左君超，李 欣

(1.華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042；2.江南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 無錫 214122)

根據(jù)第七次全國(guó)人口普查結(jié)果，我國(guó)60歲及以上人口為2.64億人，占總?cè)丝诘?8.70%，其中65歲及以上人口為1.91億人，占總?cè)丝诘?3.50%。民政部預(yù)測(cè)我國(guó)老齡人口將在“十四五”期間突破3億，并邁入中度老齡化社會(huì)。老年人監(jiān)護(hù)問題成為社會(huì)主義法治建設(shè)的重要任務(wù)之一。

意定監(jiān)護(hù)制度自2012年入法以來，其實(shí)踐已在全國(guó)鋪開。盡管《民法典》成年監(jiān)護(hù)制度有諸多進(jìn)步，但《民法典》第三十三條“意定監(jiān)護(hù)”內(nèi)容簡(jiǎn)單、概念不明，協(xié)議的主體范圍、具體形式、生效節(jié)點(diǎn)及可否任意解除等問題缺乏細(xì)化，意定監(jiān)護(hù)人職責(zé)與法定監(jiān)護(hù)人職責(zé)含義混淆，引發(fā)了理論上的爭(zhēng)議，帶來了實(shí)務(wù)中的困惑。

一、意定監(jiān)護(hù)條款的規(guī)范內(nèi)容、意旨與立法歷史

(一)規(guī)范內(nèi)容和意旨

意定監(jiān)護(hù)制度規(guī)定于《民法典》第三十三條，旨在保護(hù)成年人在未來失能后的自我決定權(quán)，糾正法定監(jiān)護(hù)對(duì)被監(jiān)護(hù)人的潛在侵害。法定監(jiān)護(hù)的前提是剝奪被監(jiān)護(hù)人本人的民事行為能力；由監(jiān)護(hù)人代理本人的人身照顧、醫(yī)療決定及財(cái)產(chǎn)管理等事務(wù)，并就上述事務(wù)擁有代理權(quán)、同意權(quán)、撤銷權(quán)和追認(rèn)權(quán)等，其核心本質(zhì)是替代決定。因此，成年法定監(jiān)護(hù)制度存在巨大的漏洞和弊端。

意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的內(nèi)容控制、生效要件和意定監(jiān)護(hù)人職責(zé)等，旨在保障本人能力不足時(shí)，借他人之協(xié)助達(dá)到“自治”之目的。意定監(jiān)護(hù)始終以尊重本人意愿和偏好為首要原則，以最佳利益原則為補(bǔ)充；其所體現(xiàn)的協(xié)助決定理念，與法定監(jiān)護(hù)的替代決定截然不同。意定監(jiān)護(hù)制度的出現(xiàn)就是為了克服法定監(jiān)護(hù)的弊端。

(二)立法歷史

1.我國(guó)意定監(jiān)護(hù)立法過程

“意定監(jiān)護(hù)”術(shù)語最初出現(xiàn)在國(guó)內(nèi)對(duì)日本成年監(jiān)護(hù)法改革的介紹中。李霞教授研究發(fā)現(xiàn)日本意定監(jiān)護(hù)與英美法中的持續(xù)性代理制度構(gòu)造相同，始稱持續(xù)性代理為意定監(jiān)護(hù)。2012年，該制度進(jìn)入《老年人權(quán)益保障法》，其所確立的“尊重本人自主決定權(quán)”理念對(duì)我國(guó)成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了革新。楊立新教授繼續(xù)使用“意定監(jiān)護(hù)”術(shù)語代指上述條款。《民法總則》生效后，全國(guó)人大法工委及最高法院都直接將第三十三條之規(guī)定稱為“意定監(jiān)護(hù)”。

從《民法總則》制定過程中的學(xué)者建議稿、全國(guó)人大法工委“民法總則民法室室內(nèi)稿”“民法總則(草案)征求意見稿”以及三次草案審議稿等版本可以看出，各方專家一致認(rèn)可引入意定監(jiān)護(hù)，并擴(kuò)展適用于完全民事行為能力人。主要爭(zhēng)議有兩點(diǎn)：

