馮 愷

一、問題的提出

現(xiàn)代個(gè)人信息保護(hù)法以“同意”為“選擇進(jìn)入(opt-in)”的內(nèi)核機(jī)制，權(quán)利人基于自由意志給出同意的指示，信息處理者由此獲得處理其個(gè)人信息的合法基礎(chǔ)。這一運(yùn)作基于“個(gè)人不希望參與”的假設(shè)，要求個(gè)人必須采取確定的行動(dòng)表明其參與其中的欲望。See Joy Su, “Google Book Search and Opt-Out Procedures”, No.56, 2009, p.955.兒童同樣享有個(gè)人信息控制權(quán)，并基于此種權(quán)利自主決定相關(guān)事宜。然而，兒童心智上有失成熟，其作出“同意”的能力受到一定限制，譬如，在接受微信、網(wǎng)絡(luò)游戲、學(xué)習(xí)通等技術(shù)服務(wù)時(shí)，他們難以理解含有收集個(gè)人信息目的的“同意聲明”的風(fēng)險(xiǎn)，點(diǎn)擊同意按鈕的同時(shí)將自己的個(gè)人信息置于風(fēng)險(xiǎn)之中。因此，法律上有必要通過特定制度的設(shè)置，避免兒童同意對(duì)其個(gè)人信息處理時(shí)發(fā)生誤判?！皟和狻钡哪挲g標(biāo)準(zhǔn)作為其中的一個(gè)制度設(shè)計(jì)，決定著應(yīng)在何種界點(diǎn)上承認(rèn)兒童同意處理其個(gè)人信息的效力以及何時(shí)允許監(jiān)護(hù)人的介入和協(xié)助，并成為各國(guó)立法為兒童信息主體提供專門保護(hù)的基本模式。

不過，年齡政策以及兒童“同意”能力的認(rèn)定本身具有復(fù)雜性，在相關(guān)問題上仍有待作出理論上的檢討。一方面，個(gè)人信息保護(hù)法中劃定一個(gè)“兒童同意”的年齡界限，客觀上提供了認(rèn)定“兒童同意”能力之大小的尺度，但此種“兒童同意”的本質(zhì)何在？其效力源自民法上的行為能力理論抑或是與之相區(qū)分的同意能力理論？其答案關(guān)乎確立一個(gè)年齡標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性，理論上對(duì)這一重要問題尚未給出明確解釋。同時(shí)，緣何以此年齡而非彼年齡作為兒童個(gè)人信息保護(hù)的界點(diǎn)，往往取決于多方面的政策考量，譬如，它既關(guān)涉兒童的個(gè)人信息利益也關(guān)涉其行為自由，如果設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)偏低，會(huì)因兒童的實(shí)際“同意”能力不足而損及其信息利益；但如果設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)過高，事事須經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意，則又會(huì)不當(dāng)限制兒童的行為自由。那么，設(shè)置何種具體的“兒童同意”的年齡界點(diǎn)方能符合本國(guó)的實(shí)踐需求？這對(duì)立法者提出了一定挑戰(zhàn)。另一方面，個(gè)人信息保護(hù)中統(tǒng)一設(shè)定“兒童同意”的年齡標(biāo)準(zhǔn)究竟有何優(yōu)缺？如何在設(shè)定一個(gè)統(tǒng)一性“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的前提下，以例外性規(guī)范的方式增強(qiáng)其現(xiàn)實(shí)適應(yīng)力？也有待作出進(jìn)一步的理論探討。

我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)上述問題并未作出有效回應(yīng)，不同法律文件中提供的兒童年齡標(biāo)準(zhǔn)不盡一致，其正當(dāng)性根據(jù)也尚未獲得充分申明。從作為產(chǎn)業(yè)合規(guī)主要根據(jù)、網(wǎng)信辦頒發(fā)的2019年《兒童個(gè)人信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)來看，其第2條、第9條規(guī)定對(duì)“不滿14歲”兒童個(gè)人信息的處理須經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意，但其給出的“兒童同意”的年齡并未直接援用民法關(guān)于年齡的規(guī)定，而是另行設(shè)定了一個(gè)與之相異的14歲年齡界點(diǎn)。那么，我國(guó)法中應(yīng)基于何種正當(dāng)性基礎(chǔ)、確立何種“兒童同意”的年齡界點(diǎn)以及如何克服統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)的局限性？這些問題均影響到兒童個(gè)人信息保護(hù)的實(shí)踐效果，從而也成為本文主要研究的對(duì)象。

二、兒童的“同意”和“同意能力”辨析

法律上確立一個(gè)“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的目的，在于提供判定兒童作出的“同意”是否有效的客觀尺度。那么，兒童針對(duì)個(gè)人信息處理者發(fā)出的此種“同意”，其法律性質(zhì)如何，以及其效力究竟源自行為能力還是同意能力？對(duì)這一問題的回答，有助于揭示兒童“同意”和“同意能力”的本質(zhì)，有效解釋個(gè)人信息立法中兒童同意年齡與其他年齡標(biāo)準(zhǔn)的沖突現(xiàn)象，進(jìn)而確立起個(gè)人信息處理中“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(一)兒童“同意”具有獨(dú)特的屬性

“同意”本身即個(gè)人信息法領(lǐng)域中最具有挑戰(zhàn)性的一個(gè)命題，兒童主體的特殊性進(jìn)而疊加了這一命題的復(fù)雜性。“同意”以不同的維度存在于民法之中，例如處于抗辯體系和權(quán)利處分體系之中的同意、醫(yī)療行為中的同意和本文所指?jìng)€(gè)人信息處理中的同意等，其在不同維度中的適用規(guī)則不盡相同，這也在一定程度上模糊了人們對(duì)同意的認(rèn)知。

同意在廣泛意義上屬于民事行為之一種，因此與傳統(tǒng)民法中的法律行為容易發(fā)生理論和適用上的混淆。在相關(guān)理論實(shí)踐中，同意規(guī)則的設(shè)計(jì)常以法律行為為參照系，例如，要求行為人意思表示真實(shí)、具備一定能力并基于年齡標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定能力的有無(wú)。但在嚴(yán)格意義上，同意與一般民事法律行為不盡相同，其主要差異表現(xiàn)在意思表示與法律效果兩個(gè)要素方面。一般理論認(rèn)為，民事法律行為是以意思表示為核心、能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果的行為。我國(guó)《民法典》第133條在取消其“合法性”要件的同時(shí)突出了“意思表示”這一核心要素，規(guī)定“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”。但在同意的要素問題上，是否仍以意思表示和法律效果為必要遭受到諸多質(zhì)疑。例如，根據(jù)德國(guó)民法學(xué)界的通說，同意并非以發(fā)生一定法律效果為目的, 不以具有法效意思為必要，只是涉及自己權(quán)益的侵害行為，所以不屬于意思表示，而是一種準(zhǔn)法律行為。在大陸傳統(tǒng)民法理論中，同意也被一些學(xué)者定義為是法律行為中的補(bǔ)助或補(bǔ)充行為，即同意本身無(wú)實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而是其他行為發(fā)生效力條件的法律行為。

