金龍君 魏銘

摘? ? ? 要：實務中，民庭審理的行政協(xié)議存在當事人的權(quán)利義務不對等、行政主體的意思空間受限的難題，行政庭審理的行政協(xié)議則存在損害擴大、審查不足的風險。究其根本，主要是行政協(xié)議的界限認定不清、偏離了權(quán)力的監(jiān)督和制約之核心?；诮缦拚J定以及權(quán)力監(jiān)督和制約之考察，應結(jié)合法規(guī)范和權(quán)力清單制度識別行政職權(quán)要素，通過行政職權(quán)要素確立行政協(xié)議的界限，明確審理主體;應以監(jiān)督和制約行政職權(quán)的行使為本位，行政與合同并重，融通合同性和行政性法律規(guī)范，按照“合同框架+行政標準”的模式對行政協(xié)議開展比例原則的審查。如此，方能走出司法審查之困境。

關(guān)? 鍵? 詞：行政協(xié)議;行政職權(quán);司法審查;審理主體;比例原則

中圖分類號：D925.3? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）10-0094-13

收稿日期：2021-03-15

作者簡介：金龍君，重慶大學法學院政府規(guī)制與公共政策法治研究所研究人員，重慶大學法學院博士研究生，研究方向為憲法學與行政法學;魏銘，重慶市霧都律師事務所律師，研究方向為行政法。

基金項目：本文系重慶大學中央高?；究蒲袠I(yè)務費原創(chuàng)性基礎理論項目的階段性成果，項目編號：2019CDJSK08YJ01。

一、行政協(xié)議在司法審查中的爭議

行政協(xié)議亦稱“行政契約”或“行政合同”，可被認為是一種有別于民事合同的協(xié)議。行政協(xié)議雖然被納入了行政訴訟的審查范圍，但是行政協(xié)議應在民庭還是行政庭進行審理、應以合同為本位還是以行政為本位，在學界和實務界頗有爭議。

（一）審理主體之爭

2016年中節(jié)能資產(chǎn)經(jīng)營有限公司等訴荊門實業(yè)投資公司股東出資糾紛再審案[最高人民法院民事判決書（2016）最高法民再234號]由民庭展開審理。再審申請人、二審法官都認同本案《特許經(jīng)營協(xié)議》屬于行政協(xié)議，并按《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）規(guī)定行政協(xié)議應由行政審判庭審理。再審法官認為，二審判決認定《特許經(jīng)營合同》屬于行政性合同并無不妥，但行政合同中既含有行政性要素，又含有契約性要素，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（2015，已失效，以下簡稱《行政訴訟法解釋》）第十四條和第十五條規(guī)定①也可適用民商事法律，在民庭采用民事訴訟程序進行審查。筆者認為，再審法院所依據(jù)的《行政訴訟法解釋》（2015）是基于《行政訴訟法》作出的解釋，而《行政訴訟法》第一條和第四條②明確規(guī)定行政案件由行政審判庭適用本法審理，故《行政訴訟法解釋》（2015）第十四條和第十五條只能被理解為行政庭在審理相關(guān)案件過程中引用民商事法律解決行政案件糾紛，再審法官的說理并非充分。2017年重慶紅星公司訴玉林市玉東新區(qū)管理委員會合同糾紛上訴案[最高人民法院民事判決書（2017）最高法民終350號]由民庭展開審理，一審法官認為，《補充協(xié)議》及《合作協(xié)議》是政府招商引資協(xié)議，用于補貼財政扶持金、給予政策優(yōu)惠等，這些事項屬于行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)的范疇，而不屬于平等民事主體之間的民事權(quán)利義務;二審法官認為，甲方協(xié)調(diào)乙方辦理手續(xù)不是行政機關(guān)行使行政職權(quán)的行為，而是輔助另一方合同主體履行合同，非行政管理事項，亦屬于民事合同。但學界和實務界通常認為職權(quán)行為即是一種法定的職權(quán)，是法律直接授予行政機關(guān)的，嚴格受制于“法無授權(quán)不可為”的基本原則。[1]依次，二審法官否定協(xié)助行為屬于職權(quán)行為對行協(xié)議開展審查并非恰當。

（二）適用依據(jù)之爭

2017年湖北草本工房飲料有限公司訴荊州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會等行政協(xié)議糾紛案[最高人民法院行政裁定書（2017）最高法行申3564號]由行政庭展開審理。一審法官認為，荊州開發(fā)區(qū)管委會為了更好實現(xiàn)投資開發(fā)區(qū)目的及社會公共利益需要，單方終止投資合同即補充合同是行使行政優(yōu)益權(quán)的行為，合法有效;二審法官認為，行政機關(guān)享有優(yōu)益權(quán)，可基于行政管理和公共利益的需要變更和解除協(xié)議，不必征得合同相對人的同意;再審申請人認為，合同及補充合同屬于行政協(xié)議，如果開發(fā)區(qū)管委會基于行政管理需要或為實現(xiàn)公共利益而單方解除合同，應當對如何基于行政管理需要或公共利益的具體內(nèi)容作出說明。再審法官認為，行政優(yōu)益權(quán)是行政機關(guān)在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）框架之外作出的單方處置，也就是說，行政協(xié)議本來能夠依照約定繼續(xù)履行，只是出于公共利益考慮才予以變更或解除，如果是因為相對方違約致使合同目的不能實現(xiàn)，行政機關(guān)完全可以依照《合同法》的規(guī)定或合同的約定采取相應的措施，尚無行使行政優(yōu)益權(quán)的必要。然而，此種說理也存在問題，? 《行政訴訟法》的目的在于監(jiān)督行政權(quán)力的行使，若以《合同法》的規(guī)定或以合同的約定為先絕條件，則意味著行政機關(guān)有機會將公共利益事項或職權(quán)事項轉(zhuǎn)換為《合同法》規(guī)定事項或約定事項，進而逃避對行政優(yōu)益權(quán)甚或行政訴訟權(quán)的審查。況且，公共利益屬于不確定法律概念，難以說明何為公共利益或不為公共利益。[2]所以，再審法官的裁判并非必然正確，一審、二審法官及再審申請人的觀點亦值得深思。