一是意定監(jiān)護(hù)的協(xié)商事項(xiàng)范圍。學(xué)者建議稿中賦予了制度利用者較高的意思自治空間，意定監(jiān)護(hù)協(xié)商事項(xiàng)為“就自己的日常生活、醫(yī)療護(hù)理、財(cái)產(chǎn)管理等事務(wù)的部分或者全部”(社科院稿和法學(xué)會(huì)稿)，“本人的人身、財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)權(quán)，全部或者部分”(人民大學(xué)稿)。而室內(nèi)稿、征求意見稿、三次審議稿，直至頒布的《民法總則》對(duì)此問題都未予回應(yīng)，并延續(xù)至《民法典》，不失為立法的遺憾。

二是意定監(jiān)護(hù)人承擔(dān)職責(zé)或履行責(zé)任。學(xué)者建議稿中，對(duì)意定監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)或承擔(dān)責(zé)任的不同表述，體現(xiàn)了對(duì)意定監(jiān)護(hù)性質(zhì)的爭(zhēng)議，社科院稿和法學(xué)會(huì)稿的表述為“監(jiān)護(hù)人承擔(dān)職責(zé)”，人民大學(xué)稿未提及職責(zé)或責(zé)任，但將意定監(jiān)護(hù)協(xié)議定性為“委托監(jiān)護(hù)合同”。室內(nèi)稿、征求意見稿和一審稿表述為“責(zé)任”；從二審稿起則將“責(zé)任”修改為“職責(zé)”。

2.意定監(jiān)護(hù)制度的比較法淵源

意定監(jiān)護(hù)制度并非我國(guó)本土固有的法律制度，其引入的范本是比較法上的“持續(xù)性代理權(quán)”。制度功能在于反對(duì)法定監(jiān)護(hù)之替代決定對(duì)本人生活的過度干預(yù)，活用本人的殘存意思能力，積極促進(jìn)心智障礙者融入社會(huì)、實(shí)現(xiàn)正?；哪繕?biāo)。

(1)英美法系國(guó)家的持續(xù)性代理

1954年，美國(guó)弗吉尼亞州創(chuàng)設(shè)了持續(xù)性代理制度；后被美國(guó)1964年《統(tǒng)一小額財(cái)產(chǎn)持續(xù)性代理權(quán)法》所采用，經(jīng)司法批準(zhǔn)后持續(xù)性代理人可管理本人的人身和財(cái)產(chǎn)事務(wù)。之后，在美國(guó)1969年《統(tǒng)一遺囑檢驗(yàn)法》中取消了司法批準(zhǔn)。后美國(guó)于1979年《統(tǒng)一持續(xù)性代理權(quán)法》確定了持續(xù)性代理的范本并成為英美法系的母本。在美國(guó)法體系中，持續(xù)性代理權(quán)與醫(yī)療預(yù)囑、信托等共同成為取代監(jiān)護(hù)的措施。

英國(guó)受美國(guó)的影響，于1985年制定了《持續(xù)性代理權(quán)法案》；2005年《意思能力法》中，強(qiáng)調(diào)公權(quán)力對(duì)持續(xù)性代理權(quán)的監(jiān)督，以避免代理人濫用權(quán)力，并創(chuàng)設(shè)了公共監(jiān)護(hù)辦公室和保護(hù)法院，負(fù)責(zé)協(xié)議登記、監(jiān)督和效力等。

(2)大陸法系國(guó)家的持續(xù)性代理

大陸法系首先對(duì)成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行改革的是德國(guó)。德國(guó)自1992始，成年監(jiān)護(hù)法的改革路徑如下：首先是廢除禁治產(chǎn)制度，以照管取代監(jiān)護(hù)；其次是通過法律解釋引入了英美法上的持續(xù)性代理權(quán)制度，稱之為“Vorsorgevollmacht”；最后，引入了法院介入被照管人重大醫(yī)療事務(wù)的規(guī)則。2009年，又整合了《家事事務(wù)及非訟程序法》，進(jìn)一步完善了成年照管制度。德國(guó)法與英國(guó)法相同，都十分強(qiáng)調(diào)法院對(duì)持續(xù)性代理權(quán)的介入和監(jiān)督。