在個(gè)人信息處理中，信息主體作出的同意被界定為“任何自由給出的特定、知情的表示其意愿的指示，信息主體以此表示同意處理與其有關(guān)的個(gè)人數(shù)據(jù)”Eleni Kosta, , Nijhoff Publishers, 2013, p.1. ，這一定義并未強(qiáng)調(diào)信息主體意在追求特定的法律效果。該種同意“僅僅意味著同意他人在允許人的權(quán)利范圍內(nèi)從事某項(xiàng)事實(shí)上的行為”；信息主體作出同意后，不利后果也主要及于同意人自身，并不關(guān)涉與他人之間的交易安全。因此有學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人信息處理中的“同意”不涉及人格要素的積極利用，在本質(zhì)上系主體對(duì)其個(gè)人人格要素的消極控制，即允許個(gè)人自由地決定如何處理自己的身體及相關(guān)信息，進(jìn)而以同意來排除他人相關(guān)處理行為的不法性。在此意義上，兒童的同意有著不同于民事法律行為的屬性，不應(yīng)將二者完全等同。

(二)兒童的同意能力與行為能力的聯(lián)系和區(qū)別

同意和法律行為的生效均要求行為人具備一定的能力，也即同意能力和行為能力，通過對(duì)兩種能力的比較得以進(jìn)一步管窺同意和法律行為的特別關(guān)系。學(xué)者關(guān)于行為能力的研究頗多。以王澤鑒先生為代表的理論觀點(diǎn)認(rèn)為：法律行為是實(shí)踐私法自治的手段，私法自治的理念在于個(gè)人自主及自我負(fù)責(zé)，行為能力須以行為人具有對(duì)于事務(wù)有正常識(shí)別及能預(yù)見其行為可能發(fā)生如何效果的能力為前提?？梢?，行為能力又以識(shí)別能力和意思能力為構(gòu)成要素。從德國(guó)判例發(fā)展來看，識(shí)別能力以心智發(fā)展階段為前提，以行為人已具備認(rèn)識(shí)到利益損害危險(xiǎn)之理解能力即為已足；意思能力則是理解自己行為的法律含義——實(shí)施了這樣的行為將會(huì)有什么樣的后果——的能力。民法上關(guān)于行為能力的規(guī)定，原則上對(duì)一切法律行為均有適用的余地。在廣泛的意義上，兒童作出同意的行為仍是一種民事行為，從而難以擺脫民事行為的一般屬性，并在能力的判定上受到既定行為能力理論的影響。正因如此，早期的學(xué)者反對(duì)將同意能力和行為能力相區(qū)分，認(rèn)為法律行為理論乃同意行為的效力淵源，關(guān)于法律行為或意思表示的規(guī)定均適用于同意，同意能力亦適用民事行為能力的規(guī)定。

據(jù)此可知，同意能力與行為能力之間仍存在著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。例如，依據(jù)相關(guān)理論，自然人的行為能力并非與生俱來，而是法規(guī)對(duì)于可資認(rèn)定其具有最低限度之判斷能力者所賦予的能力；法律作此種安排，并不是對(duì)心智上弱者的歧視，而是對(duì)有待保護(hù)之人的照顧措施。同意能力亦源自法律的賦予，其意義同樣在于保護(hù)和照顧兒童這一特殊主體。又如，受到先天特征、其所處成長(zhǎng)及教育環(huán)境等現(xiàn)實(shí)因素的影響，不同兒童在生理成熟度和智力水平上存在一定差異，是否賦予兒童行為能力客觀上需要基于個(gè)案逐一作出審查；但因個(gè)案審查與法律交往要求的簡(jiǎn)便性和安全性格格不入，且難以對(duì)相對(duì)人或行為對(duì)方進(jìn)行某種形式的“成熟測(cè)試”，通過設(shè)定年齡標(biāo)準(zhǔn)判定行為能力有無(wú)遂成為保護(hù)未成年人權(quán)益并兼顧交易安全的最佳選擇。這一立場(chǎng)亦成為個(gè)人信息處理中通過設(shè)定年齡標(biāo)準(zhǔn)判定兒童同意能力的理論前提。

然而，各國(guó)立法及理論上越來越趨向于承認(rèn)區(qū)分“同意能力”與行為能力的合理性，這一觀念在飛速發(fā)展的個(gè)人信息領(lǐng)域呈現(xiàn)出其獨(dú)有的價(jià)值。主張區(qū)分論的學(xué)者認(rèn)為，將同意能力與行為能力相分離的一個(gè)重要理由是，二者對(duì)主體意思能力的要求并不相同。意思能力是判斷行為人行為“效果”的能力，是事實(shí)上的心理內(nèi)在能力，也是各人具有的自然精神能力。與行為能力比較，同意能力對(duì)主體意思能力的要求往往更低，這是因?yàn)? 受害人同意作為準(zhǔn)法律行為以一定事實(shí)結(jié)果的出現(xiàn)為目的，主體在作出同意表示時(shí), 只要具備了認(rèn)識(shí)與理解其同意的事實(shí)行為的性質(zhì)、損害后果，并根據(jù)自己利益與價(jià)值觀作出判斷的意思能力即可；而法律行為以更高的意思——法效意思為要素，需要有交往關(guān)系中平衡和合理計(jì)算利益的智慧，所以通常主體應(yīng)當(dāng)有較高的意思能力才能取得其預(yù)期的法律效果。德國(guó)民法通說即采行區(qū)分論，認(rèn)為受害人的同意能力不能以有行為能力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)依據(jù)個(gè)別案件中受害人的識(shí)別能力作為標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，個(gè)人信息處理中的兒童作出同意時(shí)亦不以其具備行為能力為要件，因?yàn)樵谏婕芭c人身關(guān)系緊密程度往往更弱的此類個(gè)人信息問題上，信息主體作出的同意具有消極性，無(wú)須具備行為能力，而只需考察其是否具備相應(yīng)的意思能力。同意能力與行為能力相區(qū)分的理論，將為下文個(gè)人信息處理中“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)與民法規(guī)定的分離現(xiàn)象提供有效的理論解釋。