（三）解決爭議的基本思路

近年來，民庭有擴大審查行政協(xié)議的趨勢。對此，民商法學者認為，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2019）過度擴張了行政協(xié)議的范圍，應以非市場行為性作為識別行政協(xié)議的關(guān)鍵要素”;[3]不應因含有行政主體的特別權(quán)力就將其定位于行政合同;[4]行政協(xié)議不能因加入了公法的要素就改換審判庭，將原本屬于民事訴訟規(guī)范調(diào)整的協(xié)議糾紛改為由行政訴訟規(guī)范調(diào)整。民庭法官也認為，行政協(xié)議只有包含了能夠阻礙民庭法官依民事法律制度處理案件實體爭議的行政職權(quán)，民庭法官才會放棄管轄權(quán)”，[5]言下之意是民庭“能管則管”。在湖北草本工房飲料有限公司、荊州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會經(jīng)貿(mào)行政管理（內(nèi)貿(mào)、外貿(mào)）再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書中，行政庭法官認為，行政優(yōu)益權(quán)是行政機關(guān)在《合同法》框架之外作出的單方處置，行政協(xié)議本來能夠依照約定繼續(xù)履行，只是出于公共利益考慮才予以變更或解除?？梢姡幢闶窃谛姓サ膶徖碇?，行政協(xié)議的審查也逐步出現(xiàn)了合同本位的審查邏輯。[6]筆者認為，在十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》和十九屆四中全會《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》都明確指出要“強化對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督”的大背景下，合同本位的觀點一定程度上忽視了行政訴訟法的實質(zhì)功能以及對行政權(quán)力制約和監(jiān)督的要求。鑒于此，本文欲進一步挖掘行政協(xié)議在民庭與刑庭司法審查中的困境，嘗試以行政訴訟法規(guī)定的行政職權(quán)為行政協(xié)議的認定標準，以監(jiān)督與制約行政職權(quán)的行使為本位勾勒一套行政協(xié)議的司法審查邏輯。

二、民庭審理行政協(xié)議案件的司法困境

基于行政協(xié)議內(nèi)部的民事權(quán)利義務屬性，民商法學者認為行政協(xié)議屬于一種特殊的民事合同。民庭法官在審理行政協(xié)議案件時“刺破”了行政職權(quán)屬性的“面紗”，認為行政協(xié)議屬于民事合同。[7]易言之，無論民商法學者還是民庭法官皆支持民庭審理行政協(xié)議的根本理由，即行政協(xié)議具備明顯的民事權(quán)利義務屬性。實踐中，盡管行政協(xié)議具備明顯的民事權(quán)利義務內(nèi)容，民庭在審理過程中依然會遇到理論上無法解決的難題。

（一）當事人的權(quán)利義務不對等

在學界，不止民商法學者，行政法學者也有這樣的看法：“‘平等下的不對等僅僅適用于一般的行政法律關(guān)系，在現(xiàn)代行政與契約精神相結(jié)合的要求下，行政契約等形成的行政法律關(guān)系將越來越多地 體現(xiàn)出一種‘平等下的對等”。[8]在筆者看來，這實際上將傳統(tǒng)行政行為與行政協(xié)議割裂開了。行政協(xié)議

雖有合同的基本結(jié)構(gòu)，但其中也包含著不少與傳統(tǒng)行政行為相關(guān)的職權(quán)內(nèi)容，如《國有建設用地使用權(quán)出讓合同（示范文本GF-2008-2601）》第十七條與環(huán)保部門的審批職權(quán)相關(guān)，第二十條與土地管理部門審查、報批收回國有建設用地使用權(quán)的職權(quán)屬性相關(guān)①。實務中，行政協(xié)議在行政法上的權(quán)利義務分別指向了行政機關(guān)與協(xié)議相對人。《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2019）第一條規(guī)定：“行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議?！币环矫?，行政機關(guān)須有行政法上的權(quán)利依據(jù)，即使簽訂了行政協(xié)議，也要嚴格依法行政，遵守“法無授權(quán)不可為”的職權(quán)法定原則;另一方面，協(xié)議相對人在行政機關(guān)的職權(quán)范圍內(nèi)可以自愿與其協(xié)商簽訂具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議。其中自然會承載著行政法上的權(quán)利義務內(nèi)容。民庭適用民事訴訟法解決的是平等民事主體之間對等的權(quán)利義務糾紛，平等保護當事人的權(quán)利義務。然而，由于行政協(xié)議中傳統(tǒng)行政行為的存在，行政機關(guān)行政法上的權(quán)利明顯多于協(xié)議相對人在行政法上的權(quán)利，且大部分權(quán)利又兼具傳統(tǒng)行政職權(quán)屬性，當事人之間難免會存在實質(zhì)地位不對等。可見，即便行政協(xié)議具有現(xiàn)代屬性，當事人之間的權(quán)利義務也實難對等，而民庭以民事訴訟規(guī)則為基礎審理行政協(xié)議，難以平等對待權(quán)利義務不對等的行政主體與協(xié)議相對人。