直至此時(shí)，盡管持續(xù)性代理權(quán)制度中公權(quán)力的介入不斷加強(qiáng)，但其制度目的依然是取代成年法定監(jiān)護(hù)。而日本在引入該制度時(shí)，則改變了持續(xù)性代理權(quán)與監(jiān)護(hù)的關(guān)系。2000年日本《任意后見契約法》中，日本立法者受英國(guó)、德國(guó)持續(xù)性代理權(quán)制度的影響，強(qiáng)調(diào)公權(quán)力的監(jiān)督，同時(shí)為了區(qū)分該制度與意定代理，又突出監(jiān)護(hù)制度“保護(hù)”的目的，故對(duì)其命名為“任意后見(意定監(jiān)護(hù))”。日本法上的這一做法，將原本與法定監(jiān)護(hù)平行的、作為法定監(jiān)護(hù)替代措施的持續(xù)性代理權(quán)，納入了成年監(jiān)護(hù)的范疇，與法定監(jiān)護(hù)共同組成了廣義的成年監(jiān)護(hù)概念，對(duì)東亞成年監(jiān)護(hù)法學(xué)產(chǎn)生了重大影響。自日本法后，韓國(guó)、我國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者逐漸將“持續(xù)性代理權(quán)”與“意定監(jiān)護(hù)”混用，互相指代。

可見，比較法上“意定監(jiān)護(hù)”的核心本質(zhì)就是“意定代理”，并輔之以公權(quán)監(jiān)督。制度利用者通過預(yù)先安排未來的事務(wù)，形成意思能力不足狀態(tài)下新的本人事務(wù)決定機(jī)制，使自己的意志延伸至失能后，進(jìn)而排除法定監(jiān)護(hù)下被替代作出決定的舊機(jī)制。

二、《民法典》第三十三條“意定監(jiān)護(hù)”的規(guī)范含義

(一)意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的構(gòu)造：委托或代理？

意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的構(gòu)造，有代理權(quán)授予和委托合同兩種路徑。我國(guó)民法宜采取委托合同的解釋。第一，委托合同的解釋更符合原文“協(xié)商”的含義。第二，委托的事務(wù)范圍大于代理。代理僅包含法律行為，而委托同時(shí)包含法律行為之外的其他事務(wù)。第三，定性為委托合同，可參照適用委托合同之規(guī)則。委托合同規(guī)則中的委托事務(wù)執(zhí)行、報(bào)告、轉(zhuǎn)委托、報(bào)酬、損害賠償?shù)纫?guī)則，一定程度上能彌補(bǔ)本條的不足。關(guān)于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是概括委托還是特別委托，立法未明確，應(yīng)屬意思自治范疇。

(二)意定監(jiān)護(hù)與法定監(jiān)護(hù)的適用關(guān)系

《民法典》成年監(jiān)護(hù)制度仍以法定監(jiān)護(hù)為主導(dǎo)，大包大攬的保護(hù)和安排貫穿其中，與未成年人監(jiān)護(hù)有諸多理念和概念上的混淆，第二十八條的法定監(jiān)護(hù)、第三十條的協(xié)議監(jiān)護(hù)、第三十一條的指定監(jiān)護(hù)，以及第三十四條監(jiān)護(hù)人職責(zé)明顯表露這種傾向。這不利于揭示成年監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)的本質(zhì)，產(chǎn)生混淆。

意定優(yōu)先于法定，本是私法自治原則的基本含義，亦是無需證明的公理。從域外立法改革來看，大陸法系國(guó)家均以廢除行為能力與監(jiān)護(hù)的關(guān)聯(lián)為成年監(jiān)護(hù)法的改革目標(biāo)，將單一的法定監(jiān)護(hù)措施改進(jìn)為監(jiān)護(hù)、保佐、輔助或照管、輔助等多元措施。這一變化體現(xiàn)了人權(quán)保護(hù)的價(jià)值變遷，即從替代決定到協(xié)助決定，將監(jiān)護(hù)替代決定作為最后使用的手段，而必須采取監(jiān)護(hù)措施時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)最小化監(jiān)護(hù)對(duì)本人的侵害，以最大程度尊重本人意愿和偏好，協(xié)助其維持“生活正?；?。意定監(jiān)護(hù)優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)的理由如下：首先，因意定監(jiān)護(hù)是本人意思自治，法定監(jiān)護(hù)是法律擬制。其次，從民事生活來看，意定監(jiān)護(hù)是本人在意思能力不足前的預(yù)先的私力救濟(jì)，而法定監(jiān)護(hù)是公力介入的事后救濟(jì)。

