郝志雯

（山西祁縣人民檢察院，山西晉中 030900）

1 比較法視野研究國內(nèi)外少數(shù)人群或少數(shù)民族、種族

1.1 聯(lián)合國通過的規(guī)定

消除種族歧視委員會一般性建議第18 號規(guī)定建立國際法庭起訴危害人類罪。包括具體于危害人類罪行以及不道德行為國際法庭在緊急情況下享有普遍管轄權(quán)。這一普遍管轄原則表達了聯(lián)合國打擊并反對種族歧視的決心。

消除種族歧視委員會一般性建議第31 號規(guī)定在刑事司法系統(tǒng)的司法和運作中預(yù)防種族歧視。該條增加的背景之一是許多國家采取的安保政策和反恐措施，導(dǎo)致了反阿拉伯和反穆斯林情緒的出現(xiàn)，以及反猶太人情緒出現(xiàn)。如何有效預(yù)防國家法律體制上對于種族歧視的規(guī)定，統(tǒng)一國際容忍種族歧視的最低限度，尤其是瀕危和少數(shù)人群的保留和繼承，是人類歷史進步和多元一體發(fā)展的重要問題。

1.2 西方人權(quán)價值觀探討

德國弗萊堡大學(xué)的漢斯·C·岡瑟教授認為，歐洲現(xiàn)在所面臨的更多是由于大規(guī)模移民所產(chǎn)生的少數(shù)人權(quán)利問題，區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的少數(shù)人權(quán)利。大規(guī)模移民產(chǎn)生的原因有內(nèi)戰(zhàn)、饑荒等，是歷史上反對國家分裂和爭取民族獨立的遺留，也是現(xiàn)代全球化跨國公司增多導(dǎo)致資源競爭壓力增強的必然。

奧中友好協(xié)會常務(wù)副主席格爾德·卡明斯基認為，中西歷史文化淵源不同和社會制度不同，形成了不同人權(quán)觀念，盡管如此仍應(yīng)求同存異，保持促進和保障人權(quán)、實現(xiàn)人人充分享有人權(quán)的目標(biāo)。這也是中國和平共處五項原則的思路所遵循的價值取向。

1.3 域外種族犯罪、刑罰

以文化犯罪為例：

《美國印第安人藝術(shù)和工藝品法案》SEC.103.刑事和民事違法行為“SEC.103.5.（a）……委員會審議調(diào)查報告后，可建議美國司法部長根據(jù)該條提起刑事訴訟”；SEC.104.虛假陳述印第安商品或產(chǎn)品的刑事處罰；SEC.106.仿冒印第安人藝術(shù)和工藝品委員會商標(biāo)的刑罰都是關(guān)于侵犯藝術(shù)和工藝品的規(guī)定。

《澳大利亞原住民和托雷斯海峽島民遺產(chǎn)保護法》第三章中規(guī)定了原住民自然人和法人團體犯罪單位罰金、證據(jù)、禁制令等內(nèi)容。

國外法律對國內(nèi)加強民族文化保護，如瀕危的傳統(tǒng)節(jié)日：赫哲族漁獵節(jié)之“祭湖醒網(wǎng)”儀式、大馬哈洄游節(jié)，為布依族苗族蠟染制作、田園風(fēng)光提供了借鑒依據(jù)。

2 中國科學(xué)社會主義邊境民族刑事政策

2.1 民族刑事政策的概念和特點

學(xué)術(shù)界對民族刑事政策的概念尚無定論，比較科學(xué)的是鄭齊猛學(xué)者的觀點：民族刑事政策是黨和國家針對民族問題所指定、執(zhí)行的策略、方針、措施的總稱。

民族刑事政策的特征包括：（1）制定主體是黨和國家機關(guān)；（2）制定目的體現(xiàn)在控制、預(yù)防、懲治民族地區(qū)犯罪和保障少數(shù)民族犯罪者的人權(quán)兩方面；（3）制定適用于民族地區(qū)，包括內(nèi)蒙古、新疆、西藏等民族自治區(qū)以及非民族自治區(qū)的少數(shù)民族，重疊、交叉、補充適用于自治條例、單行條例等。（4）制定內(nèi)容圍繞其目的展開。

2.2 邊境民族政策文件

自2020 年1 月新冠疫情以來涉及邊境國家和省份的150 件文件中占10%以上，其中涉邊國家包括金三角、蒙古、中亞及南亞等國，還包括南亞諸國如馬來西亞、印度尼西亞等，省份為云南省、新疆西藏自治區(qū)和內(nèi)蒙古自治區(qū)以及海南省，集中于西南邊陲和北部綿延的陸境線上，同時也是瀾滄江-湄公河次區(qū)（湄公河慘案發(fā)生區(qū)域）云南段犯罪多發(fā)區(qū)；通往中亞的古絲綢之路沿線，以及海上絲綢之路和鄭和下西洋經(jīng)濟貿(mào)易往來密切之地。在這最新的150 件文件中出入境海關(guān)健康登記等各類官方文件多達40 件，表現(xiàn)出邊境往來中對于人口、動植物檢驗檢疫的密切關(guān)注。