(三)區(qū)分論下“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的異化現(xiàn)象解讀

成年人作出同意的情況下，因其往往同時(shí)具備完全民事行為能力，在個(gè)人信息處理中區(qū)分同意能力與民事行為能力的意義不能得以充分彰顯。但對(duì)欠缺民事行為能力的兒童而言，這一區(qū)分論能夠合理解釋立法實(shí)踐中“兒童同意”年齡與民法規(guī)定年齡在標(biāo)準(zhǔn)上發(fā)生分離的異化現(xiàn)象，或者說，唯有在區(qū)分論下，針對(duì)個(gè)人信息處理中的“兒童同意”作出有異于一般民事行為的年齡設(shè)定才能獲得有效闡明。

個(gè)人信息處理中“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定面臨一個(gè)現(xiàn)實(shí)困惑：民法所確立的成年年齡標(biāo)準(zhǔn)具有普遍適用性，兒童信息主體作為民法上的自然人，其在民事活動(dòng)中的行為應(yīng)當(dāng)遵循相關(guān)年齡原則；但從國(guó)內(nèi)外立法例來看，個(gè)人信息保護(hù)法中確立的“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)大都低于民法中的成年年齡標(biāo)準(zhǔn)，二者事實(shí)上發(fā)生了一定分離。例如，《歐盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》中的16歲、美國(guó)兒童網(wǎng)絡(luò)保護(hù)法中的13歲以及我國(guó)《規(guī)定》中確立的14歲等年齡標(biāo)準(zhǔn)，均不同于民法中的18歲成年年齡標(biāo)準(zhǔn)；如此，在判定兒童針對(duì)個(gè)人信息處理作出的同意是否有效時(shí)，就不會(huì)簡(jiǎn)單遵循民法的成年年齡規(guī)定，而是適用另外一個(gè)特別的年齡標(biāo)準(zhǔn)。但此種“兒童同意”的年齡標(biāo)準(zhǔn)緣何無(wú)須遵循作為其上位法的民法規(guī)定？此點(diǎn)如果不能在理論上獲得合理解釋，則會(huì)產(chǎn)生法律邏輯上的漏洞。

對(duì)此較具說服力的一種解釋是，設(shè)定過高的年齡標(biāo)準(zhǔn)客觀上存在剝奪未成年人行為自由的可能風(fēng)險(xiǎn)。從社會(huì)現(xiàn)實(shí)來看，數(shù)字時(shí)代的兒童對(duì)新技術(shù)具有更強(qiáng)的適應(yīng)力，設(shè)定較之傳統(tǒng)民法更低的年齡保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)有助于其從廣泛的信息活動(dòng)中受益。但本文認(rèn)為，個(gè)人信息處理中“兒童同意”的年齡標(biāo)準(zhǔn)與民法規(guī)定發(fā)生背離的更深層原因，仍在于同意能力具有不同于行為能力的獨(dú)立屬性。同意能力除了對(duì)信息主體的意思能力要求更低之外，也呈現(xiàn)出一定的消極性和防御性制度特征，即便信息主體不具有完全的民事行為能力，只要依據(jù)其精神和道德的成熟程度能夠判斷干涉行為的性質(zhì)、同意的意義和后果的射程范圍，便具有了同意能力。在個(gè)人信息保護(hù)法中，盡管“同意”可以被視為一種對(duì)于個(gè)人信息權(quán)益的處分，但此種處分不能脫離商品或服務(wù)合同的語(yǔ)境而單獨(dú)存在，只能被視為個(gè)人信息主體為了獲得相應(yīng)的商品或服務(wù)而必須作出的權(quán)利處分；此時(shí)，個(gè)人信息主體是在行使自己防御性的個(gè)人信息權(quán)益，而非積極主動(dòng)行使自己的信息權(quán)益。如此，基于兒童的“同意能力”確立的年齡標(biāo)準(zhǔn)與基于自然人的“行為能力”而確立的成年年齡標(biāo)準(zhǔn)結(jié)果上便會(huì)存在差別，前者的年齡界點(diǎn)可以低于后者。

此外，基于區(qū)分論分析，“兒童同意”與“監(jiān)護(hù)人同意”這對(duì)唇齒相依的法律范疇的關(guān)系也變得更為清晰?！皟和狻睆?qiáng)調(diào)兒童對(duì)個(gè)人信息特定事宜的認(rèn)識(shí)和自主決定能力，并依賴于兒童的實(shí)際同意能力而確定；而“監(jiān)護(hù)人同意”作為一種法律代理行為，其設(shè)定的理論基礎(chǔ)仍是自然人的行為能力，即監(jiān)護(hù)人應(yīng)滿足成年人年齡標(biāo)準(zhǔn)、具備完全的民事行為能力。監(jiān)護(hù)人同意理論主要源自“隱私控制理論”或“親權(quán)及監(jiān)護(hù)權(quán)理論”。既然成年人擁有自主決定的隱私利益，未成年人也本應(yīng)當(dāng)享有，只因其具有脆弱性，才需要通過監(jiān)護(hù)人同意制度限制其自主性來保護(hù)他們。除了法律另有規(guī)定外，具有同意能力的非完全民事行為能力人原則上可以獨(dú)立作出有效的同意；即使監(jiān)護(hù)人作出相反的表示，亦不影響同意的效力。唯有兒童欠缺同意能力的情況下，監(jiān)護(hù)人同意制度方得以啟動(dòng)；若是監(jiān)護(hù)人被授予過大的同意權(quán)力，兒童同意的空間就會(huì)受到擠壓，監(jiān)護(hù)人同意機(jī)制反而成為限制兒童數(shù)據(jù)自由的控制系統(tǒng)。因此，對(duì)兒童個(gè)人信息的保護(hù)必須與其參與權(quán)相平衡，對(duì)前者的過分強(qiáng)調(diào)會(huì)引發(fā)對(duì)后者的侵害風(fēng)險(xiǎn)?？梢?，個(gè)人信息處理中“兒童同意”年齡與民法成年年齡的分離，客觀上也是平衡兒童個(gè)人信息保護(hù)和參與活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)果。

由上述分析可知，“同意能力”與“行為能力”的區(qū)分理論為如下現(xiàn)象提供了合理解釋。個(gè)人信息處理中的“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)與一般成年年齡標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分離，呈低齡化，且會(huì)在不同的社會(huì)情境下呈現(xiàn)出一定差異性——各國(guó)對(duì)兒童同意處理其個(gè)人信息之能力的不同認(rèn)知，也會(huì)導(dǎo)致相關(guān)年齡標(biāo)準(zhǔn)的不同See Eleni Kosta, , , Vol.3,Leiden·Boston:Martinus Nijhoff Publishes.2013, p.385. 。這些結(jié)論亦將為我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法中“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的具體設(shè)定提供相應(yīng)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