意定監(jiān)護(hù)不排除法定監(jiān)護(hù)的適用，未委任與意定監(jiān)護(hù)人的事務(wù)，或意定監(jiān)護(hù)人缺位時(shí)，由法定監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)；二者同時(shí)存在且執(zhí)行事務(wù)沖突時(shí)，按照優(yōu)先尊重本人意愿，輔之最佳利益的原則，意定監(jiān)護(hù)事務(wù)被優(yōu)先執(zhí)行。

(三)協(xié)商的范圍：僅就監(jiān)護(hù)人選定抑或涵蓋其他事項(xiàng)？

本條并未指明協(xié)商的范圍。監(jiān)護(hù)關(guān)系中通常涉及被監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)設(shè)立、監(jiān)護(hù)事務(wù)、監(jiān)護(hù)行為的介入程度及監(jiān)護(hù)監(jiān)督等。就協(xié)商范圍的理解，我國(guó)最早研究該制度的李霞教授認(rèn)為，協(xié)商范圍包括監(jiān)護(hù)人選定、監(jiān)護(hù)設(shè)立和監(jiān)護(hù)的內(nèi)容等；《民法總則》立法之時(shí)，王利明教授建議增加“被監(jiān)護(hù)的開始時(shí)間和條件”以及“被監(jiān)護(hù)的事項(xiàng)”等。目前對(duì)協(xié)商范圍仍存在分歧，學(xué)者孟強(qiáng)認(rèn)為，本條并未限制意定監(jiān)護(hù)人的數(shù)量和分工，預(yù)留了較高程度的意思自治。而學(xué)者李貝認(rèn)為，相比法定監(jiān)護(hù)，意定監(jiān)護(hù)僅是監(jiān)護(hù)人選任程序上的不同；張素華教授持相同觀點(diǎn)。

意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)充分保障自我決定權(quán)。首先，這是私法自治“法無禁止即自由”的應(yīng)然含義。“自我決定權(quán)是自然人享有的以發(fā)展人格為目的，對(duì)生命、身體、健康、姓名等具體外在人格要素的控制與塑造有權(quán)自行決定的抽象人格權(quán)”。其次，舉重以明輕。根據(jù)第三十條、第三十一條第二款的規(guī)定，即使是已經(jīng)被剝奪全部或部分行為能力的被監(jiān)護(hù)人，仍然享有按意愿選任監(jiān)護(hù)人自由，而設(shè)立意定監(jiān)護(hù)的本人具有完全民事行為能力，理應(yīng)享有更大范圍的自我決定。再次，應(yīng)肯定意定監(jiān)護(hù)的制度創(chuàng)新。如果意定監(jiān)護(hù)僅可協(xié)商選定監(jiān)護(hù)人，則創(chuàng)新意義大打折扣。最后，司法部《公證指導(dǎo)性案例》1號(hào)案例明確指出“意定監(jiān)護(hù)協(xié)議文書應(yīng)當(dāng)明確意定監(jiān)護(hù)事項(xiàng)、監(jiān)護(hù)職責(zé)、監(jiān)護(hù)條件實(shí)現(xiàn)的確認(rèn)方式、爭(zhēng)議解決等方面的內(nèi)容”。

有鑒于此，對(duì)“協(xié)商”宜采取擴(kuò)大解釋，充分尊重本人意思自治，即意定監(jiān)護(hù)的協(xié)商范圍包括監(jiān)護(hù)人選定、監(jiān)護(hù)設(shè)立和監(jiān)護(hù)內(nèi)容等，且不限于以上相關(guān)事項(xiàng)。

(四)意定監(jiān)護(hù)人職責(zé)的含義

監(jiān)護(hù)職責(zé)規(guī)定于第三十四條第一款，該款同時(shí)適用于成年法定監(jiān)護(hù)、成年意定監(jiān)護(hù)及未成年監(jiān)護(hù)，試圖涵攝不同的監(jiān)護(hù)職責(zé)，卻忽略了三者產(chǎn)生途徑、制度目的上的區(qū)別，產(chǎn)生了混淆。