在世界200 多個國家和地區(qū)的海關(guān)文件中，“邊境”文件提及次數(shù)更多、密度更高，針對性集中、明顯，表現(xiàn)出占有更加舉足輕重的地緣關(guān)系和親緣關(guān)系，經(jīng)貿(mào)交往的便利為邊境非法移民、毒品犯罪等三非犯罪的滋生提供了病毒性原生地和傳播路徑。

3 邊境少數(shù)民族犯罪與犯罪人權(quán)的問題

費孝通在民族價值標(biāo)準中總結(jié)的十六字箴言是處理民族問題的瑰寶?！斑吘成贁?shù)民族犯罪的預(yù)防、控制與犯罪人權(quán)研究”是以少數(shù)人口遷移、邊境往來以及中國少數(shù)民族刑事政策“兩少一寬”、民族區(qū)域自治制度為理論支撐的，同時也是中國少數(shù)民族刑事政策的立意特征所在。“邊境少數(shù)民族犯罪”包括少數(shù)民族在邊境或跨境犯罪、邊境少數(shù)民族發(fā)生的犯罪以及跨境民族跨境犯罪三個維度。

3.1 極端分裂勢力

宗教影響下中央和少數(shù)民族地區(qū)關(guān)系的協(xié)調(diào)，境內(nèi)外極端分裂勢力的言論中關(guān)于民族自治地區(qū)的反民族自決原則比比皆是。

1653 年，五世達賴喇嘛阿旺羅桑嘉措應(yīng)召朝見清順治皇帝受到冊封，并賜金冊金印，其合法地位得到中央政府的正式確定，從此西藏宗教領(lǐng)袖的地位須經(jīng)中央政府冊封確定遂成定制。藏傳佛教活佛的歷史定制和原則，須經(jīng)金瓶掣簽制度認定，大活佛轉(zhuǎn)世靈童須報請中央政府批準。這是國家主權(quán)權(quán)威性的體現(xiàn)，保護合法制止非法、政權(quán)大于神權(quán)，也是保護宗教尤其是西藏自治區(qū)信教群眾合法權(quán)利的體現(xiàn)。

3.2 同案不同判

在司法大數(shù)據(jù)研究邊境民族類案時易產(chǎn)生的問題：（1）全案為少數(shù)民族；（2）部分為少數(shù)民族犯罪嫌疑人及罪犯、部分為漢族犯罪嫌疑人及罪犯；（3）由于少數(shù)民族雜居、聚居區(qū)或少數(shù)民族自治區(qū)跨越邊境、省份至其他省市地區(qū)的犯罪，會否因犯罪地與被告住所地不一民族地區(qū)而影響量刑寬緩幅度；（4）以少數(shù)民族為首要分子或積極參加者的恐怖活動或者涉黑重大犯罪案件中，是否可以執(zhí)行“兩少一寬”、認罪認罰制度以及“該寬則寬、當(dāng)嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當(dāng)其罪”是否應(yīng)當(dāng)重疊適用或者競合適用等。

3.3 跨境三非犯罪

非法入境、非法居留、非法就業(yè)以及恐怖主義、邊民外遷、毒品走私問題，尤其是在跨界民族生存條件、以及復(fù)雜的歷史影響如中越戰(zhàn)爭邊境武裝沖突、境外“軍隊保護種植罌粟”的軍政保護主義情況下，“老少邊窮”及落后山區(qū)的少數(shù)民族如何脫貧、或者因教育程度不高等各種因素導(dǎo)致的犯罪發(fā)生后，如何對犯罪嫌疑人及犯罪分子，尤其是未成年人犯罪進行矯正和預(yù)防，同時保障其人權(quán)顯得尤為必要和迫切。如今，村寨之間舉戈相向的局面同態(tài)復(fù)仇已不多見，但是受少數(shù)民族習(xí)慣法的影響，尤其是在“大雜居、小聚居”的背景下，如何平衡不同少數(shù)民族之間的差異、避免沖突，多元化調(diào)控糾紛也十分重要。在庭審過程中，怎樣化解少數(shù)民族因習(xí)慣、親緣、宗教等心理產(chǎn)生的排斥心理，更是刑事工作中的重點。

3.4 邊境少數(shù)民族恐怖主義犯罪存在復(fù)雜性和極端化的特征

跨境因地緣條件限定，涉及國際刑事引渡、司法協(xié)作。著名的湄公河慘案特大武裝販毒集團“糯康集團”的首犯糯康的出生地是在緬甸通過老撾移交給我國。從其犯罪至引渡回國進行公正裁決的過程歷時一年半，該特大販毒集團投靠緬甸政府軍曾受到老撾當(dāng)?shù)孛癖姳Ｗo給引渡帶來壓力也給邊境公安機關(guān)偵破帶來阻礙。國外勢力跨境活動、境外進行與我國邊境少數(shù)民族密切相關(guān)的犯罪處理機制不一，加上恐怖活動本身的難點都給研究帶來挑戰(zhàn)。

