魏佳樂

（南京工業(yè)大學法政學院，江蘇南京 210000）

0 引言

美國現(xiàn)實主義法學誕生于20 世紀20 年代初期，其主要奠基人是美國的大法官霍姆斯。確切的來講，美國現(xiàn)實主義法學思想并未形成具體的法學流派，其現(xiàn)實主義法學思想只能評價為影響美國司法活動的一場思潮。這場思潮隨著二戰(zhàn)的結束便受到了廣泛的批評而逐漸走向了衰敗。不可否認的是，該場思潮對美國的司法制度產了重要的影響，特別是其對于哈佛法學院首任院長蘭德爾的判例法教學法提出了質疑，以致后來人們常評價說我們都成了現(xiàn)實主義者。雖然現(xiàn)實主義法學在20 世紀中葉逐步走向衰敗但其并沒有徹底隱匿。近年來，美國出現(xiàn)了現(xiàn)實主義法學復辟思潮，這群思潮的發(fā)起者稱自己為“新現(xiàn)實主義法學”并由此引發(fā)了“新現(xiàn)實主義法學思想”運動。

1“舊現(xiàn)實主義法學”運動的產生及發(fā)展

1.1 “舊現(xiàn)實主義法學”產生的背景

西方法律思想起源的基礎在于自由和民主，不同的時代賦予二者不同的時代內涵，由此衍生出了不同的法學思想流派，現(xiàn)實主義法學的興起也有其獨特的時代背景。在南北戰(zhàn)爭之后，美國的法律一向以“形式風格”著稱，一直到第一次世界大戰(zhàn)結束，美國自由之風盛行；特別是契約自由精神在美國法律中得到了長足的發(fā)展。由于在經(jīng)濟上過分推崇自由主義導致社會貧富差距巨大，社會矛盾增多進而直接導致了1929 年經(jīng)濟危機的爆發(fā)。羅斯福主張政府需要對自由的市場經(jīng)濟進行干預，而現(xiàn)實主義法學的批判精神和改革要求為羅斯福新政提供了法律根基和思想淵源?？陀^地講，經(jīng)濟危機的爆發(fā)為現(xiàn)實主義法學的產生提供了時代的背景，并且現(xiàn)實主義法學也為羅斯福的新政提供了理論上的支撐。

1.2 “舊現(xiàn)實主義法學”的主要代表人物及其觀點

1.2.1 盧埃林的法律思想——官員本身的行為就是法律

法律形式主義的機械司法觀認為，司法判決是從法律中引申、推導出來的，其規(guī)則是：（1）上位規(guī)則推導出下位規(guī)則；（2）下位規(guī)則推導出裁判規(guī)則；（3）由裁判規(guī)則結合事實推導出裁判結論。這種三段論的推導方式在今天仍具有重要意義，并且在法律界很久以前便形成了一股潮流。然而，盧埃林的觀點卻與之不同。盧埃林認為，一部分典型的案件，比如和判例中情境相同的案件可以毫無疑問地用這種方式推導出來，但絕大部分案件的判決并不是嚴格的遵循這套“公式”。按照盧埃林的說法，法官在審理案件的時候首先接觸到的是案件的事實，即對事實產生了刺激，在這之后法官心里已經(jīng)基本有了初步判決想法，接下來要做的只是為心中的想法去尋找判例法中的依據(jù)。由此可見，法官的判案過程并沒有嚴格的遵循上述那套公式。要知道，很多判例在幾十年前就已經(jīng)形成，而社會卻是處于不斷的變化發(fā)展中，要想還原判例中的具體情境很難，要想按照判例的淵源去判決一個新案件則更難。所以，盧埃林對法律的定義即法律就是官員本身的行為，用他自己在《荊棘叢》中的話來說就是：“官員關于爭端所作的，在我看來，就是法律本身；規(guī)則之所以重要，僅僅是因為它幫助我們了解或預測法官將做什么事，或者幫助我們促使法官做什么事?！?/p>

1.2.2 弗蘭克——法律的不確定性在于事實

在法律的確定性方面而言，弗蘭克的觀點較盧埃林更為激進。他認為，法律完全不具有可確定性，并且這種不確定性來源于事實而非規(guī)則。他認為法律本身是不確定的，這種不確定性并非律師的曲解，而是源于法律所要調整的社會生活的復雜多變。即使是在一個靜態(tài)的社會中也絕不存在一個可以預測一切糾紛并預先加以解決的規(guī)則，再者在庭審中，證人的證言由于其回憶、復述極易出現(xiàn)紕漏。綜上所述，盧埃林的觀點可以具體表述為，社會是復雜多變的，并且時間具有一維性不可能對其進行完整的重述；證人在庭審中有可能作偽證，代理案件的律師有可能是愚蠢的人，陪審員有可能在庭審中心不在焉等因素，再加上法官個人的脾氣、秉性導致案件最后的判決摻入的太多主觀因素，因而難以預測。此外，弗蘭克還認為法律神話主義者奉為圭臬的法院運作公式是有錯誤的。傳統(tǒng)法學派認為法院判案用公式來歸納可以表示為R（rule）×F（facts）=D（decision），判決的不確定性并不是R 即規(guī)則導致的，而是由于F 即認定的事實導致的，尤其是初審法院對于事實的認定。