三、個(gè)人信息處理中統(tǒng)一“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)缺

(一)年齡標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化符合法律的實(shí)踐需求

法律制度的社會(huì)性、政策性和相對(duì)性，決定了執(zhí)行一個(gè)統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)的特有法律價(jià)值。統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)一定程度上滿足了法律的確定性和可行性要求，從而成為相對(duì)更優(yōu)的現(xiàn)實(shí)性選擇。不同于一般的生理年齡、社會(huì)年齡或是心理年齡，法律年齡作為法律上的一種擬制，是對(duì)各層次年齡意義的提煉，意在略去個(gè)體的實(shí)質(zhì)差異，強(qiáng)制性地將符合同一年齡條件的自然人同等對(duì)待。而且，年齡標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上是對(duì)年齡予以數(shù)字化，通過數(shù)字化的精確計(jì)量實(shí)現(xiàn)法律標(biāo)準(zhǔn)和法律程序的可計(jì)算性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律的規(guī)約化和系統(tǒng)化，達(dá)到降低法律運(yùn)行不確定性的目的。針對(duì)兒童給出一個(gè)易于操作的統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)，抹去其個(gè)體上的細(xì)微差別，增加適法的確定性，能夠在很大程度上便于法律制度的運(yùn)行。

統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定也蘊(yùn)含著經(jīng)由立法引導(dǎo)行為的意旨。年齡立法主要依據(jù)一定歷史時(shí)期某一年齡段人群的心智成熟度與自制力等特質(zhì)而定，但又并非亦步亦趨，而是有意識(shí)地通過年齡段劃分引導(dǎo)各年齡段人群的生活方式，形成意欲的社會(huì)秩序與利益格局，據(jù)以實(shí)現(xiàn)多維度的利益訴求。年齡立法規(guī)定中往往隱含著特定的政策導(dǎo)向，并隨著社會(huì)情勢(shì)的變化發(fā)生調(diào)整，以符合司法機(jī)關(guān)、社會(huì)和當(dāng)事人主體的現(xiàn)實(shí)期待。個(gè)人信息處理中“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化呈現(xiàn)出特定的法律政策導(dǎo)向，也即針對(duì)一定年齡階段的兒童信息主體施以特別保護(hù)的導(dǎo)向。故而，兒童同意作為一種意思表示，本不適合劃定統(tǒng)一的能力要求，但基于對(duì)其保護(hù)的特別考慮，立法上仍須界定一定年齡標(biāo)準(zhǔn)。各國(guó)個(gè)人信息保護(hù)立法中普遍給出了統(tǒng)一的“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)，確定一個(gè)特定的年齡界點(diǎn)，并基于這一界點(diǎn)判斷兒童對(duì)其個(gè)人信息處理的同意決定是否有效。

(二)設(shè)置統(tǒng)一“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的局限性

如何劃定一個(gè)準(zhǔn)確的年齡界點(diǎn)，不僅在兒童個(gè)人信息問題上存在挑戰(zhàn)，在民法、刑法以及行政法等多個(gè)領(lǐng)域也同樣遭遇困境。個(gè)人信息保護(hù)中“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)問題上的失范現(xiàn)象，很大程度上源自于法律上設(shè)定一個(gè)年齡標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在局限性。其中一個(gè)明顯的缺陷是，統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)難以應(yīng)對(duì)兒童個(gè)體的現(xiàn)實(shí)差異。同一年齡的兒童在實(shí)際同意能力上有所不同，“一刀切”的年齡標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法兼顧到此種個(gè)體差異而會(huì)損及其中一方的利益。正如學(xué)者所批評(píng)的那樣，以年齡作為判斷標(biāo)準(zhǔn)使得一部分兒童處于適合的地位，卻將另一部分兒童置于不適合的地位，從而導(dǎo)致兩個(gè)不利結(jié)果：要么抑制某些早熟兒童獲取新的信息和知識(shí)，要么會(huì)使某些晚熟的兒童接觸到與其智力水平不相適應(yīng)的信息。See Susan Stodolsky, “Age Related Changes in the Individual Childhood and Adolescence”, , Vol.57, No.4,1981. 同時(shí)，統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)也難以妥善處理法律適用中的“臨界”現(xiàn)象。對(duì)差一個(gè)月甚至幾天不到法定年齡的兒童而言，其實(shí)際同意能力與達(dá)到法定年齡者并不存在明顯差別；倘若一概基于法定年齡標(biāo)準(zhǔn)判定其有無(wú)同意能力，就使得該兒童與其他在年齡上相差無(wú)幾的人被置于完全不同的法律境地，結(jié)果上有失公平。

此外，統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)也不利于兒童自主決定權(quán)的行使和交易相對(duì)人合理信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。兒童個(gè)人信息是一種動(dòng)態(tài)保護(hù)過程，這加劇了對(duì)兒童“賦權(quán)”和“保護(hù)”之間的沖突。如果賦權(quán)性規(guī)定過多，會(huì)導(dǎo)致對(duì)兒童的保護(hù)不力；如果保護(hù)性規(guī)定過多，則可能限制兒童的自我決策權(quán)等賦權(quán)性利益。那么，當(dāng)兒童個(gè)人信息保護(hù)年齡設(shè)定過高、執(zhí)行過嚴(yán)時(shí)，事事均須獲得監(jiān)護(hù)人的同意，不僅限制兒童對(duì)其個(gè)人信息的自主決定權(quán)，客觀上也會(huì)不當(dāng)限制兒童信息處理者對(duì)信息資源的有效利用，從而影響兒童在線行為和機(jī)會(huì)的獲得。See Milda Macenaite, “From Universal Towards Child-Specific Protection of the Right to Privacy Online: Dilemmas in the EU General Data Protection Regulation”, , Vol.19, No.5,2017, p.772. 同時(shí)，從交易(尤其是網(wǎng)絡(luò)交易)的角度看，處理兒童個(gè)人信息時(shí)須經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意的法律要求，也使得信息處理者與未滿法定年齡的兒童信息主體簽訂的合同或?qū)ζ渥鞒龅囊馑急硎敬嬖诒浑S時(shí)撤銷的風(fēng)險(xiǎn)，相對(duì)人的合理信賴?yán)鏌o(wú)法獲得充分保障。

