鐘曉華

（廣東國(guó)暉（前海）律師事務(wù)所，廣東深圳 518000）

探望權(quán)制度是我國(guó)婚姻家庭法律中的一項(xiàng)重要規(guī)定，2021 年1 月1 日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱“民法典”）在婚姻家庭編中仍維持原來(lái)婚姻法的規(guī)定，內(nèi)容上未做實(shí)質(zhì)的修改，僅做了文字上的調(diào)整。然而在實(shí)踐中，我國(guó)的探望權(quán)制度仍然存在缺陷，不能適應(yīng)社會(huì)需要。

1 探望權(quán)概述

1.1 探望權(quán)的概念

探望權(quán)即夫妻離婚后，沒有與子女共同生活的一方，基于親權(quán)和血緣關(guān)系，有關(guān)心、探望未與其共同生活的子女的權(quán)利。

離婚后，子女無(wú)論由父母哪一方直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女，各方仍享有和承擔(dān)對(duì)子女撫養(yǎng)、教育等權(quán)利和義務(wù)。不直接撫養(yǎng)子女的一方，通過(guò)父母協(xié)商或法院判決確定探望的方式和時(shí)間從而得以探望子女。

當(dāng)前世界上許多國(guó)家和地區(qū)的婚姻家庭法都有關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定，但各國(guó)或各地區(qū)的法律對(duì)這一制度的具體稱謂有所不同，美國(guó)和法國(guó)稱為探視權(quán)，俄羅斯稱為來(lái)往權(quán)，德國(guó)稱為人身交往權(quán)，日本稱作見面交流權(quán)。而在我國(guó)為了和探視在押犯人區(qū)分開來(lái)，立法者將其稱為探望權(quán)。

1.2 探望權(quán)的特征

1.2.1 權(quán)利主體的單一性

探望權(quán)是由未與子女一起生活的父母一方單獨(dú)行使，而非父母雙方共同行使。

1.2.2 權(quán)利內(nèi)容的情感利益具有特定性

探望權(quán)的存在是為了實(shí)現(xiàn)父母與子女之間特定的情感利益，作為一種情感的維系，通過(guò)行使探望權(quán)，使得沒有與子女一起生活的一方父母有了得以與子女見面及聯(lián)絡(luò)感情的機(jī)會(huì)。

1.2.3 在效果上要體現(xiàn)為一種精神利益即非財(cái)產(chǎn)性

探望權(quán)的行使體現(xiàn)為一種精神利益，對(duì)面對(duì)父母離婚的未成年子女來(lái)說(shuō)，降低了父母離婚對(duì)未成年子女的傷害，是子女獲得未一起生活的一方父母的關(guān)愛的實(shí)現(xiàn)方式，它是一種精神上而非物質(zhì)屬性的情感需求。

探望權(quán)具有這種從情感上得到支持、心理上得到滿足的精神利益的特征，使探望權(quán)從父母照顧權(quán)中分離出來(lái)，獨(dú)立成為親屬法上的一種特殊身份權(quán)。

1.3 探望權(quán)立法的出發(fā)點(diǎn)

父母探望子女的糾紛隨著離婚率的上漲而逐年上漲。通過(guò)立法的方式確立探望權(quán)制度，使得未與子女一起生活的一方父母探望子女得到了法律的保護(hù)，同時(shí)從關(guān)愛未成年子女以及有利其健康成長(zhǎng)出發(fā)，能夠彌補(bǔ)子女未能與父母共同生活的遺憾，增進(jìn)了雙方感情，為未成年子女的健康成長(zhǎng)提供了條件和環(huán)境，更好地保護(hù)了未成年子女利益。父母離婚已經(jīng)對(duì)子女造成傷害，因此為了彌補(bǔ)父母不能共同照顧的不足，營(yíng)造健康的成長(zhǎng)環(huán)境以及促進(jìn)其身心健康發(fā)展，成為立法考慮的首要問(wèn)題。