1.立法對(duì)第三十四條第一款的“統(tǒng)一職責(zé)”存在爭(zhēng)議。監(jiān)護(hù)人職責(zé)始見于《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》。2015年8月，“民法總則室內(nèi)稿”沿用了上述列舉式的表述，除刪除了“管理和教育”，其他內(nèi)容無實(shí)質(zhì)差異。2016年5月的征求意見稿中，不再對(duì)監(jiān)護(hù)職責(zé)列舉表述，轉(zhuǎn)而采取從權(quán)益保護(hù)的角度概括式表述。

2.意定監(jiān)護(hù)人職責(zé)辨析。國(guó)內(nèi)諸多學(xué)者認(rèn)為監(jiān)護(hù)職責(zé)是概括的，監(jiān)護(hù)人負(fù)有照顧被監(jiān)護(hù)人生活起居的義務(wù)，監(jiān)護(hù)人的保護(hù)義務(wù)之體現(xiàn)是“照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，并提供必要的物質(zhì)條件”，認(rèn)為即使未約定，意定監(jiān)護(hù)人的職責(zé)也包括生活照顧義務(wù)。這實(shí)際是對(duì)監(jiān)護(hù)的一種誤讀。典型的法定監(jiān)護(hù)存在于父母子女之間，此時(shí)除了監(jiān)護(hù)職責(zé)，同時(shí)負(fù)有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)或撫養(yǎng)義務(wù)(為行文簡(jiǎn)潔，后文以“扶養(yǎng)”代之)；觀念上和實(shí)踐中，并不對(duì)此兩種不同的法律關(guān)系進(jìn)行區(qū)分，故造成了理論和實(shí)踐中的深重誤解。

意定監(jiān)護(hù)人不負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)。在法定監(jiān)護(hù)中，第三十七條將監(jiān)護(hù)與扶養(yǎng)義務(wù)進(jìn)行了分離，該條規(guī)定依法負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人扶養(yǎng)費(fèi)的父母、子女、配偶等，被撤銷監(jiān)護(hù)資格后，仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)費(fèi)用。第一千零七十四和第一千零七十五條對(duì)非父母承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)增加了限制條件：一是父母死亡或無力扶養(yǎng)；二是身份限制于(外)祖父母和(外)孫子女，兄姐和弟妹間；三是要求有負(fù)擔(dān)能力。立法明確了物質(zhì)和生活照顧乃屬扶養(yǎng)義務(wù)，歸于父母子女及近親屬的法律關(guān)系中。監(jiān)護(hù)一節(jié)第二十六條規(guī)定的父母子女關(guān)系，正是將父母子女關(guān)系作為監(jiān)護(hù)中的最常見情形予以強(qiáng)調(diào)。對(duì)意定監(jiān)護(hù)人而言，如果沒有上述的身份關(guān)系，不存在承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的基礎(chǔ)，無需承擔(dān)提供物質(zhì)保障和生活照顧的職責(zé)。

在意定監(jiān)護(hù)中，保護(hù)職責(zé)是對(duì)代理職責(zé)的補(bǔ)充和宣示性聲明：一是積極執(zhí)行受托事務(wù)，促進(jìn)和達(dá)成所托利益。二是采取必要措施，防止所托利益消極受損。三是意定監(jiān)護(hù)人應(yīng)遵守受托人的消極義務(wù)，即遵守代理權(quán)行使的一般原則，如在權(quán)限內(nèi)行使代理權(quán)、親自從事代理行為、遵守誠(chéng)信原則和正當(dāng)行使代理權(quán)；禁止代理權(quán)濫用，如禁止自己代理、雙方代理和惡意串通等。四是遵守成年監(jiān)護(hù)的基本原則——尊重本人意愿和最有利于被監(jiān)護(hù)人。

三、意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的成立與生效要件：以行為能力為中心

第三十三條規(guī)定意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的成立和生效以行為能力為要件，在條文的解釋和制度適用中，有兩個(gè)問題無法回避：一是行為能力宣告是宣示性效果還是形成性效果；二是法條中對(duì)行為能力的要求，是強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范。

(一)行為能力宣告的效果對(duì)成立要件的影響

1.行為能力宣告效果：宣示性或形成性？

若行為能力宣告為宣示性效果，則意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的成立可能因訂立時(shí)本人行為能力不足引發(fā)爭(zhēng)議，甚至被溯及推翻。