（二）行政主體的意思空間受限

行政協(xié)議是經(jīng)行政主體與協(xié)議相對人協(xié)商訂立的，在協(xié)商過程中雙方都有意思表示，當意思表示一致時協(xié)議成立。[9]行政協(xié)議的形成過程與民事合同的形成過程極為一致，協(xié)議體現(xiàn)了平等、自愿、協(xié)商、合意等合同制度的一般特征。[10]談及行政協(xié)議，一些學者易將其與民事合同關(guān)聯(lián)起來，甚至與民事合同混淆。也有學者認為行政機關(guān)可意思自治，[11][12]行政機關(guān)在行政協(xié)議中可遵照“法無禁止皆自由”原理②。筆者認為，行政協(xié)議屬于行政機關(guān)履行職責的方式，行政協(xié)議中行政機關(guān)的意思依然須嚴格遵守法規(guī)范，堅守職權(quán)法定的原理。行政協(xié)議與民事合同的不同之處關(guān)鍵在兩個方面：一是當事人的權(quán)利義務不對等，因行政協(xié)議當事人的權(quán)利屬性不同，行政主體的權(quán)利（同于“權(quán)力”）來源是公法，民事主體的權(quán)利來源于整個法律體系，當事人在行政法上的保護種類和幅度并不一致。[13]二是行政協(xié)議當事人的意思空間不同。[14]行政主體須嚴格遵守法定職權(quán)，在選擇以行政協(xié)議的方式履行相關(guān)職權(quán)后，其自由的意思空間是基于相應職權(quán)所享有的自由裁量空間，屬于行政法上的種類與幅度空間，受到嚴格的限制;而民事主體的意思空間只要不觸及法的禁止性邊界即是民事主體的自由領域。故此，對行政協(xié)議的審查須綜合考量行政主體的意思特性與民事主體的意思自治問題;對民事合同的審查則只需按照民法的基本指導原則調(diào)整當事人自由的意思即可。民庭適用民事訴訟法所審查的合同是平等民事主體之間意思自治的合意，民事合同的意思自治要素是民庭審理合同最為本質(zhì)的特征之一，若當事人之間存在意思不自由，意思受到法律調(diào)整的程度不一，尤其是當事人某一方的意思受到顯著限制的情況下，民庭直接采用民事訴訟法對意思不自由合同進行審理，這一路徑會與民法自愿原則的要求沖突，且有違民事訴訟法的平等價值。

（三）成因——行政協(xié)議的界限認定不清

適用民事訴訟法對行政協(xié)議審查的理由可以被認為是協(xié)議內(nèi)容具有明顯的民商事內(nèi)容。在《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2019）未公布以前，不少國有自然資源使用權(quán)出讓等協(xié)議都在民事訴訟程序中被審理，即使部分有名行政協(xié)議也會因具有明顯的民商事法律關(guān)系內(nèi)容而被定性為民商事合同①，由民庭進行審理。民庭法官一般認為，除非涉案協(xié)議所包含的行政職權(quán)使得民庭法官無法依據(jù)民事法律制度對案件實體爭議進行處理，便沒有必要引入公法予以規(guī)范。[15]相較于已失效的《行政訴訟法解釋》（2015），《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2019）在行政協(xié)議定義基本未變的基礎上將行政協(xié)議受案范圍拓寬了，且在有名協(xié)議的范圍中增加了“礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議”“政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議”“符合第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議”“其它行政協(xié)議”的兜底性條款。但這一修改對相關(guān)領域內(nèi)長期形成的民事審判預期造成了不小的沖擊，[16]使得民庭法官對行政協(xié)議的邊界或范圍的認定越加模糊?？陀^而言，公法從法規(guī)范上對行政協(xié)議伸出“管轄之手”并非公法的“強勢”，而是私法本身的不可調(diào)和所致，公法只是在不斷宣告本屬于公法所關(guān)涉的“領域”。民庭受理的不少行政協(xié)議案件實際上都有在行政庭受理的可能，且行政庭相較于民庭會更注重當事人的權(quán)利義務不對等的情況和行政機關(guān)的裁量余地。究其根本，民庭審理行政協(xié)議案件的司法困境是因民庭法官對行政協(xié)議界限的把握不準所致，將本應該由行政庭受理的案件納入自己的審理范圍，以致爭議頻發(fā)。

三、行政庭審理行政協(xié)議案件的司法困境

行政協(xié)議制度確立于法國。法國所確立的行政協(xié)議審理邏輯的最大特點是行政本位，行政機關(guān)擁有合同履行的指揮權(quán)、單方解除權(quán)、制裁權(quán)等特權(quán)，且行使特權(quán)時可不與協(xié)議相對人協(xié)商。[17]德國所確立的行政協(xié)議審理邏輯的最大特點是合同本位，凡是不需要行政機關(guān)以支配者的地位作出單方面處置的法律關(guān)系都可以采用合同的方式處理。[18]然而，無論行政本位還是合同本位審查邏輯，在我國司法實踐中都存在著某種不適。