2“新現(xiàn)實主義法學”的時代崛起

2.1 “新現(xiàn)實主義法學”運動興起的背景

“舊現(xiàn)實主義法學”運動雖然在20 世紀50 年代逐漸衰亡了，但這場運動的參與者并沒有隨著運動的衰亡而放棄。相反，仍有一部分人等待著復興這場運動時機的到來。“新現(xiàn)實主義法學”是自2003 年密集提出的，美國威斯康星大學法學院起到軸心的作用，該學院的斯圖爾特·麥考利（Stewart Macaulay）、伊麗莎白·莫茲（Elizabeth Mertz）堪稱領軍人物。該場運動并沒有被直接命名為“新現(xiàn)實主義法學”運動，而被命名為“新現(xiàn)實主義法學工程”，但外界一直將其定義為“新現(xiàn)實主義法學”運動，以用來和“舊現(xiàn)實主義法學”運動之間相聯(lián)系和區(qū)別。值得注意的是，新舊現(xiàn)實主義法學運動出現(xiàn)的時代背景并不相同?！芭f現(xiàn)實主義法學”出現(xiàn)于經(jīng)濟大危期間，而“新現(xiàn)實主義法學”產生于政治、經(jīng)濟相對穩(wěn)定的小布什總統(tǒng)任職期間?！靶卢F(xiàn)實主義法學”運動的出現(xiàn)旨在于解決全球法律治理難題，而不是只側重于美國的司法裁判體制改革。并且，“新現(xiàn)實主義法學”運動具有全球化的視野，主張打破區(qū)域法律觀念，在經(jīng)濟全球化的推動下促進全球的法治水平的提升。

2.2 “新現(xiàn)實主義法學”運動的主要觀點

2.2.1 平衡規(guī)則和事實對判決的影響

上文曾經(jīng)提及，美國傳統(tǒng)法學派認為法院判案用公式來歸納可以表示為R（rule）×F（facts）=D（decision），盧埃林認為判決的不確定性主要是由于R（規(guī)則）導致的，而弗蘭克則認為判決的不確定性是由F（事實）導致的，并且該事實主要是主觀性的事實。雖然盧埃林和弗蘭克都主張支持法律的不可預測性，但在導致不可預測性的因素認知上卻分道揚鑣?！靶卢F(xiàn)實主義法學”者在這個觀點上并沒有明確表明是支持盧埃林的觀點亦或是弗蘭克的觀點，他們對該觀點進行了折中，類似于溫和的改良主義。他們認為，某些時候規(guī)則和邏輯在某些情況下可以左右最終判決的形成，但法官的個人秉性、脾氣、性格、愛好、政治立場等因素也可以左右最終的判決結果，“新現(xiàn)實主義法學”運動者并沒有將二者完全地割裂開來。并且，他們目前主要的研究任務就是要判斷在哪些情況下法官會受到影響以及程度有多深。通俗一點講，就是要做到具體問題具體分析，而隨著計算機數(shù)據(jù)庫技術的應用的大量普及，“新現(xiàn)實主義法學”運動者們應該很容易做到這一點。

2.2.2 司法具有克制性

雖然以盧埃林和弗蘭克等人為代表的“舊現(xiàn)實主義法學”對美國的司法審判制度進行了深刻的批評，但其并不否認司法活動在社會中的重要性，只不過是強烈要求對現(xiàn)行司法體制進行改革，從而縮小“書本中的法”與“實際中的法”之間的差距?？偟膩碇v，“舊現(xiàn)實主義法學”還是深刻相信通過自己的一系列改革措施，法律可以重新回答人們對于公平、正義的追問。在美國法院不得拒絕裁判規(guī)則的指引下，其觀點類似于或者說接近于法律萬能主義。與之相比,新法律現(xiàn)實主義更具多元化傾向,他們并不否認法的作用和法治的價值,但是基于“法與社會”40 余年積累的研究成果和經(jīng)驗性知識,他們不再認為法律在現(xiàn)代社會(即法治社會,至少是美國社會)起著絕對的中心作用,直言不諱地指出法律的局限性及其在社會治理和現(xiàn)實生活的有限作用,并與批判法學、經(jīng)濟分析法學共同宣告了法律形式主義或教條主義的死亡。因此，“新現(xiàn)實主義法學”認為法律在社會治理過程中的作用是有限的以及克制的，法律并不能解決社會中的所有問題，一些問題還需要靠習慣、道德、甚至宗教等去解決，主張法律要有謙抑性。