立法對(duì)行為能力宣告的效果規(guī)定不明，存在兩種解釋路徑。第一，從第二十一條和第二十二條解讀出宣告行為能力具有宣示性效果。不能(不能完全)辨認(rèn)自己行為的成年人為無(限制)民事行為能力人，即本人出現(xiàn)該狀態(tài)即“為”無(限制)民事行為能力人，宣告是公示。第二，第二十四條解讀出宣告行為能力具有形成性效果。第二十四條后半句“可以向……申請(qǐng)認(rèn)定……”，即經(jīng)“申請(qǐng)認(rèn)定”后才“為”無(限制)民事行為能力人。

如果行為能力宣告只有宣示性效果，法院通過正式程序予以宣告，起到了對(duì)某人欠缺行為能力的公示。相對(duì)人與本人之間的法律行為無效或效力待定。宣告免除了本人主張欠缺民事行為能力的舉證義務(wù)。此種解釋經(jīng)不起推敲。首先，行為能力是自然人參與民事生活的資格，剝奪行為能力必須由有權(quán)機(jī)關(guān)經(jīng)過實(shí)體和程序的嚴(yán)格考量。宣告行為能力是一個(gè)完整體系，其中包括鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)本人行為能力欠缺之事實(shí)的認(rèn)定，具有法定資格的人向法院申請(qǐng)，法院經(jīng)特別程序?qū)徖?，最終作出宣告。其次，從制度運(yùn)行的穩(wěn)定性和可預(yù)見性來講，宣示性效果的解釋將可能導(dǎo)致對(duì)大量民事行為效力的追溯，而追溯與否取決于他人對(duì)經(jīng)濟(jì)利益得失的判斷。因此本文認(rèn)為，行為能力宣告原則上應(yīng)解釋為形成性效果，成年人只要未被宣告即推定具有完全行為能力，任何人都不必自證其屬于“正常人”。但對(duì)于宣告不及時(shí)或者現(xiàn)實(shí)中不申請(qǐng)宣告的情況，產(chǎn)生顯失公平、重大損害等結(jié)果的，應(yīng)結(jié)合證據(jù)考察意思能力，進(jìn)行個(gè)案救濟(jì)。

2.對(duì)意定監(jiān)護(hù)協(xié)議成立要件的影響

按照上述解釋路徑，本人只要處于“未被宣告”的推定完全民事行為能力狀態(tài)即可訂立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議。委托人(未來的被監(jiān)護(hù)人)訂立協(xié)議時(shí)的意思能力將可能引發(fā)日后爭(zhēng)議。

將公證引入意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的訂立階段作為成立要件能夠解決這一問題。如日本《任意后見契約法》第三條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“意定監(jiān)護(hù)法”草案第一千一百一十三條，將公證作為意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的成立要件。《上海市老年人權(quán)益保障條例》第十八條第一款規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)協(xié)議必須經(jīng)公證才成立。從我國(guó)實(shí)踐來看，公證人均會(huì)對(duì)意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的委托人進(jìn)行意思能力的確認(rèn)，有效減少了潛在糾紛。

不過，公證介入意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的訂立仍無依據(jù)，乃立法之疏漏。目前只能建議本人訂立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議時(shí)進(jìn)行公證。

(二)生效要件的性質(zhì)：強(qiáng)制性或任意性規(guī)范？

1.生效要件宜解釋為任意性規(guī)范

第三十三條規(guī)定的“喪失或部分喪失民事行為能力”作為意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的生效要件，宜認(rèn)定為任意性規(guī)范。

首先，有利于保護(hù)和活用本人殘余意思。民事生活中，并非所有的心智障礙都會(huì)引起被剝奪部分或全部行為能力的后果，諸如僅因衰老引起的能力退化、輕微的精神智力障礙或者單純的身體障礙等。對(duì)大多數(shù)完全行為能力人而言，在不熟悉的領(lǐng)域做出決定時(shí)，都需要專業(yè)人士的協(xié)助，如選購電子產(chǎn)品、購買金融產(chǎn)品、選擇治療方案等。而能力耗弱者需要協(xié)助的程度更高于普通人日常生活之需求。如果機(jī)械地規(guī)定達(dá)到“被剝奪部分或全部行為能力”時(shí)，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議才可生效，制度目的將大打折扣。