（一）行政本位審查邏輯存在損害擴大的風險

從某種程度上而言，行政本位可與行政特權(quán)等同起來。正如有學者所言：“締結(jié)行政合同的目的在于滿足某種公共利益，在公共利益所需要的范圍內(nèi)，行政主體對于合同的履行必須具有特權(quán)?！盵19]行政本位“最突出的表現(xiàn)是行政權(quán)力至上，在行政理念上強調(diào)集體和國家利益至上，為了集體和國家利益不惜犧牲個人利益?！盵20]然而，在以合同為基本結(jié)構(gòu)的行政協(xié)議中，在協(xié)議相對人處于以盈利為目的的前提下，這種價值理念使得協(xié)議相對人的虧損風險極高，難有私法主體愿意同行政機關(guān)簽訂行政協(xié)議。我國在規(guī)范行政協(xié)議行為的過程中為避免行政本位的危害，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2019）第十六條①作出了明確規(guī)定。但就行政協(xié)議的簽訂而言，協(xié)議相對人是基于有利可圖，若被解除，不僅行政機關(guān)會有所損失，沉沒成本難以彌補，協(xié)議相對人也會有時間上的浪費和機會成本的擴大。而且，行政機關(guān)基于國家或社會利益解除行政協(xié)議，對由此遭受損害的國家利益、社會利益以及相對人利益進行補償或賠償時，具體額度的衡量也非易事?？梢?，除非因不解除行政協(xié)議將會擴大損害抑或第三方能夠彌補行政機關(guān)和協(xié)議相對人的損害而重新簽訂協(xié)議，否則解除行政協(xié)議便無價值可言。此外，行政協(xié)議行為在司法審查中即便符合相關(guān)實在法的要求，但因行政本位的審查邏輯，行政機關(guān)也可能濫用權(quán)力，不充分考量相關(guān)成本收益，以“可能嚴重損害國家利益或社會公共利益”的法定情形解除行政協(xié)議，可能會造成國家或社會公共利益的損害擴大，且在解除行政協(xié)議后又因補償或賠償難以權(quán)衡度量，相對人權(quán)益受損的風險依然存在。

（二）合同本位審查邏輯存在審查不足的風險

在德國，行政協(xié)議既屬于行政職權(quán)的行使，也具備合同屬性，行政合同具備下列情形：“⑴目的是執(zhí)行公法規(guī)范;⑵包含有作出行政行為或其它主權(quán)性職務行為的義務;⑶針對公民的公法上的權(quán)利義務。”[21]合同是“兩方（或多方）法律主體有關(guān)實現(xiàn)特定法律后果的協(xié)議，是通過相互要價、以共同法律后果為目標的意思表示。”[22]但實務中，由于公法與私法未融合，在行政協(xié)議具備雙重屬性的情況下，法官往往因以行政性還是合同性為審查核心而陷入兩難。在我國，2017年湖北草本工房飲料有限公司訴荊州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會等行政協(xié)議糾紛案的再審法官確立了一種規(guī)則，即首先認定協(xié)議內(nèi)容是否在《合同法》的框架內(nèi)，若是則依照《合同法》規(guī)范或合同的約定裁判;若不是則再論行政優(yōu)益權(quán)的行使。在該案中，再審法官依據(jù)《招商項目投資合同》第六條認定行政機關(guān)行使解除權(quán)屬于《合同法》和合同框架內(nèi)的行為，但因在《招商項目投資合同》及《補充合同》中雙方并未約定在解除合同之前要聽取另一方的陳述和申辯，故行政機關(guān)無須作出陳述和申辯的說明。依次，根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十八條“獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在特許經(jīng)營期間有下列行為之一的，主管部門應當依法終止特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán)，并可以實施臨時接管：（一）擅自轉(zhuǎn)讓、出租特許經(jīng)營權(quán)的;（二）擅自將所經(jīng)營的財產(chǎn)進行處置或者抵押的;（三）因管理不善，發(fā)生重大質(zhì)量、生產(chǎn)安全事故的;（四）擅自停業(yè)、歇業(yè)，嚴重影響到社會公共利益和安全的;（五）法律、法規(guī)禁止的其他行為”的規(guī)定，主管部門應當依法終止特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán)，行政機關(guān)若將行政職權(quán)作為合同的約定條款，便可按照《合同法》或合同約定的行為解除終止特許經(jīng)營協(xié)議，行政機關(guān)無須為解除行為作說明，亦無須經(jīng)程序正當性審查。該案判決的規(guī)則是一種合同先于行政的規(guī)則，即合同本位的審理邏輯，但按照這樣的適用規(guī)則，行政機關(guān)有可能將法律規(guī)定的羈束權(quán)力通過契約轉(zhuǎn)化為可選擇行使的權(quán)利，以規(guī)避自身的法定職責。[23]合同本位的審查邏輯看似激活了市場活力，但由于協(xié)議當事人與行政機關(guān)的權(quán)利不對等，行政機關(guān)基于這種將自己置于“高地位，低審查”的環(huán)境中，易滋生權(quán)力腐敗。

（三）成因——偏離了權(quán)力“監(jiān)督與制約”本位的審查邏輯

行政本位審查邏輯易引發(fā)行政機關(guān)濫用權(quán)力、不充分考量成本收益等問題，導致行政協(xié)議當事人的損害擴大;合同本位審查邏輯會有合約權(quán)利替代法定職責的可能，以致審查不足，引發(fā)行政機關(guān)權(quán)力腐敗等問題。我國《行政訴訟法》的一個重要作用是監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)?！盵24]若脫離了這一點，便不再是《行政訴訟法》的調(diào)整范疇。十八屆四中全會和十九屆四中全會明確指出要強化對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督，把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里。因此，行政庭法官在審理行政協(xié)議案件過程中更應強化監(jiān)督和制約行政機關(guān)依法行使職權(quán)的功能。而行政本位或合同本位審查邏輯在一定程度上已經(jīng)偏離了強化監(jiān)督和制約依法行使行政職權(quán)的核心，為權(quán)力的濫用與恣意余留了空間。