2 中國(guó)現(xiàn)有探望權(quán)制度的分析

2.1 我國(guó)探望權(quán)制度的現(xiàn)狀

家庭一旦破裂，針對(duì)子女的居住和探視安排往往會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。2001 年4 月以前，我國(guó)婚姻家庭立法中沒有關(guān)于探望權(quán)的明確規(guī)定，通過(guò)借鑒國(guó)外成功的立法經(jīng)驗(yàn)，直至九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第21 次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)婚姻法》修正案（以下簡(jiǎn)稱新《婚姻法》），對(duì)探望權(quán)作了規(guī)定，這也是我國(guó)法律首次確立探望權(quán)。它的出現(xiàn)彌補(bǔ)了我國(guó)婚姻法中探望權(quán)制度的缺失，將司法實(shí)踐中普遍存在的支持非直接撫養(yǎng)方探望子女的權(quán)利通過(guò)立法得以法制化，是婚姻立法上的一大進(jìn)步。盡管新《婚姻法》現(xiàn)因《民法典》的出臺(tái)實(shí)施而失效，但是民法典仍然維持了原來(lái)《婚姻法》關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定，僅做了文字上的調(diào)整。

我國(guó)探望權(quán)制度的法律架構(gòu)主要由探望權(quán)的主體、內(nèi)容和行使、取消和恢復(fù)、執(zhí)行四個(gè)部分組成。《民法典》的第1086 條規(guī)定了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母為探望權(quán)主體；在探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式上，確定探望的時(shí)間和方式問(wèn)題上，規(guī)定了父母協(xié)議和法院判決兩種方式，并且確定了當(dāng)事人協(xié)商具有優(yōu)先適用性原則；規(guī)定中止探望權(quán)的衡量標(biāo)準(zhǔn)是“不利于子女身心健康的?！蔽闯赡曜优?、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對(duì)未成年子女承擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人是向人民法院提出中止探望權(quán)的權(quán)利主體。《民法典》婚姻家庭編的司法解釋仍維持了原來(lái)婚姻法司法解釋關(guān)于一方拒絕協(xié)助另一方探望權(quán)行使而對(duì)其采取強(qiáng)制措施的情形，為探望權(quán)的順利行使提供了救濟(jì)措施。

探望權(quán)的確立，使離婚后的父母對(duì)子女的探望法定化、明確化，使當(dāng)事人的探望權(quán)從此有法可依，該規(guī)定彌補(bǔ)了因父母離婚導(dǎo)致對(duì)子女關(guān)懷愛護(hù)缺失的不足，在一定條件下促成子女獲得父母共同照顧和關(guān)愛的成長(zhǎng)環(huán)境的形成，有利于子女在成長(zhǎng)道路上形成健全的人格，從而獲得身心的健康發(fā)展。另一方面，能夠使子女與父母的情感得到維系，促使未能直接撫養(yǎng)的父母一方積極履行撫養(yǎng)義務(wù)。探望權(quán)制度的建立對(duì)于完善我國(guó)婚姻和家庭關(guān)系起著不可或缺的作用。

如今，探望權(quán)的規(guī)定隨著新《婚姻法》到現(xiàn)在的《民法典》出臺(tái)已經(jīng)近20 年。長(zhǎng)期以來(lái)，法律在保護(hù)離婚夫妻對(duì)子女探望的權(quán)利以及維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定同時(shí)，很多地方尚存缺陷、有待完善。如探望權(quán)主體的外延過(guò)窄?，F(xiàn)實(shí)生活中,除了未與子女共同生活的父母一方，還有一些親屬也迫切需要有探望權(quán)，而且往往忽視了作為未成年子女自身所應(yīng)享有的權(quán)利，沒有充分顧及到未成年子女自身的感情和需求，在探望權(quán)行使中，未成年子女往往處于被動(dòng)地位。執(zhí)行難的問(wèn)題更是普遍存在，另一方的不配合甚至阻撓探望導(dǎo)致了探望權(quán)人根本無(wú)法正常行使探望權(quán)，由于探望權(quán)涉及人身，無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行，我國(guó)民事訴訟法關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定根本無(wú)法適用在強(qiáng)制探望上，只能對(duì)不配合的一方采取強(qiáng)制措施。

鑒于法律對(duì)探望權(quán)的規(guī)定過(guò)于原則化，如以“不利于子女身心健康”為中止探望權(quán)的申請(qǐng)事由，但是法條中并未明確哪些具體情形不利于子女的身心健康，造成各地缺乏一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)定，依賴于法官的自由裁量，使在具體實(shí)踐中做法不一致。