個(gè)人信息保護(hù)法中一旦設(shè)定了統(tǒng)一的“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)，則表明兒童只要滿足法律規(guī)定的年齡要求，就被視為有能力理解、判斷相關(guān)信息的處理風(fēng)險(xiǎn)和作出有效的同意決定。然而，此種法律上的“應(yīng)然性”要求并非能夠完全轉(zhuǎn)化為社會(huì)的“實(shí)然性”需要。通過數(shù)字化年齡界定兒童的能力也只是通過一種“決斷”的方式進(jìn)行的人為設(shè)定，此種設(shè)定并不一定符合個(gè)案中的特殊情形。為了決定一個(gè)孩子是否具備同意能力，信息控制者仍須基于個(gè)案(兒童的年齡、數(shù)據(jù)處理目的、涉及的個(gè)人數(shù)據(jù)類型等)，考慮兒童的最大利益保護(hù)、道德和心理發(fā)展水平及其理解同意后果和評(píng)估具體情形的能力。See Dorde Krivokapic, , ’ , Annals Fac. L. Belgrade Int’l Ed, 2016, p.774. 據(jù)此，立法者需要重新審視這一制度，在遵循統(tǒng)一“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的原則下，通過例外性規(guī)范的適用增強(qiáng)其現(xiàn)實(shí)適應(yīng)力。

(三)局限性克服：例外性規(guī)范的適用

考慮到統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)的局限性，不少國(guó)家的立法在確立個(gè)人信息保護(hù)中“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，往往設(shè)定多元化的例外性規(guī)范，允許司法機(jī)關(guān)結(jié)合兒童的心智水平、個(gè)人信息的處理目的及風(fēng)險(xiǎn)等因素綜合判斷其給出同意的效力。例如，《歐盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》規(guī)定了16歲的統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)允許其成員國(guó)在不低于13歲的前提下根據(jù)各自的國(guó)情制定年齡政策；但從后期發(fā)展來看，僅有個(gè)別成員國(guó)(如西班牙、匈牙利和荷蘭)在其數(shù)據(jù)保護(hù)法中規(guī)定了兒童同意的確切年齡，多數(shù)成員國(guó)仍依賴于個(gè)別化的兒童標(biāo)準(zhǔn)，倡導(dǎo)個(gè)人數(shù)據(jù)控制者執(zhí)行主觀、情景性而非單一適用的能力測(cè)試See Dorde Krivokapic, , ’ , Annals Fac. L. Belgrade Int’l Ed, 2016, p.773. ?；诶庑砸?guī)范的“兒童同意”年齡政策更為開放和靈活，從而在不違背統(tǒng)一年齡條款的前提下能夠更好地應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)問題。在相關(guān)例外性規(guī)范樣本中，以德國(guó)為代表的部分歐盟成員國(guó)執(zhí)行的“成熟年齡”規(guī)則以及美國(guó)基于場(chǎng)景理論設(shè)定的“浮動(dòng)比例尺”規(guī)則，殊值得我國(guó)借鑒。

其一，基于成熟年齡規(guī)則認(rèn)定兒童同意的效力。2016年《歐盟通用數(shù)據(jù)條例》頒布后，第29條工作組進(jìn)一步建議：當(dāng)一個(gè)兒童足夠成熟到可以做出自己的決定時(shí)，處理其數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者必須確保獲得兒童本人和其代理人的許可。這一建議中包含了一個(gè)兒童同意的“成熟”標(biāo)準(zhǔn)，而給出該種標(biāo)準(zhǔn)的導(dǎo)因在于：條例第8(1)條規(guī)定的16歲標(biāo)準(zhǔn)仍然過高，與大量關(guān)于兒童在線行為的研究結(jié)論相背離；條例沒有進(jìn)一步區(qū)分低齡和高齡兒童的差異，實(shí)際上禁止16歲以下兒童積極參與互聯(lián)網(wǎng)上的部分活動(dòng)，然而，盡管存在數(shù)據(jù)保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)，大多數(shù)活動(dòng)仍是促進(jìn)交流和參與的有價(jià)值的手段。See Dorde Krivokapic, , ’ , Annals Fac. L. Belgrade Int’l Ed, 2016, pp.209-210. 據(jù)此，以德國(guó)為代表的一些成員國(guó)并沒有規(guī)定兒童同意的確切年齡界限，而是強(qiáng)調(diào)兒童成熟的重要性和手頭數(shù)據(jù)處理的復(fù)雜性，并沿襲本國(guó)既有司法實(shí)踐中的“成熟年齡”規(guī)則來認(rèn)定兒童對(duì)其個(gè)人信息處理作出同意的效力，也即，如果一個(gè)不滿16歲法定年齡要求的兒童個(gè)體實(shí)際上能夠完全理解對(duì)其個(gè)人信息處理的后果，其作出的同意決定視為有效。例如，某14歲男孩將自己的姓名、電子郵箱、家庭住址等個(gè)人信息發(fā)送給學(xué)校組織聚會(huì)活動(dòng)之用時(shí)，由于他能夠充分理解收集這些個(gè)人信息的目的和后果，其作出的同意有效。在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，一部分監(jiān)護(hù)人作出同意時(shí)不一定能遵循兒童“最大利益保護(hù)”原則，一部分監(jiān)護(hù)人受限于對(duì)信息科技的認(rèn)識(shí)水平而不能充分理解其給兒童帶來的積極作用，成熟年齡規(guī)則的彈性適用則有助于克服監(jiān)護(hù)人制度的局限性，促進(jìn)兒童參與自我保護(hù)，支持他們通過邊做邊學(xué)來應(yīng)對(duì)和適應(yīng)新的情況。See Milda Macenaite, “From Universal Towards Child-specific Protection of the Right to Privacy Online: Dilemmas in the EU General Data Protection Regulation,” , Vol.19, No.5,2017, p.773. 同時(shí)，基于此種彈性的“成熟年齡”規(guī)則，法官在個(gè)案中得以權(quán)衡經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的相關(guān)價(jià)值來認(rèn)定兒童是否成熟到可以做出自己的同意決定，從而使得靜態(tài)的法律文本在不斷變遷的社會(huì)生活中保持良好的適應(yīng)性與生命力。