四、行政協(xié)議認定標準與審查邏輯之構(gòu)建

（一）以行政職權(quán)為標準，確立行政協(xié)議的邊界

“行政職權(quán)是一切行政行為的基礎，任何行政主體都是合法擁有行政職權(quán)的主體，任何行政行為都不過是行政職權(quán)運行的一種形態(tài)而已”，[25]民庭與行政庭對行政職權(quán)要素在行政協(xié)議中核心地位的觀點是一致的，但他們對行政職權(quán)范圍持有限縮與擴大解釋的不同態(tài)度。[26]筆者認為，限縮與擴大對行政職權(quán)要素的理解來認定行政協(xié)議的界限是錯誤的，應通過對行政職權(quán)要素有無的審查作出是否屬于行政協(xié)議的判斷，從而明確是由民庭還是行政庭審理。

⒈將行政職權(quán)作為行政協(xié)議認定標準的法規(guī)范依據(jù)。“通常認為，就具體語境而言，如果使用普通語言的法律條款的語義是清晰的，那么依照普通說話者講話時使用該語言的意思解釋該條款就可以了，無須考慮其他的因素”。[27]根據(jù)《行政訴訟法》第一條的規(guī)定，法院在審理行政案件、解決行政爭議過程中，審查的對象是行政機關(guān)的“職權(quán)”;根據(jù)《行政訴訟法》第十二條①的規(guī)定，法院受理公民、法人或其他組織提起的協(xié)議訴訟;按照《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2019）第一條的規(guī)定，行政協(xié)議是為了實現(xiàn)行政管理或公共服務目標而協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議。通過上述法條可以看出，法院審查的行政協(xié)議案件必然與《行政訴訟法》所監(jiān)督和制約的對象有關(guān)，即法院對行政協(xié)議的審查嚴格受限于與管理、公益等相關(guān)的“職權(quán)”行為;若不包含“職權(quán)”要素的協(xié)議行為，不應適用《行政訴訟法》對協(xié)議行為進行審查。另外，《行政訴訟法》第四條第二款規(guī)定：“人民法院設行政審判庭，審理行政案件?！睆姆ㄒ?guī)范的內(nèi)涵來看，行政協(xié)議與行政職責密切相關(guān)，應由行政庭審理行政協(xié)議案件。也有學者認為：“標準都必須結(jié)合并最終落實到‘具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容這一個重要標準上。”[28]但是，從行政法上權(quán)利義務的關(guān)系特性來看，權(quán)利義務并非法規(guī)范所明確，權(quán)利義務內(nèi)容產(chǎn)生于行政機關(guān)行使職權(quán)過程中并經(jīng)行使行政職權(quán)確定，行政機關(guān)“為了履行法定職責而約定的協(xié)議內(nèi)容，可以被自然推定為行政法上的權(quán)利義務內(nèi)容?！盵28]以2016年中節(jié)能資產(chǎn)經(jīng)營有限公司等訴荊門實業(yè)投資公司股東出資糾紛再審案為例，在法院已認定相應協(xié)議屬于行政合同情況下，此案由行政庭審理更契合法規(guī)范的要求。

2.結(jié)合法規(guī)范和權(quán)力清單制度識別行政職權(quán)。行政職權(quán)的范圍限定了行政協(xié)議的范圍，行政協(xié)議的界限歸結(jié)于行政職權(quán)的界限，一項準確識別行政職權(quán)要素的標準，可為適用《行政訴訟法》處理行政協(xié)議糾紛提供清晰的審查界限。行政職權(quán)被要求“來源法定，范圍法定”。[30]依法行政原則要求“所有的行政活動都必須受到嚴格的法律約束”，[31]“行政權(quán)必須依法行使，否則它不具有合法性，行政機關(guān)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使行政權(quán)”。[32]如某金融租賃公司為方便公司高管任職資格、業(yè)務品種等的審批欲與行政機關(guān)簽訂行政協(xié)議，按照《中華人民共和國行政許可法》第二十二條①及《中國銀保監(jiān)會非金融機構(gòu)行政許可事項實施辦法》第三條和第四條②的規(guī)定，該金融租賃公司只能與銀保監(jiān)會及其派出機構(gòu)簽訂，因該項許可職權(quán)已由法律賦予銀保監(jiān)會并由其承擔該項許可的職責，其它部門對該類許可事項的審批便是行政越權(quán)行為。中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2015年3月24日印發(fā)的《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導意見》明確要求“將地方各級政府工作部門行使的各項行政職權(quán)及其依據(jù)、行使主體、運行流程、對應的責任等，以清單形式明確列示出來”，以更好、更準確地識別“行政職權(quán)”。如山西省通過制定《行政職權(quán)事項編碼規(guī)則》確定相應部門的行政職權(quán)、職責，法院在審查協(xié)議行為是否屬于行政職權(quán)時可從編碼中尋找相應的職權(quán)，若有則屬于“行政職權(quán)”，若沒有可由主張屬于“行政職權(quán)”的一方提出法規(guī)范依據(jù)。倘若主張方無法提出相應依據(jù)，即將協(xié)議認定為民事合同或其它協(xié)議③。2017年重慶紅星公司訴玉林市玉東新區(qū)管理委員會合同糾紛上訴案中，二審法官直接否定行政機關(guān)協(xié)助行為的職權(quán)屬性將其視為合同履約行為是不恰當?shù)?。按照行政職?quán)識別流程，第一步應明確案件存在行政協(xié)議屬性的爭議，第二步應識別行政職權(quán)，第三步應查詢權(quán)力清單中是否列明相應行政職權(quán)，第四步應在未查詢到行政職權(quán)的情況下尋找法規(guī)范依據(jù)（見圖1）。此案存在行政協(xié)議與民事合同的爭議，須識別行政職權(quán)要素。玉林市玉東新區(qū)管理委員會權(quán)責清單起始時間為2017年12月27日，本案發(fā)生于2013年至2016年間，無法從權(quán)力清單獲取行政職權(quán)依據(jù);依照《中華人民共和國土地管理法》（2004修正）第四條第五款“使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地”、第七條“在保護和開發(fā)土地資源、合理利用土地以及進行有關(guān)的科學研究等方面成績顯著的單位和個人，由人民政府給予獎勵”以及第十一條第一款“農(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認使用權(quán)”的規(guī)定，該案中行政機關(guān)的補助行為、協(xié)助行為具有相應的職權(quán)屬性（補助行為、協(xié)助行為并不止于上述條款的授權(quán)，比如稅務，工商登記手續(xù)的協(xié)助等），玉林市政府在《合作協(xié)議》與《補充協(xié)議》中約定的部分履行行為是法律授權(quán)確定的，而非如同民事行為一般基于意思自治，或稱之“法無禁止即自由”的行為。由此，一審法院“協(xié)議中補助行為、協(xié)助行為是行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)的范疇，并非平等民事主體之間的民事權(quán)利義務”的觀點是正確的。