其次，有利于維護(hù)制度利用者的人格尊嚴(yán)。傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)的公示制度通常導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人及其家屬遭受歧視和侮辱，意定監(jiān)護(hù)制度創(chuàng)立的一大動(dòng)因，即是避免制度利用者被作以行為能力宣告而貼上帶有歧視意味的標(biāo)簽，同時(shí)保護(hù)隱私。我國(guó)并無獨(dú)立的監(jiān)護(hù)宣告程序，通常是在宣告行為能力欠缺，同時(shí)指定監(jiān)護(hù)人。將行為能力欠缺作為任意性規(guī)范，何時(shí)何條件開始采取何種措施，均由意思自治，避免被“貼上標(biāo)簽”。

再次，若為強(qiáng)制性規(guī)范，該生效條件完全可被排除適用。如果制度利用者認(rèn)為生效條件要求較為苛刻，在訂立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的同時(shí)，完全可以另行訂立一個(gè)委托合同，依委托合同將來受到協(xié)助。該委托合同先于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效，并隨行為能力欠缺的宣告而過渡到意定監(jiān)護(hù)協(xié)議。但此舉僅是給制度利用者增加麻煩，毫無必要。

最后，國(guó)外的制度實(shí)踐表明，意定監(jiān)護(hù)啟動(dòng)越簡(jiǎn)單，制度的利用率越高。在德國(guó)，預(yù)先照管協(xié)議登記并不強(qiáng)制，但2015年預(yù)先照管協(xié)議登記數(shù)量就達(dá)到280余萬件；遠(yuǎn)超(法定)照管登記。而在日本，任意后見制度突出程序保障，通過較為嚴(yán)格的程序?qū)Ρ救吮Ｗo(hù)，盡管制度利用者的總數(shù)在增加，但截至2015年，占監(jiān)護(hù)總量的比例不超過1.17%。意定監(jiān)護(hù)作為協(xié)助本人的措施，其便捷靈活將有助于制度的實(shí)踐。

2.任意性規(guī)范對(duì)意定監(jiān)護(hù)協(xié)議生效的影響

若“喪失全部或部分行為能力”作為任意性規(guī)范，雙方可約定意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的生效條件，從而區(qū)分法定監(jiān)護(hù)與意定監(jiān)護(hù)的啟動(dòng)節(jié)點(diǎn)。這將有利于保障被監(jiān)護(hù)人權(quán)益。

首先，法定監(jiān)護(hù)程序周期長(zhǎng)，靈活性差。法定監(jiān)護(hù)需要經(jīng)過行為能力鑒定、宣告等程序；法定監(jiān)護(hù)人指定混亂，村委會(huì)、居委會(huì)及殘聯(lián)等組織都具有指定監(jiān)護(hù)人的資格，若產(chǎn)生爭(zhēng)議后再進(jìn)入法院審理程序，將造成爭(zhēng)議和空白期。而意定監(jiān)護(hù)由協(xié)議雙方約定，可隨本人需求和能力狀態(tài)變化及時(shí)啟動(dòng)，減少等待周期和訟累。

其次，解除已生效協(xié)議更為便捷。彈性啟動(dòng)條件下，制度利用者將獲得意定監(jiān)護(hù)的“試用期”，如意定監(jiān)護(hù)人的實(shí)際履職不符合本人意愿，本人可以解除已生效的協(xié)議。相比現(xiàn)有制度下的僵硬規(guī)定，更具有優(yōu)勢(shì)。

四、意定監(jiān)護(hù)的再澄清

意定監(jiān)護(hù)并非“監(jiān)護(hù)”，實(shí)是英美法上的意定持久代理權(quán)授予制度。在我國(guó)，指成年人之間訂立的附條件的委托監(jiān)護(hù)協(xié)議，成年人在本人具有意思能力時(shí)，依自己的意愿選任監(jiān)護(hù)代理人，將自己的人身照顧、醫(yī)療決定和財(cái)產(chǎn)管理等事務(wù)分別或者全部委任于未來的監(jiān)護(hù)人(現(xiàn)在的受托人)，并授予其必要的代理權(quán)限；當(dāng)委托人出現(xiàn)了協(xié)議約定的導(dǎo)致意思能力衰退的事由后，協(xié)議生效，意定監(jiān)護(hù)人依協(xié)議履行代理職責(zé)。