3 新舊現(xiàn)實主義法學思想之比較

3.1 新舊現(xiàn)實主義法學思想之間的聯(lián)系

“新現(xiàn)實主義法學”毫無疑問是在“舊現(xiàn)實主義法學”的基礎上發(fā)展起來的。“新現(xiàn)實主義法學”的代表人物毫不避諱這一點，相反承認對傳統(tǒng)現(xiàn)實主義法學的繼承更利于擴大運動的影響。從當前“新現(xiàn)實主義法學”提出的觀點來看，其理論基礎應該是一脈相承的。新舊現(xiàn)實主義法學都主張將“書本中的法”和“現(xiàn)實中的法”加以區(qū)分，二者都更加關注現(xiàn)實中的法，都主張縮小“書本中的法”與“現(xiàn)實中的法”之間的差距。對于法律形式主義，新舊現(xiàn)實主義法學都持反對態(tài)度，只不過態(tài)度的強硬程度不同。此外，二者都主張法學對其他學科開放，主張采用跨學科的視角來分析法律中存在的一些問題。比如早期的現(xiàn)實主義法學將心理學引入了法學領域，但由于當時的心理學發(fā)展還不成熟，精神分析學主要是從精神病人的臨床治療經(jīng)驗上總結出來的，對于普通人的適用可能有些局限;行為主義將人的認知因素排除在外，難免存在機械主義傾向。隨著時代的發(fā)展，認知心理學在心理學領域產生了巨大的生命力，此時的心理學學科已經(jīng)發(fā)展得相當成熟，“新現(xiàn)實主義法學”在其衰敗之后并沒有放棄心理學，而是選擇與認知心理學再次結盟。

3.2 新舊現(xiàn)實主義法學思想之間區(qū)別

3.2.1 研究路徑的轉變

“舊現(xiàn)實主義法學”的主要代表人物盧埃林和弗蘭克在美國政治中都曾經(jīng)身居高職，其所處環(huán)境開闊的同時限制了其視野。盧埃林和弗蘭克都是法律確定論的懷疑者，也都是法律形式主義的批評者，較高的政治地位使得二人看到了他人看不到的美國司法體制的弊端。然而，因為所處環(huán)境的原因，二人都習慣從較高的角度去看問題和分析問題，簡單地說就是自上而下的去看問題。這樣一來便可能忽略了某系細微但又有重要影響事物，很容易造成應然與實然的割裂。“新現(xiàn)實主義法學”則不同，由于大量的研究人員都是學者和教授，其沒有辦法從很高的政治角度去看問題，進而給他們創(chuàng)造了一種新的思路，即通過自下而上的路徑去看問題。法律說到底是要解決社會中的矛盾及問題，不深入基層實踐可能很難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律存在的問題，考慮問題便會形而上。正如美國大法官霍姆斯所說的那樣，法律的生命在于經(jīng)驗而不是邏輯。

3.2.2 更多學科之間的結合

“舊現(xiàn)實主義法學”首次將心理學、統(tǒng)計學、人類學等學科引入到了法律問題的研究當中，主張法學對其他學科開放，其先進的觀點令人耳目一新。雖然沒能取得巨大的成就但給后人留下了一種新的分析問題、解決問題的思路?！靶卢F(xiàn)實主義法學”在此基礎之上將語言學、管理學、經(jīng)濟學、等更多領域的學科引入到了法學之中，嘗試著用更多的方法客觀、中立的去反映更真實的法律。值得注意的是，雖然法學與越來越多的學科之間進行結合，但其學科獨立性并沒有被放棄，法學與其他學科之間只是共同促進的關系。

3.2.3 研究視野更加開闊

在經(jīng)濟不斷全球化的過程之中，法律也不斷地在進行全球化。雖然各個國家、各個地區(qū)之間的法律淵源不盡相同，但法律作為解決社會矛盾的屬性、維護社會秩序穩(wěn)定的目的是基本相同的?；诖?，“新現(xiàn)實主義法學”并沒有像傳統(tǒng)現(xiàn)實主義法學一樣只關注美國的司法體系，它將視野放到了全球，去探尋一些國家和地區(qū)之間的共性問題。雖然“新現(xiàn)實主義法學”目前僅對美國和歐洲產生了一定的影響，但它對全球法律的影響已經(jīng)在路上。新法律現(xiàn)實主義所要做的是要建立一種適合全球化時代的“自下而上”的研究進路，并不斷探究能夠操控事態(tài)的制度和決策者。

4 結論

作為“舊現(xiàn)實主義法學”的繼承者，“新現(xiàn)實主義法學”會不會在幾十年內再次衰落尚未可知，但法律現(xiàn)實主義的復興說明了當前美國及歐洲的司法裁判領域確實仍有一定的問題。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，“新現(xiàn)實主義法學”與“舊現(xiàn)實主法學”已經(jīng)有了很大的不同。然而不僅僅只有現(xiàn)實主義法學發(fā)生了變化，其賴以批判的法律形式主義在這幾十年間也發(fā)生的很大的變化。法律形式主義者已經(jīng)承認在某些情況下規(guī)則并不是萬能的，法官也會受到其他因素的影響。法律現(xiàn)實主義者也承認法律規(guī)則并非完全沒有作用，二者正在由兩個極端向中間靠攏。毫無疑問的是，不管是現(xiàn)實主義法學還是法律形式主義者都不會“背叛”其根本觀點，批判與被批判仍這場運動仍會持續(xù)下去，否則它們終將都會變成平衡的現(xiàn)實主義者。