其二，基于不同的“場(chǎng)景”判定兒童同意的效力。為了克服統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)的僵化性，理論上主張將“場(chǎng)景”理論擴(kuò)張適用于兒童，通過在不同場(chǎng)景中的特別設(shè)計(jì)來保護(hù)其隱私利益，并以是否符合場(chǎng)景中的公正來衡量和預(yù)判產(chǎn)品設(shè)計(jì)是否保護(hù)隱私。例如，在判斷兒童是否理解個(gè)人信息處理的風(fēng)險(xiǎn)程度時(shí)，要求結(jié)合處理的規(guī)模、方式以及風(fēng)險(xiǎn)高低等具體場(chǎng)景作出判斷。一般而言，數(shù)據(jù)處理規(guī)模越大越容易引發(fā)隱私風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)高低又與使用場(chǎng)景有關(guān)：與外部站點(diǎn)的數(shù)據(jù)交換會(huì)增加數(shù)據(jù)整合的風(fēng)險(xiǎn)，未與互聯(lián)網(wǎng)相連的內(nèi)部數(shù)據(jù)整合風(fēng)險(xiǎn)則較低；風(fēng)險(xiǎn)高低的判斷也需要考慮實(shí)際損害后果的嚴(yán)重程度，如敏感信息(特定疾病、藥品濫用、意外懷孕、酗酒等)引發(fā)的后果較之更為嚴(yán)重。

“場(chǎng)景”理論作為一種富有包容力的理想模式，在“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)局限克服上具有現(xiàn)實(shí)有效性。美國(guó)《兒童在線保護(hù)法》(COPPA)規(guī)定的“浮動(dòng)比例尺(sliding scale)”規(guī)則即采行了“場(chǎng)景”理論的基本理念。這一規(guī)則要求根據(jù)信息的使用目的來調(diào)整監(jiān)護(hù)人同意的嚴(yán)格程度，如果收集的兒童個(gè)人信息僅供網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者內(nèi)部使用，不需要征得家長(zhǎng)的同意；反之，如果網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者將兒童個(gè)人信息用作商用目的，同意的標(biāo)準(zhǔn)將更為嚴(yán)格。申言之，當(dāng)服務(wù)出于內(nèi)部目的使用兒童數(shù)據(jù)時(shí)，允許采用較為寬松的同意機(jī)制，例如，僅向家長(zhǎng)發(fā)送電子郵件并在收到其回復(fù)后予以確認(rèn)；但如果服務(wù)是向第三方披露個(gè)人數(shù)據(jù)并使得兒童信息被公開的高風(fēng)險(xiǎn)服務(wù)，則必須遵守更為嚴(yán)格的同意機(jī)制，父母須通過郵寄、傳真或掃描等更正式的方式填寫和返回同意表、提供信用卡號(hào)碼、通過電話或視頻會(huì)議聯(lián)系服務(wù)提供商及核實(shí)身份。See Milda Macenaite, “From Universal Towards Child-specific Protection of the Right to Privacy Online: Dilemmas in the EU General Data Protection Regulation”, , Vol.19, No.5,2017, p.772. 事實(shí)上，2011年歐盟數(shù)據(jù)工作小組第29條也一度提出了“浮動(dòng)比例尺”方案，建議根據(jù)被處理個(gè)人信息的類型、處理目的以及最終風(fēng)險(xiǎn)等多種因素來判定兒童作出同意是否有效?！案?dòng)比例尺”規(guī)則作為基于不同“場(chǎng)景”的設(shè)計(jì)方案之一，其彈性的適用特點(diǎn)有助于緩解統(tǒng)一“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的僵化性。

四、我國(guó)個(gè)人信息處理中“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定

(一)制度現(xiàn)狀

2019年《規(guī)定》出臺(tái)之前，我國(guó)尚未針對(duì)兒童個(gè)人信息保護(hù)作出系統(tǒng)的專門性立法，一定意義上，該規(guī)定成為當(dāng)前我國(guó)產(chǎn)業(yè)合規(guī)的重要指導(dǎo)文件。然而，《規(guī)定》采行的年齡標(biāo)準(zhǔn)與其他法律文件之間存在一定沖突，理論根據(jù)也不甚明確。一方面，《規(guī)定》不僅與作為基本法的《民法總則》所確立的18歲成年年齡標(biāo)準(zhǔn)不同，與在審中的《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》(下稱《條例》)的年齡立場(chǎng)也存在沖突?！稐l例》并未給出一個(gè)明確的兒童年齡標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)一般解釋原則可推定其仍遵循18歲的成年標(biāo)準(zhǔn)。由于《條例》在法律位階上高于《規(guī)定》，如果它在未來正式頒行時(shí)保持現(xiàn)有兒童年齡標(biāo)準(zhǔn)不變，《規(guī)定》將在這一問題上與之發(fā)生適用沖突而不得不作出調(diào)整。另一方面，它與處于相類位階的規(guī)范、指南等關(guān)于兒童年齡的規(guī)定也不盡協(xié)調(diào)，例如，《規(guī)定》第2條所稱兒童是指“不滿”14周歲的未成年人；2017年國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)指南《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》則將“14歲以下”兒童納入個(gè)人敏感信息主體的范圍(3.2)，收集時(shí)須經(jīng)明示同意(5.5)。二者表面上均將14歲作為年齡界點(diǎn)，實(shí)則存在差異：前者不包含14歲本數(shù)，后者則包含14歲本數(shù)在內(nèi)。這些法律標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一引發(fā)了司法適用上的混淆。

此外，法律確定的“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐操作中難以被嚴(yán)格遵循。企業(yè)在獲取兒童同意時(shí)往往面臨兩個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)：一是未成年人簽署合同原本就有可能被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)；二是監(jiān)管和行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)。為了規(guī)避合同效力風(fēng)險(xiǎn)以及監(jiān)管政策，即便當(dāng)前《規(guī)定》中已經(jīng)確立了14歲年齡標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)往往也會(huì)視自身業(yè)務(wù)的需求而執(zhí)行更為嚴(yán)苛的18歲成年標(biāo)準(zhǔn)。例如在金融業(yè)務(wù)中，由于向未成年人開放某些金融業(yè)務(wù)可能影響其牌照的繼續(xù)，在處理不滿18歲未成年人信息時(shí)即會(huì)要求取得其監(jiān)護(hù)人同意。兒童并非金融業(yè)務(wù)的目標(biāo)人群，采行更高的成年年齡標(biāo)準(zhǔn)并不會(huì)影響其利益，但諸如騰訊公司之類數(shù)據(jù)公司的客戶群中包含了大批量的兒童主體，面對(duì)這一問題時(shí)會(huì)更為糾結(jié)。以2020年3月生效的《微信隱私保護(hù)指引》為例，出于合規(guī)的目的，其于第8節(jié)“未成年人保護(hù)”中的規(guī)定：若是18周歲以下的未成年人，在使用微信服務(wù)前應(yīng)事先取得家長(zhǎng)或法定監(jiān)護(hù)人的書面同意；特別地，兒童及其監(jiān)護(hù)人在為14周歲以下的兒童完成賬號(hào)注冊(cè)前，還應(yīng)仔細(xì)閱讀騰訊公司專門制定的《兒童隱私保護(hù)聲明》，只有在取得監(jiān)護(hù)人對(duì)《兒童隱私保護(hù)聲明》的同意后，14周歲以下的兒童方可使用相關(guān)微信產(chǎn)品、服務(wù)或向其提供信息。顯然，該指引試圖回應(yīng)《規(guī)定》提出的14歲年齡要求，但又沒有完全恪守這一標(biāo)準(zhǔn)：它在提供業(yè)務(wù)服務(wù)時(shí)遵循民法的18歲成年標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)要求14歲以下兒童應(yīng)事先就《兒童隱私保護(hù)聲明》取得監(jiān)護(hù)人同意，實(shí)際上提供了年齡審查模式。此種方案呈現(xiàn)出一定的妥協(xié)性，本意在于迎合不同法律文件的要求以降低合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，但因此導(dǎo)致了適用上的模糊性。