（二）以監(jiān)督和制約行政職權(quán)的行使為本位，兼顧行政與合同

行政協(xié)議擴張的解釋是行政本位的延伸，行政協(xié)議限縮的解釋是合同本位的壓縮。實則，行政職權(quán)理應以普通的解釋明確，而不應隨意擴大或限縮，行政協(xié)議的認定應歸結(jié)為行政職權(quán)“有與無”的判斷。然而，這種定性無法在本質(zhì)上解決行政協(xié)議在司法審查中的困境。具言之，行政本位抑或合同本位在排除定性的判斷后，便是一種量的權(quán)衡，程度的判斷。若將行政與合同看做是天平的兩端，那么無論行政本位還是合同本位，天平皆會倒向一邊，公法與私法的矛盾亦會越發(fā)激烈。在筆者看來，在權(quán)力控制理念下，公法與私法在監(jiān)督與制約行政權(quán)行使上的觀點是極其一致的，且行政協(xié)議因融入了不少職權(quán)內(nèi)容，權(quán)力監(jiān)督和制約本位的審查邏輯是十分恰當?shù)?，這一審查邏輯不僅回歸了初衷，也緩解了公法與私法的矛盾。需要說明的是，筆者稱“監(jiān)督和制約”而非“制約和監(jiān)督”根源于法院具有“不告不理”的審判特性，法院的監(jiān)督是由權(quán)利受損者向法院申請所啟動的，只有協(xié)議被認為可受理后，法院方可開展下一步的審查，以制約行政職權(quán)的行使。

⒈監(jiān)督和制約行政職權(quán)的行使。不僅審判機關(guān)能監(jiān)督和制約行政機關(guān)行使行政職權(quán)，立法、監(jiān)察、檢察機關(guān)亦可，即使協(xié)議相對人也可在行政職權(quán)的行使過程中對行政機關(guān)進行監(jiān)督和制約。[33]不過，本文所討論的監(jiān)督和制約僅指審判機關(guān)對行政職權(quán)的監(jiān)督與制約。一方面，本文所探討的對象是行政協(xié)議在司法審查中的困境，其產(chǎn)生于法院的審理過程中，解決路徑也是基于法院的審理過程而建構(gòu)的;另一方面，雖然協(xié)議相對人擁有監(jiān)督和制約的權(quán)利，但是這種權(quán)利也主要是通過尋求法院的救濟而實現(xiàn)的，最終自然也歸于審判機關(guān)的監(jiān)督和制約范圍。法院對行政機關(guān)職權(quán)行使的監(jiān)督和制約分為兩個階段和兩個層面，兩個階段對應兩個層面。第一階段是識別行政職權(quán)“有與無”的定性階段，法院適用《行政訴訟法》監(jiān)督行政機關(guān)的職權(quán)行為;第二階段是審查行政職權(quán)行使幅度的定量階段，立法機關(guān)因法律技術(shù)性局限或行政靈活性需要授予行政機關(guān)就法律適用與效果確定上的自主斟酌空間，[34]立法機關(guān)的性質(zhì)決定了其無法勝任有效控制行政裁量權(quán)的重任，于是司法機關(guān)便歷史性地承擔了這一重任”，[35]而行政協(xié)議便是行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的廣闊空間。第一個層面是監(jiān)督，審判機關(guān)依據(jù)法律的授權(quán)監(jiān)督行政機關(guān)的職權(quán)行為，只有關(guān)涉職權(quán)行為方可被納入法院的審查范圍。因法院具有被動性，其審查的行政機關(guān)是由權(quán)利受害者向法院申請監(jiān)督的對象，若沒有權(quán)利受損者的申請便不會進入監(jiān)督的過程，故監(jiān)督對應著第一階段;第二層面是制約，明確行政機關(guān)職權(quán)行為后，法院便會考察行政職權(quán)行使的幅度，審查“行政行為是否超越法律授權(quán)的范圍，是否存在濫用”，[36]因法院須結(jié)合法律規(guī)范與基本原則制約行政權(quán)力“過度”，故制約對應著第二階段。需要注意的是，相較于其它行政行為，行政協(xié)議的自由裁量廣度更大，法院在審查行政協(xié)議過程中須嚴格把握行政機關(guān)的自由裁量限度，以避免職權(quán)被無限度“合約化”。

