)域開展生物采探活動(dòng)的信息。但是，當(dāng)商業(yè)機(jī)密和申請(qǐng)專利具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性時(shí)，數(shù)據(jù)共享將很難實(shí)現(xiàn)。對(duì)于共享內(nèi)容，因?yàn)槿鄙贅?biāo)準(zhǔn)，實(shí)施情況也參差不齊。部分國(guó)家認(rèn)為生物采探是科學(xué)研究的一種形式，所以將生物采探和科學(xué)研究活動(dòng)合在一起，放在其年度信息交流報(bào)告；或者只列出研究項(xiàng)目的簡(jiǎn)要細(xì)節(jié)，而沒(méi)有說(shuō)明研究成果。導(dǎo)致這種情況的原因，仍在于缺乏有效生物采探的定義。[21]

4、環(huán)境保護(hù)和生物多樣性保護(hù)

雖然2005年決議和2009年決議強(qiáng)調(diào)包括《議定書》在內(nèi)的南極條約體系提供了監(jiān)管生物采探活動(dòng)適當(dāng)?shù)目蚣?，但是南極和南大洋聯(lián)盟(ASOC)認(rèn)為目前在南極開展的生物采探活動(dòng)完全不受監(jiān)管。這些活動(dòng)對(duì)南極環(huán)境的影響在很大程度上是未知的，因此《議定書》是監(jiān)管生物采探必要但不充分的法律文書。[22]

如果生物采探活動(dòng)屬于南極條約體系管制范圍，則根據(jù)《議定書》第8條(1)，在活動(dòng)開展前應(yīng)進(jìn)行環(huán)境影響預(yù)評(píng)估。從表面上看，生物采探只需采集較少數(shù)量的樣本，很容易被判定為具有小于“輕微或暫時(shí)性的影響”，然后就可以開展活動(dòng)。但是，仍有觀點(diǎn)認(rèn)為《議定書》的環(huán)境影響評(píng)價(jià)在監(jiān)管生物采探活動(dòng)方面可能存在四個(gè)方面的問(wèn)題。一是《議定書》雖然劃分了南極活動(dòng)的環(huán)境影響等級(jí)，但是對(duì)于這三個(gè)等級(jí)的概念并沒(méi)有進(jìn)行詳細(xì)的區(qū)分，在實(shí)踐中缺乏技術(shù)性的指導(dǎo)；二是環(huán)境影響預(yù)評(píng)估是一項(xiàng)國(guó)家程序，對(duì)于“認(rèn)知的差距和科學(xué)的不確定性”使不同國(guó)家的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)存在差異；三是環(huán)境影響評(píng)價(jià)沒(méi)有考慮環(huán)境的累積效應(yīng)，例如當(dāng)小于“輕微或暫時(shí)性的影響”生物采探活動(dòng)在某一地區(qū)大量累積時(shí)，對(duì)脆弱的南極生態(tài)系統(tǒng)造成的影響是不可預(yù)估的；四是環(huán)境影響評(píng)價(jià)和《南極條約》的信息通報(bào)義務(wù)是相結(jié)合的，在通報(bào)中很少能夠關(guān)注到生物采探活動(dòng)，這使得評(píng)估生物采探潛在的環(huán)境影響更加復(fù)雜化。[23]

除環(huán)境影響評(píng)價(jià)外，《議定書》附件二獲取動(dòng)植物樣本的許可證制度也可能存在一定的局限性。例如當(dāng)微生物和海洋生物資源不在許可證保護(hù)范圍內(nèi)，在南極條約區(qū)域內(nèi)以生物采探目的采集遺傳資源不一定要事先得到批準(zhǔn)。2009年決議盡管重申《議定書》附件二可適用于生物采探活動(dòng)，但是ATCM并沒(méi)有通過(guò)相應(yīng)的后續(xù)規(guī)則。所以，這種管理漏洞仍可能存在。

(二)《CAMLR公約》

2009年第32屆ATCM期間，澳大利亞和新西蘭聯(lián)合提交的工作報(bào)告中指出，《CAMLR公約》第1條(2)關(guān)于“海洋生物資源”定義包含了“其他生物有機(jī)體”，海洋遺傳資源屬于“生物有機(jī)體”，由此《CAMLR公約》可適用于南極海洋遺傳資源管理。同時(shí)由于《CAMLR公約》中沒(méi)有具體說(shuō)明捕撈海洋生物資源的目的，所以《CAMLR公約》可適用于生物采探有關(guān)的“捕撈”活動(dòng)。相應(yīng)地， CCAMLR有權(quán)采取養(yǎng)護(hù)措施，管制包括生物采探中采集海洋生物資源的活動(dòng)，以養(yǎng)護(hù)南極海洋生物資源。[24]有的國(guó)家認(rèn)為，《CAMLR公約》下的捕撈活動(dòng)盡管也是為了商業(yè)目的，但不是以利用海洋生物資源中的遺傳資源為目的，因此生物采探活動(dòng)不能認(rèn)為是捕撈活動(dòng)。[7]