現(xiàn)有條文不僅有待解釋，還存在結(jié)構(gòu)性缺陷，顯得太單薄。從立法與實(shí)踐層面講，意定監(jiān)護(hù)制度應(yīng)繼續(xù)改善以下方面：一是明確意定監(jiān)護(hù)的適用優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)。意定監(jiān)護(hù)生效后，法定監(jiān)護(hù)處于補(bǔ)充地位。二是明確委托事項(xiàng)的范圍。本人可以就人身照顧、醫(yī)療決定和財(cái)產(chǎn)管理等事務(wù)，委托一人或分別多人，并授予相應(yīng)的代理權(quán)限。三是明確意定監(jiān)護(hù)人(受托人)職責(zé)。四是任何成年人未經(jīng)法院宣告均推定為完全民事行為能力人，可訂立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，并建議公證。五是協(xié)議生效要件由當(dāng)事人約定。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議何時(shí)生效、失能的程度及判斷、協(xié)議如何發(fā)揮作用等，都應(yīng)充分尊重本人意愿，以發(fā)揮意定監(jiān)護(hù)的靈活性，從實(shí)踐中產(chǎn)生多元的協(xié)助和監(jiān)護(hù)措施。

五、結(jié)語

意定監(jiān)護(hù)制度為解決我國(guó)人口老齡化中出現(xiàn)的諸多問題提供了良好的契機(jī)，但相比我國(guó)的急迫需求現(xiàn)狀還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠?！睹穹ǖ洹返谌龡l在制度結(jié)構(gòu)上仍缺乏監(jiān)督制度，在社會(huì)監(jiān)護(hù)人、報(bào)酬等配套問題上仍不盡周全。學(xué)說與實(shí)務(wù)可以基于“法無禁止即自由”的原則，采取更積極的解釋態(tài)度和實(shí)踐措施，吸收比較法上的成熟制度和先進(jìn)做法，進(jìn)一步推動(dòng)意定監(jiān)護(hù)制度對(duì)脆弱成年人民事生活的適用。

注釋：

①本文采用意定監(jiān)護(hù)概念的通說，指《民法典》第三十三條確定的監(jiān)護(hù)制度。如無特別說明，下文均指《民法典》相應(yīng)條款。

②替代決定制度的特征: (1)否定某人的行為能力，即便只是針對(duì)某一項(xiàng)事務(wù)作出決定的行為能力。(2) 任命由本人以外的另外一個(gè)人作為替代決定者，而這有可能是違反本人意愿的。(3) 替代決定者的任何一項(xiàng)決定的依據(jù)是據(jù)稱的本人的“最大利益”，而非本人的意愿和選擇。參見殘疾人權(quán)利委員會(huì)旨在解釋《殘疾人權(quán)利公約》第十二條的《第一號(hào) 一般性意見(2014年)》中譯本第27自然段.https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/031/19/PDF/G1403119.pdf.

③不同國(guó)家立法中對(duì)持續(xù)性代理權(quán)的表述不盡一致，在英美法系國(guó)家中，英國(guó)2005年《意思能力法》中為“l(fā)asting power of attorney”，美國(guó)2006年《統(tǒng)一持續(xù)性代理權(quán)法》中為“power of attorney”，加拿大安大略省1992年《替代決定法》中為“continuing power of attorney”。大陸法系國(guó)家，奧地利《普通民法典》第284條使用了“Vorsorgevollmacht(預(yù)防性代理權(quán))”，德國(guó)1999年、2009年、2013年《成年照管法》歷次修法使用“Vorsorgevollmacht，《瑞士民法典》中的表述為“照護(hù)委任及患者處分(Der Vorsorgeauftrag und Die Patientenverfügung)”。

④2020年11月廣受關(guān)注的“上海老人將300萬元房產(chǎn)送給水果攤主”事件中，88歲的獨(dú)居老人馬某與水果攤主游某簽訂了“意定監(jiān)護(hù)”協(xié)議并公證，同時(shí)簽訂的還有遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議，把自己的晚年和財(cái)產(chǎn)，都托付給了游某。2021年2月，老人馬某的妹妹向上海市某區(qū)法院申請(qǐng)“宣告馬某無民事行為能力”。