2.2 我國(guó)現(xiàn)行探望權(quán)制度的缺陷

針對(duì)我國(guó)探望權(quán)制度的現(xiàn)狀，存在以下不足：

2.2.1 探望權(quán)的主體范圍過(guò)窄

縱觀國(guó)外對(duì)探望權(quán)的規(guī)定，許多國(guó)家都把祖父母、外祖父母囊括進(jìn)探望權(quán)的主體中，甚至有的國(guó)家擴(kuò)大到兄弟姐妹、其他親屬，及與之曾經(jīng)共同生活的人。而在我國(guó)，探望權(quán)的主體只有離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方，其他家庭成員并沒有探望權(quán)。且對(duì)于婚姻無(wú)效的，婚姻被撤銷的，因分居而不直接撫養(yǎng)子女的，以及非婚生子女的父或母，都沒有納進(jìn)探望權(quán)的主體，處于這種情況下的未成年子女及不直接撫養(yǎng)這些子女的父母一方的利益亦沒有得到法律的保護(hù)。

2.2.2 對(duì)探望權(quán)的中止規(guī)定不夠具體，不利于實(shí)踐的操作

我國(guó)中止探望權(quán)的法定事由是“不利于子女身心健康”。這一規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，不夠具體。何為“不利于子女身心健康”并沒有進(jìn)行解釋或羅列具體情形，這樣不便于實(shí)踐的操作和把握，應(yīng)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，否則法官行使自由裁量權(quán)的范圍太大，另一方面也增加了法院的審判工作的困難。另外，國(guó)外因損害子女利益符合特定情形而中止探望權(quán)的，還有更嚴(yán)厲的措施，就是剝奪親權(quán)，可見國(guó)外的規(guī)定震懾力更強(qiáng)，方式不像我國(guó)那么簡(jiǎn)單和單一。

2.2.3 探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式難以確定

探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)取決于探望的方式和探望時(shí)間的確定，我國(guó)法律僅規(guī)定行使探望權(quán)的方式和時(shí)間由父母進(jìn)行協(xié)議，協(xié)議不成的，由人民法院判決。能夠協(xié)議確定的固然沒有爭(zhēng)議，但通過(guò)法院判決確定探望權(quán)的行使方式無(wú)疑是對(duì)法官的考驗(yàn)，就如何確定一個(gè)讓雙方父母和子女都滿意的探望方式，還需考慮怎么才能保障未成年子女的利益，怎么才能保障探望權(quán)人的利益，并需考慮應(yīng)配合一方的實(shí)際情況。這都是需要結(jié)合社會(huì)發(fā)展，家庭個(gè)體差異的情況，并通過(guò)不斷積累先進(jìn)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)實(shí)現(xiàn)探望權(quán)的要求和挑戰(zhàn)。而在國(guó)外，早就開始設(shè)置專門的機(jī)構(gòu)或特定的探望場(chǎng)所，并提供如律師、社會(huì)工作者和心理專家的服務(wù)來(lái)保障探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

2.2.4 因探望行為本身不能強(qiáng)制執(zhí)行，對(duì)探望權(quán)保障的規(guī)定仍不完善

實(shí)踐中往往出現(xiàn)未成年子女拒絕和探望權(quán)人見面的窘境，法院對(duì)探望行為本身不能進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，只能對(duì)不協(xié)助的一方依據(jù)法律規(guī)定采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施。而在國(guó)外，阻礙探望權(quán)的行使會(huì)受到非常嚴(yán)厲的法律制裁，除了有可能被剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)，還可能會(huì)受到刑事的制裁，有的地方甚至規(guī)定還能主張精神損害賠償。這多元的救濟(jì)措施以及高昂的違法成本使得行為人不敢隨意挑戰(zhàn)法律的權(quán)威，更能保障探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

3 結(jié)語(yǔ)

目前法律對(duì)探望權(quán)的規(guī)定存在著諸多不足，不能滿足實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況和新問(wèn)題，規(guī)定過(guò)于原則、籠統(tǒng)，可操作性比較差，給當(dāng)事人的權(quán)利維護(hù)造成了一定的障礙，一定程度上造成了審判實(shí)踐的困惑和矛盾，急需相應(yīng)的立法和司法部門給予明確而細(xì)化的規(guī)定，以維護(hù)家庭與社會(huì)的和諧穩(wěn)定。要解決我國(guó)探望權(quán)制度存在的問(wèn)題，一方面要提高立法的技術(shù)水平，結(jié)合實(shí)際需求從而完善探望權(quán)的規(guī)定;另一方面要借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，建立符合我國(guó)國(guó)情的探望權(quán)制度，使其成為更能符合立法旨趣從而得以在根本上保護(hù)未成年子女以及探望權(quán)人利益的制度。