⒉融通行政性與合同性法律規(guī)范，開展比例原則的審查。根據(jù)行政性法律規(guī)范即可確立行政協(xié)議的內(nèi)容范圍，根據(jù)合同性法律規(guī)范即可明確行政協(xié)議的基本分析框架?？梢?，在行政協(xié)議中融通行政性法律規(guī)范與合同性法律規(guī)范是可能的?！肮ê退椒ㄔ诜稍瓌t、法律規(guī)范等方面存在相互融通并具備提取效力認定的公因式提供可能性”，[37]如《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2019）第十六條和《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百六十三條①的規(guī)定都是有關(guān)解除權(quán)的，一般前者被稱為行政優(yōu)益權(quán)，后者被稱為合同解除權(quán)。在合同規(guī)則的調(diào)整下，“不可抗力的免責事由大致包括三種，自然災害、社會事件和政府行為”，[38]只要發(fā)生這類情形當事人即可行使解除權(quán)，審查者不須以是否與國家利益或社會公共利益相關(guān)為合同解除的核心，關(guān)注的是事件對個體的影響;在行政法規(guī)范的調(diào)整下，繼續(xù)履行將導致國家或社會公共利益的嚴重損害，行政機關(guān)即可解除行政協(xié)議，而無論屬于自然災害、社會事件還是政府行為，關(guān)注的是整體的利益影響。若行政性法律規(guī)范和合同性法律規(guī)范融合，便可兼顧行政與合同，確定行政機關(guān)解除協(xié)議的標準，即審查者將相應的事件與國家或社會公共利益的損害相聯(lián)系，權(quán)衡協(xié)議當事人利益，滿足雙重標準。行政機關(guān)作為公權(quán)力主體，在權(quán)衡損害過程中須充分考量協(xié)議的成本收益，作出具有效益的行為;衡量目的無法達成是否會擴大損害，國家或社會的預期利益是否受損，倘若不會擴大損害也沒有預期利益的受損，行政機關(guān)便不得解除協(xié)議。

比例原則是規(guī)范行政機關(guān)權(quán)衡“損害”的一項原則，它包含四項子原則：目的正當性審查原則，即“公權(quán)力之行為目的須正當”;[39]適當性原則，即公權(quán)力所實行之手段須有助于目的的實現(xiàn);必要性原則，即公權(quán)力所實行之手段對人民權(quán)利的損害須達至最小;狹義比例原則，即手段為促進目的所實現(xiàn)之利益須大于手段所損害之利益，不能超過必要限度。[40][41]比例原則要求行政機關(guān)為達成目的所獲得之利益與所造成之損害須合比例，只有前者大于后者方可通過比例原則的審查，而比例原則的這一價值剛好契合了制約行政機關(guān)過度行使職權(quán)的要求，對規(guī)范行政職權(quán)的行使幅度具有重要的意義。對行政機關(guān)解除協(xié)議行為的審查筆者設計了以下流程，即結(jié)合《民法典》有關(guān)不可抗力與《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2019）有關(guān)國家利益、社會公共利益的規(guī)定，遵循比例原則作出解除行政協(xié)議恰當與否的判斷（見圖2）。

在2017年湖北草本工房飲料有限公司訴荊州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會等行政協(xié)議糾紛案中，《招商項目投資合同》約定“甲、乙雙方必須認真履行本合同的各項承諾，……對方有權(quán)解除本合同，并追究責任。”首先，應審查合同性法律規(guī)范。依據(jù)《民法典》第五百六十二條“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的事由，解除合同的事由發(fā)生時，解除權(quán)人可以解除合同”的規(guī)定，管委會在合同性法律規(guī)范的框架內(nèi)擁有約定的解除權(quán)。其次，應審查行政性法律規(guī)范。《全面推進依法行政實施綱要》要求行政機關(guān)實施行政管理要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟權(quán);《法治政府建設實施綱要（2015-2020）》強調(diào)嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法，明確聽證、集體討論決定的適用條件;《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2019）第十條規(guī)定“被告對于自己具有法定職權(quán)、履行法定程序、履行相應法定職責以及訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議等行為的合法性承擔舉證責任。原告主張撤銷、解除行政協(xié)議的，對撤銷、解除行政協(xié)議的事由承擔舉證責任。對行政協(xié)議是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”;現(xiàn)代行政法正當程序原則要求“自己不應成為自己的法官、說明理由、聽取陳述和申辯等?！盵42]綜上，行政性法律規(guī)范包含著大量的程序正當性要求，其中最基本的陳述、申辯等程序已被作為行政機關(guān)作出每一個影響他人權(quán)益的行政行為所應秉持的態(tài)度與理念，且這樣的態(tài)度與理念既可避免權(quán)力尋租也可緩解行為相對人內(nèi)心不良的情緒，有助于促進社會的和諧，減少不必要矛盾。所以，此案行政性法律規(guī)范的標準可以確定為“解除協(xié)議須滿足陳述、申辯等程序要求”。在框架與標準確定后，可開展比例原則的審查。此案中，協(xié)議相對人在支付首付款100萬元取得194.11畝地的《國有建設用地使用權(quán)證》后將該地塊交由華神公司承建，荊州市建設工程質(zhì)量監(jiān)督站檢查發(fā)現(xiàn)一期基建工程存在質(zhì)量問題，協(xié)議相對人被叫停工，此后該工程閑置四年，被納入整改之列。協(xié)議相對人的成本主要是兩方面，一是100萬首付款、所建不符合標準的一期工程;二是依協(xié)議雙方的合約價格，行政機關(guān)須保護的194.11畝土地僅算投資額不算利潤亦可達3億元，因此為保障更大的公共利益，限制協(xié)議相對人的利益，完全符合擴大社會福利價值，滿足合比例性的要求。按照行政性法律規(guī)范之正當程序的要求，即使行政機關(guān)開展了陳述、申辯等程序，亦不會改變原來的結(jié)果，行政機關(guān)在程序上雖存在一定的不正當，但并不會影響對行政協(xié)議的處理，從比例原則的價值來看，這樣的不當行為對協(xié)議相對人雖有權(quán)利上的限制但卻實現(xiàn)了更大的利益，故再審法院駁回再審申請人的申請并無不妥。