(二)構(gòu)建建議

1. 確立合乎本國(guó)國(guó)情的統(tǒng)一“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)

法律上確立何種具體的“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)有其理論基礎(chǔ)上的正當(dāng)性考慮。作為我國(guó)主要產(chǎn)業(yè)合規(guī)根據(jù)的《規(guī)定》，其所確立的14歲年齡標(biāo)準(zhǔn)有無(wú)充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)？可結(jié)合前述同意能力與行為能力關(guān)系理論作出檢驗(yàn)。一方面，我國(guó)民法長(zhǎng)期以來基于行為能力理論構(gòu)建兒童年齡標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中也往往根據(jù)行為能力之有無(wú)來認(rèn)定兒童作出同意是否有效，因此，立法者確立個(gè)人信息保護(hù)中“兒童同意”的年齡標(biāo)準(zhǔn)時(shí)難以完全擺脫行為能力理論的影響。另一方面，由于《規(guī)定》確立的14歲標(biāo)準(zhǔn)與民法的18歲成年標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了背離，需要在行為能力理論的基礎(chǔ)上繼續(xù)檢討：它是否受到了同意能力理論的影響？如前論述，“兒童同意”的年齡標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上仍是“兒童同意”能力問題，立法者根據(jù)兒童的同意能力考慮監(jiān)護(hù)人介入的年齡界點(diǎn)，這一年齡界點(diǎn)反過來又為判定兒童作出同意是否有效提供了方便可行的統(tǒng)一法律尺度。從前文研究可知，“同意能力”與“行為能力”發(fā)生背離有其理論上的根據(jù)，從而促生了較之民法成年年齡更低的“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《規(guī)定》確立不同于民法成年年齡的14歲年齡標(biāo)準(zhǔn)，亦能從行為能力和同意能力的區(qū)分理論中獲得正當(dāng)性來源，也即“兒童同意”的年齡并非必然相同于、實(shí)際上可低于民法的成年年齡標(biāo)準(zhǔn)。

盡管如此，“兒童同意”的年齡標(biāo)準(zhǔn)并非越低越好。與刑法上降低責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)以更充分保護(hù)受害人的意旨不同，個(gè)人信息處理中設(shè)定“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的主要目的仍在于保護(hù)兒童這一特殊主體，避免其因認(rèn)識(shí)能力欠缺而對(duì)自己個(gè)人信息的處理作出錯(cuò)誤的“同意”決定。若是設(shè)定過低的年齡標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果上為違規(guī)處理兒童個(gè)人信息的行為大開方便之門，從而與特別保護(hù)兒童的目的相違背。就《規(guī)定》而言，這一文件的法律效力位階較低，其所提供的14歲年齡標(biāo)準(zhǔn)與作為其上位法的民法及《條例》不甚一致，域外代表立法中也未有相關(guān)參照性法源，一定程度上既缺乏理論支撐又脫離既有立法框架，從現(xiàn)實(shí)來看也偏離社會(huì)習(xí)慣和民眾期待。結(jié)合本國(guó)法傳統(tǒng)及域外法經(jīng)驗(yàn)，本文認(rèn)為，將“兒童同意”的年齡標(biāo)準(zhǔn)確定為16歲，更符合本國(guó)法律傳統(tǒng)和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，且順應(yīng)國(guó)際立法的發(fā)展趨勢(shì)。其原因主要體現(xiàn)為兩個(gè)方面：

一是，在我國(guó)，16歲的兒童年齡標(biāo)準(zhǔn)已被不同位階的多個(gè)立法所認(rèn)可，它們包括但不限于：(1)《民法通則》第11條在18歲成年年齡標(biāo)準(zhǔn)之外確立了“視為成年”的16歲年齡標(biāo)準(zhǔn)，其后《民法總則》第18條及《民法典》第18條均承襲了這一做法；(2)根據(jù)《勞動(dòng)法》的規(guī)定，16周歲以上未成年人依法享有勞動(dòng)權(quán)，有權(quán)參與社會(huì)勞動(dòng)并取得報(bào)酬；(3)我國(guó)義務(wù)教育法將6～16歲規(guī)定為法定義務(wù)教育期；(4)根據(jù)首個(gè)個(gè)人信息保護(hù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》(2013)5.2.7規(guī)定，不得直接向“未滿16周歲”的未成年人等限制民事行為能力或無(wú)行為能力人收集個(gè)人敏感信息。顯然，我國(guó)司法實(shí)踐及社會(huì)生活中對(duì)16歲的“成熟”年齡標(biāo)準(zhǔn)業(yè)已形成較為普遍的認(rèn)知，將16歲作為個(gè)人信息保護(hù)中“兒童同意”的年齡標(biāo)準(zhǔn)，與本國(guó)的立法傳統(tǒng)及法律實(shí)踐相得益彰。