生物采探不同于漁業(yè)活動(dòng)，兩者存在利用對(duì)象和目的方面的差異。生物采探，可采集或捕獲屬于“南極海洋生物資源”定義中的“生物有機(jī)體”或“魚類、軟體動(dòng)物或甲殼類”，但它的利用對(duì)象是這些生物資源個(gè)體所含有的遺傳資源，而不是這些生物資源物種本身。在利用目的方面，生物采探是通過(guò)利用這些生物資源開發(fā)化工、醫(yī)藥等方面的產(chǎn)品。相對(duì)而言，漁業(yè)活動(dòng)是利用生物物種本身，利用目的主要是為人類直接或間接提供糧食。

南極海洋特殊的生態(tài)與物理環(huán)境，一定程度上影響了生物采探和漁業(yè)活動(dòng)在利用目的上的區(qū)分，如磷蝦資源。漁業(yè)活動(dòng)大量捕撈磷蝦資源，加工成磷蝦油、蝦粉等各種產(chǎn)品，這些產(chǎn)品可為人類提供優(yōu)質(zhì)蛋白，但不是傳統(tǒng)意義上的糧食，更多的是具有營(yíng)養(yǎng)保健功能或?yàn)楦叨损B(yǎng)殖業(yè)提供飼料。生物采探活動(dòng)則可提取磷蝦資源特定的遺傳或生化物質(zhì)，如酶，通過(guò)生物技術(shù)等手段實(shí)現(xiàn)商業(yè)化應(yīng)用。從磷蝦資源利用的角度看，兩者在利用目的上的差異不如傳統(tǒng)意義上漁業(yè)活動(dòng)和生物采探之間的差異那么清楚。兩者在利用對(duì)象上的差異依然存在。這種利用對(duì)象上的差異，決定于兩者在磷蝦需求量上的區(qū)別。漁業(yè)活動(dòng)需要大量捕撈磷蝦資源，而生物采探的需求量則要少得多。CCAMLR養(yǎng)護(hù)措施CM24-01明確規(guī)定，那些利用磷蝦及有鰭魚類數(shù)量低于1噸的，則不屬CCAMLR管制范圍。如果再考慮兩者的捕撈或采集方式，更可以清晰地凸顯出兩者的差別。因此從傳統(tǒng)意義上看，采探活動(dòng)不同于漁業(yè)活動(dòng)，不屬于《CAMLR公約》所指的“捕撈及其相關(guān)活動(dòng)”。

另一個(gè)需要關(guān)注的問(wèn)題是脆弱海洋生態(tài)系統(tǒng)中的海洋遺傳資源。南大洋的海底有冷水珊瑚等脆弱海洋生態(tài)系統(tǒng)，這些生態(tài)系統(tǒng)中有可為生物采探利用的遺傳資源。這些生態(tài)系統(tǒng)活躍程度低，生物生命周期漫長(zhǎng)，對(duì)人類活動(dòng)的容忍度很低。[25]一旦遭受到破壞，將難以恢復(fù)。漁業(yè)活動(dòng)被認(rèn)為是威脅脆弱海洋生態(tài)系統(tǒng)的主要人類活動(dòng)之一。在此方面，南極漁業(yè)活動(dòng)和南極遺傳資源保護(hù)(而不是利用)之間存在聯(lián)系。CCAMLR養(yǎng)護(hù)措施CM22-05到CM22-09，是為了保護(hù)脆弱海洋生態(tài)系統(tǒng)而禁止捕撈活動(dòng)，間接地保護(hù)了存在于這些生態(tài)系統(tǒng)中的南極海洋遺傳資源。

四、 結(jié)論與展望

進(jìn)入21世紀(jì)后，科學(xué)研究和生物技術(shù)的快速發(fā)展，加速了基因工程領(lǐng)域的發(fā)展，南極的獨(dú)特環(huán)境及其遺傳資源吸引了越來(lái)越多的關(guān)注。自2002年英國(guó)在ATCM發(fā)起關(guān)于南極生物采探的討論，目前僅通過(guò)了三個(gè)決議，且在上述關(guān)鍵的焦點(diǎn)問(wèn)題上仍沒(méi)有取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展?？梢灶A(yù)見(jiàn)，在BBNJ進(jìn)程結(jié)束后，ATCM將可能會(huì)在南極條約體系框架下推動(dòng)南極遺傳資源利用的制度發(fā)展，促成南極條約體系和全球進(jìn)程之間的再次相互作用。南極遺傳資源，既有陸地遺傳資源，也有海洋遺傳資源。陸地和海洋有不同的法律制度，南極陸地領(lǐng)土主張影響著“國(guó)家管轄范圍外區(qū)域”(ABNJ)的界定和遺傳資源利用活動(dòng)的惠益分配。這些南極遺傳資源的特殊性，決定了未來(lái)南極生物采探管理規(guī)則可能和BBNJ協(xié)定有所不同。