總之，行政協(xié)議既兼具公法與私法的特性，也蘊含著公法與私法的矛盾。盡管《行政訴訟法》明確規(guī)定了行政協(xié)議由行政庭審理，但實務中應由行政庭審理的行政協(xié)議的邊界不清，即便由行政庭審理亦會由于公法與私法的差異而存在行政本位或合同本位的爭議。為化解行政協(xié)議的司法審查困境，一方面，應清楚界定《行政訴訟法》所確定的行政協(xié)議范圍，以行政職權(quán)為標準，結(jié)合法規(guī)范與權(quán)力清單制度進行判斷，當行政協(xié)議屬性存在爭議的情況下，查詢權(quán)力清單是否列明，若未列明則尋找法規(guī)范依據(jù)，確定協(xié)議是否具有行政職權(quán)內(nèi)容，明確是否屬于行政協(xié)議;另一方面，應回歸權(quán)力監(jiān)督和制約本位的審查邏輯?；诤贤苑梢?guī)范、行政性法律規(guī)范確定行政協(xié)議的基本框架、內(nèi)容范圍，以“合同框架”+“行政標準”的模式對行政協(xié)議開展比例原則的審查，進而融合行政與合同。而且，不斷完善權(quán)力清單制度與比例原則的適用邏輯亦能為公法與私法的融合提供更為客觀與精確的考量路徑。

【參考文獻】

[1][30]楊小君.契約對行政職權(quán)法定原則的影響及其正當規(guī)則[J].中國法學，2007，（5）.

[2]陳新民.德國公法學的基礎理論[M].北京：法律出版社，2010.

[3]王利明.論行政協(xié)議的范圍——兼評《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第1條、第2條[J].環(huán)球法律評論，2020，（1）.

[4]崔建遠.行政合同之我見[J].河南省政法管理干部學院學報，2004，（1）.

[5][7][15][16][26][29]陳天昊.行政協(xié)議的識別與邊界[J].中國法學，2019，（1）.

[6][23]郭一君，宣建新.合同權(quán)利在行政協(xié)議中的適用[J].人民司法，2019，（14）.

[8][31]周佑勇.行政法原論（第三版）[M].北京：北京大學出版社，2018.

[9][18][21][22]（德）哈特穆特·毛雷爾.行政法總論[M].高家偉譯.北京：法律出版社，2002.

[10]最高人民法院行政審判庭.最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2020：32.

[11][37]王敬波.司法認定無效行政協(xié)議的標準[J].中國法學，2019，（3）.

[12]張向東.論行政協(xié)議合法性審查與合約性審查的關(guān)系[J].江蘇社會科學，2020，（2）.

[13][25]胡建淼.行政法學（第四版）[M].北京：法律出版社，2015.

[14]陳慈陽.行政法總論：基本原理、行政程序及行政行為[M].翰蘆圖書出版有限公司，2005.

[17][19]王名揚.法國行政法[M].北京：北京大學出版社，2016.

[17]甄子昊，李庚坤，劉道遠.國家治理現(xiàn)代化視閾下私法調(diào)整制度體系完善路徑[J].海南大學學報（人文社會科學版），2020，（4）.

[24]馬懷德.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國法制出版社，2010.

[27]孔祥俊.法律解釋與適用方法[M].北京：中國法制出版社，2017.

[28]余凌云.行政協(xié)議的判斷標準——以“亞鵬公司案”為分析樣本的展開[J].比較法研究，2019，（3）.

[32]章劍生.現(xiàn)代行政法總論（第2版）[M].北京：法律出版社，2019.

[33][35][36]楊建順.行政規(guī)制與權(quán)利保障[M].北京：中國人民大學出版社，2007.

[34]鄭春燕.現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制[M].北京：法律出版社，2015.

[38]王敬波.論政府行為作為行政協(xié)議訴訟中的不可抗力[J].華東政法大學學報，2020，（4）.

[39]劉權(quán).目的正當性與比例原則的重構(gòu)[J].中國法學，2014，（4）.

[40]許玉鎮(zhèn).比例原則的法理研究[M].北京：中國社會科學出版社，2009.

[41]陳新民.中國行政法學原理[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

[42]姜明安.行政法與行政訴訟法（第六版）[M].北京：北京大學出版社，2015.

（責任編輯：劉亞峰）

The Dilemma of Judicial Review of Administrative

Agreement and its Way Out

Jin Longjun，Wei Ming

Abstract：In recent years，there are disputes over whether the judicial review of administrative agreements is civil court or administrative court，administrative standard or contract standard.In practice，the administrative agreement tried by the civil court has the problems of unequal rights and obligations of the parties and limited meaning space of the administrative subject，while the administrative agreement tried by the administrative court has the risk of damage expansion and insufficient review.The fundamental reason is that the boundary of administrative agreement is unclear and deviates from the core of power supervision and restriction.Based on the investigation of boundary determination and power supervision and restriction，we should identify the elements of administrative authority in combination with legal norms and power list system，establish the boundary of administrative agreement through the elements of administrative authority，and clarify the trial subject;We should focus on supervising and restricting the exercise of administrative functions and powers，pay equal attention to administration and contract，integrate contractual and administrative legal norms，and carry out the review of the principle of proportionality of administrative agreements in accordance with the mode of “contract framework+administrative standards”.In this way，we can go beyond the dilemma of judicial review.

Key words：administrative agreement;administrative authority;judicial review;trial subject;principle of proportionality