二是，域外代表性立法例以16歲“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)為多見?！稓W盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第8條明確將16歲設(shè)定為“兒童同意”的年齡界點(diǎn)，且大多數(shù)成員國(guó)對(duì)此予以認(rèn)可，譬如，將16歲作為兒童同意年齡標(biāo)準(zhǔn)的立場(chǎng)為德國(guó)和英國(guó)的司法實(shí)踐所廣為接受。美國(guó)雖在1998年《兒童在線隱私保護(hù)法》(COPPA)設(shè)定了13歲的年齡標(biāo)準(zhǔn)，但因13～18歲這一年齡階段的兒童在社交媒體上過度暴露自己的隱私信息，放棄對(duì)其保護(hù)有失合理，See Boyd D., ’ : - , New Haven, CT: Yale University Press, 2014. 后期的立法政策中不斷予以調(diào)整，作為其成果之一，2018年《兒童反追蹤法案》中將受保護(hù)兒童年齡調(diào)整為以16歲為年齡上限。此種背景下，我國(guó)采行16歲的“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)，不僅在本國(guó)具有相當(dāng)?shù)闹贫茸郧⑿?，亦有利于在跨境?shù)據(jù)流動(dòng)等法律政策上與國(guó)際接軌，降低產(chǎn)業(yè)合規(guī)中的越界風(fēng)險(xiǎn)。

2.通過例外性規(guī)范增強(qiáng)統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)適應(yīng)力

考慮到統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)的局限性，我國(guó)在遵循16歲“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的一般前提下，應(yīng)注重借鑒比較法上關(guān)于例外性規(guī)范的法律經(jīng)驗(yàn)。從前文來看，這些例外性規(guī)范在運(yùn)行機(jī)理上各有特色，從不同層面上提供了彈性認(rèn)定“兒童同意”效力的具體方法，對(duì)其借鑒有助于增進(jìn)例外性規(guī)范的確定性和可執(zhí)行性。一方面，吸納以歐盟多數(shù)成員國(guó)的司法實(shí)踐為代表的“成熟年齡”原則，若一個(gè)不滿16歲的兒童能夠完全理解對(duì)特定個(gè)人信息處理的后果，其作出的同意可認(rèn)定為有效。我國(guó)個(gè)人信息處理中的兒童同意年齡標(biāo)準(zhǔn)并未采行民法的“三分法”(即以18歲和8歲為界點(diǎn)將自然人區(qū)分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人)，采行“成熟年齡規(guī)則”有利于克服不能兼顧兒童同意能力差異的局限性。另一方面，將“場(chǎng)景”理論作為更廣泛意義上的問題應(yīng)對(duì)策略，若是窮盡所有的法律措施后仍然存在認(rèn)定上的瑕疵，可進(jìn)而結(jié)合兒童個(gè)人信息的處理目的、重要程度、風(fēng)險(xiǎn)以及最大利益保護(hù)原則等多重因素來判定該兒童作出的同意是否有效。例如，12歲的學(xué)生雖然不滿足法定同意的年齡要求，但如果其同意個(gè)人信息處理是為了獲取學(xué)校提供學(xué)習(xí)通中的電子資源，符合其重要的教育利益，處理風(fēng)險(xiǎn)也不高，應(yīng)承認(rèn)其作出同意的效力。相關(guān)例外性規(guī)范的適用，使得個(gè)人信息處理過程中不因兒童未滿法定年齡即斷然否認(rèn)其作出同意的效力，從而在最大限度上兼顧兒童的信息決定權(quán)和行為自由，也利于維護(hù)交易秩序的安全性。

同時(shí)，對(duì)新生法律問題的回應(yīng)不可能游離于本國(guó)固有的法律體系，更勿論兒童同意原本就與法律行為存在密切關(guān)聯(lián)，因此在認(rèn)定個(gè)人信息處理中“兒童同意”能力時(shí)仍可援引既有法律中的合理規(guī)則，吸納司法實(shí)踐中相關(guān)兒童法律行為的已有審判經(jīng)驗(yàn)。譬如，考慮到兒童問題的復(fù)雜性和差異性，我國(guó)民法允許在兒童年齡統(tǒng)一原則之外的例外適用，規(guī)定限制民事行為能力人實(shí)施的“純獲利益”的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效；與之相應(yīng)，限制民事行為能力的未成年人進(jìn)行的民事活動(dòng)是否與其年齡、智力狀況相適應(yīng)，司法實(shí)踐中又會(huì)從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否解釋其行為、預(yù)見相應(yīng)的行為后果以及行為標(biāo)的的數(shù)額等方面認(rèn)定?；诖朔N彈性做法，對(duì)于符合兒童正常同意能力的個(gè)人信息處理行為，例如通過微信查閱學(xué)校布置作業(yè)、在線使用學(xué)習(xí)通、通過社交媒體與同學(xué)進(jìn)行信息互換等行為，可以據(jù)情放寬年齡標(biāo)準(zhǔn)的適用；但對(duì)于明顯超出兒童正常同意能力的信息處理行為，尤其是涉及重大財(cái)產(chǎn)或人身安全利益的情形(如涉及較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的處分行為)，則應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行法定的年齡標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié) 論

“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)是法律上針對(duì)兒童信息主體提供專門保護(hù)的一項(xiàng)核心決策，而劃定一個(gè)年齡界限的目的在于為判定兒童作出同意是否有效提供統(tǒng)一的尺度和標(biāo)準(zhǔn)?！皟和狻庇秩Q于兒童的同意能力，對(duì)其性質(zhì)的探討關(guān)乎設(shè)定一個(gè)年齡標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性。我國(guó)相關(guān)法律文件中的“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)存在規(guī)定上的沖突，為了設(shè)定一個(gè)合理的“兒童同意”年齡界點(diǎn)，需要對(duì)其正當(dāng)性基礎(chǔ)作出解釋。同意能力與行為能力存在密切的聯(lián)系，但又因二者對(duì)意思能力的要求不同而發(fā)生分離，此種區(qū)分論有助于合理解釋“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)與民法成年年齡的分離現(xiàn)象，并為個(gè)人信息處理中低齡標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定提供理論根據(jù)。

同時(shí)，年齡政策有其特別性和復(fù)雜性，個(gè)人信息處理中“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化符合法律的內(nèi)在要求，但也存在明顯的局限性，既難以應(yīng)對(duì)兒童個(gè)體的現(xiàn)實(shí)差異，也不利于兒童自主決定權(quán)行使和交易相對(duì)人合理信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。因此，需要從兩個(gè)方面入手建構(gòu)我國(guó)的“兒童同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)：一方面，基于本國(guó)的法律傳統(tǒng)和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，并順應(yīng)國(guó)際立法發(fā)展趨勢(shì)，設(shè)定16歲的統(tǒng)一“兒童同意”年齡界點(diǎn)；另一方面，借鑒比較法上的立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，通過“成熟年齡規(guī)則”、結(jié)合具體“場(chǎng)景”判定等更具彈性的例外性規(guī)范來增強(qiáng)統(tǒng)一年齡標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)適應(yīng)力。