3.5 邊境少數(shù)民族法治環(huán)境落后、執(zhí)法司法困難

少數(shù)民族刑事政策操作性不強是由區(qū)位環(huán)境等因素所致。最高人民法院院長周強于2016 年承諾“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”并印發(fā)了《工作綱要通知》，但民族地區(qū)解決該項問題卻面臨：（1）經(jīng)濟發(fā)展落后；（2）文化程度不高；（3）司法不公、司法觀念淡薄；（4）強制執(zhí)行法律不健全；（5）司法隊伍法律職業(yè)素質(zhì)不高的困境。

4 習(xí)近平法治思想下解決邊境民族刑事問題的建議

4.1 司法實踐——以調(diào)研為基礎(chǔ)

田野工作是探討民族問題的重要研究方法，解決邊境民族刑事問題應(yīng)遵循客觀規(guī)律和研究方法，深入邊境民族地區(qū)調(diào)研。

犯罪人權(quán)研究，是排除了“善良人”的人權(quán)研究，置于民族法領(lǐng)域是以少數(shù)民族犯罪嫌疑人、被害人人權(quán)的研究。“預(yù)防與控制”包括該幾種類型犯罪現(xiàn)存問題，防控的具體措施，立法、司法、執(zhí)法面臨的挑戰(zhàn)與機遇，分清一般犯罪、重點犯罪、涉黑犯罪及恐怖活動犯罪及該幾類犯罪重點罪名在邊境少數(shù)民族的案件情況。少數(shù)民族犯罪人權(quán)關(guān)系著其在邊境犯罪的主體內(nèi)容，實地調(diào)研其人權(quán)的保障有助于強化防控結(jié)合的刑事糾紛解決機制，有利于刑事訴訟程序價值的實現(xiàn)，促進民族地區(qū)團結(jié)穩(wěn)定、發(fā)展繁榮，維護國家統(tǒng)一和安全。調(diào)研包括：（1）邊境少數(shù)民族村寨語言程度和文化程度；（2）少數(shù)民族習(xí)慣法對審判工作的影響；（3）少數(shù)民族一般犯罪產(chǎn)生的原因，以及恐怖活動產(chǎn)生的原因；（4）實踐中跨境民族邊境管理與社會治理。

4.2 理論學(xué)習(xí)——以案例為重點

加強典型案例分析，是提高審判實務(wù)公正率的重點。

云南昆明火車站的嚴重暴力恐怖案致31 人死亡，141 受傷。堅決反對“三股勢力”，保證國家統(tǒng)一、民族團結(jié)、社會穩(wěn)定和人民幸福，通過案例研究對恐怖活動中少數(shù)民族犯罪分子處罰機制規(guī)范化，對邊境民族刑事政策的研讀十分必要。

在云南第十三屆人民代表大會第四次會議第二次全體會議上，云南省人民檢察院檢察長王光輝向大會作《云南省人民檢察院工作報告》，在依法查辦孫小果案時，省檢查院成立專門調(diào)查組對履行監(jiān)督責(zé)任不力的12 名檢察人員進行問責(zé)，表現(xiàn)出從實體到程序的民族自治區(qū)對黑惡勢力處理的審慎原則，表現(xiàn)出了我國在處理刑事案件尤其是民族刑事案件上的謙虛與態(tài)度。

4.3 民族刑事政策——初步意見和解決方案

民族刑事政策的制定離不開一切從實際出發(fā)，遵循客觀規(guī)律的原則和習(xí)近平法治思想的指導(dǎo)，科學(xué)發(fā)展觀理論支持以及社會主義核心價值觀的推動：

（1）圍繞民族法和民族區(qū)域自治法的基本原則有針對性地制定邊境民族地區(qū)的政策；

（2）強化對少數(shù)民族犯罪分子及犯罪嫌疑人的人權(quán)討論，偵查階段、審判庭審階段、羈押階段的權(quán)利義務(wù)完善和保障建設(shè)，如“賠命價”國家賠償?shù)穆鋵嵰约凹夹g(shù)偵查和秘密偵查措施的使用；

（3）對于跨境恐怖活動、“三非”犯罪，注意未成年人和婦女的教育改造措施；

（4）加強民族文化的保護力度，尤其是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的繼承。

只有將中華民族兼容并蓄的優(yōu)秀精神從刑法上予以規(guī)制，才能夠推動邊境疑難問題的解決，促進邊境民族地區(qū)的大發(fā)展、大繁榮。

綜上，鼓勵學(xué)術(shù)領(lǐng)域、政府用途指導(dǎo)民族地區(qū)建設(shè)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展和邊境少數(shù)民族犯罪的預(yù)防與控制，幫助少數(shù)民族貧困地區(qū)脫貧，提高人口素質(zhì)，發(fā)展邊區(qū)教育，加強法律職業(yè)素質(zhì)，減少冤假錯案。對受民族地區(qū)地緣和親緣關(guān)系影響、習(xí)慣法適用存在的具體問題具體分析，為多元化刑事司法糾紛解決機制提供借鑒。同時堅持中華民族多元一體格局和中華民族共同體意識，加強民族交流融合，有助于綠色可持續(xù)的民族生態(tài)文明建設(shè)，為建立人權(quán)領(lǐng)域命運共同體而努力。