根據(jù)2009年決議和2013年決議，南極條約體系框架下的和平目的原則、信息通報(bào)原則、數(shù)據(jù)共享原則以及環(huán)境保護(hù)和生物多樣性保護(hù)原則，都應(yīng)適用于南極遺傳資源的采集活動(dòng)。自2013年以來(lái)的國(guó)家實(shí)踐看，如前所述，存在著執(zhí)行意愿弱、共享信息范圍模糊、環(huán)境影響評(píng)價(jià)與生物多樣性保護(hù)缺少針對(duì)性等問(wèn)題。這些內(nèi)容屬于操作層次的規(guī)則，是在生物采探活動(dòng)中落實(shí)已有的原則制度。在BBNJ進(jìn)程結(jié)束后，它們將會(huì)逐步解決。

相對(duì)而言，惠益分享則是非常敏感的問(wèn)題。它不僅涉及一般意義上的利益分享，如《生物多樣性公約》和BBNJ進(jìn)程那樣，最關(guān)鍵的是它隱含著南極陸地領(lǐng)土主張。所以，生物采探被認(rèn)為是可能影響南極條約體系安全的一個(gè)因素。[2]根據(jù)CRAMRA和《CAMLR公約》先例以及南極陸地領(lǐng)土主張，僅被凍結(jié)而不是解決的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，惠益分享需要謹(jǐn)慎處理。

我國(guó)日漸成為南極遺傳資源開發(fā)利用的主要國(guó)家之一，[1]并且相對(duì)集中于磷蝦中遺傳資源的研究與開發(fā)。基于我國(guó)發(fā)展中國(guó)家的身份定位，結(jié)合我國(guó)關(guān)于北極地區(qū)遺傳資源的政策，參照當(dāng)前全球疫情以及糧食安全危機(jī)，根據(jù)南極條約體系中海洋和陸地不同的法律制度以及前述ATCM關(guān)于南極生物采探的討論進(jìn)展，提出以下四點(diǎn)建議供我國(guó)參考。第一，南極生物采探，是不同于科學(xué)研究和海洋漁業(yè)的活動(dòng)，盡管南極生物采探和科學(xué)研究之間存在密切聯(lián)系，但是未來(lái)南極生物采探不應(yīng)影響或限制科學(xué)研究的自由和漁業(yè)活動(dòng)。第二，海洋和陸地的遺傳資源，應(yīng)區(qū)別處理?！赌蠘O條約》第6條明確規(guī)定不影響各國(guó)依國(guó)際法享有的公海自由及其行使。各國(guó)在南極海域依法享有海洋科研的自由和捕魚自由，《CAMLR公約》規(guī)制和限制捕魚自由，兩種公海自由仍繼續(xù)存在。陸地領(lǐng)土主張盡管凍結(jié)，但是沒(méi)有徹底解決。南極海洋和陸地之間存在著法律制度安排的差異，而且BBNJ協(xié)定也僅討論海洋遺傳資源，所以需要將兩種遺傳資源分開處理。第三，不論未來(lái)如何定義，南極生物采探管制的重點(diǎn)應(yīng)為遺傳資源的原地采集活動(dòng)，促進(jìn)采集活動(dòng)的有序開展，避免對(duì)南極環(huán)境及生物多樣性保護(hù)產(chǎn)生嚴(yán)重不利的影響，但不應(yīng)過(guò)度限制生物采探。為此，可根據(jù)南極海洋遺傳資源和南極陸地遺傳資源采集的不同特點(diǎn)，制定采集活動(dòng)準(zhǔn)則，規(guī)范采集操作。同時(shí)應(yīng)鼓勵(lì)國(guó)際合作采集，共同開發(fā)，減少采集次數(shù)。第四，在信息共享方面，除遵循2013年決議外，可將那些關(guān)于南極遺傳資源科學(xué)研究與生物采探的活動(dòng)信息集中起來(lái)，建立一個(gè)公共的南極遺傳資源樣品庫(kù)，鼓勵(lì)那些開展這些活動(dòng)的單位為該公共樣品庫(kù)提供樣品。對(duì)于那些能影響全人類健康與糧食安全的遺傳資源，應(yīng)作為全球公共產(chǎn)品，為全人類合作研究、開發(fā)、共享。