楊鴻　張偉隆

[摘 要] 外國刑法理論對我國刑法學(xué)有著重要的借鑒意義，因此，在進行刑法理論教學(xué)時應(yīng)當(dāng)注重比較教學(xué)方法。在進行外國刑法理論的比較教學(xué)時，首先，應(yīng)當(dāng)進行比較原理的教學(xué)，包括比較的目的、前提與背景等;其次，展開具體外國刑法理論的背景及內(nèi)容介紹，同時分析該外國刑法理論對我國的意義及在我國的適用問題;最后，進一步探討如何對外國刑法理論進行推進與優(yōu)化，也即在借鑒外國刑法理論的同時結(jié)合我國的實際情況對其進行一定的理論創(chuàng)新。

[關(guān)鍵詞] 刑法理論;教學(xué)方法;比較教學(xué)

[作者簡介] 楊 鴻（1963—），男，重慶人，法學(xué)博士，中山大學(xué)法學(xué)院教授，主要從事刑法學(xué)研究;張偉?。?997—），男，廣東汕頭人，中山大學(xué)法學(xué)院2019級刑法專業(yè)碩士研究生，研究方向為刑法學(xué)。

[中圖分類號] G642? ? [文獻標(biāo)識碼] A? ?[文章編號] 1674-9324（2021）40-0022-04? ? ?[收稿日期] 2021-03-15

在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，我國刑法理論一直在借鑒與學(xué)習(xí)外國刑法學(xué)理論。中華人民共和國成立后的三四十年間我國刑法學(xué)體系基本上是以蘇聯(lián)模式來構(gòu)建的，從20世紀(jì)80至90年代開始，蘇聯(lián)刑法理論因意識形態(tài)過于強烈而遭受批判，于是德日刑法理論被介紹與引進，成為目前我國刑法學(xué)的主要借鑒對象。從這個角度來看，不考察與學(xué)習(xí)外國刑法理論，就難以真正深入理解我國的刑法學(xué)。更進一步講，所有的外國刑法學(xué)知識或多或少具有某種本國性：它或者為本國語境中相似的問題提供一定的啟示、經(jīng)驗或教訓(xùn)，或者構(gòu)成認(rèn)識自身的一面鏡子[1]。因此，在進行刑法理論教學(xué)時，介紹與分析外國刑法理論的比較教學(xué)方法就顯得十分重要。通過比較教學(xué)，學(xué)生可以更加深入地理解我國的刑法理論，從而能夠更加適當(dāng)?shù)剡\用刑法理論解決實踐問題。

一、刑法理論的比較原理教學(xué)

比較方法是刑法學(xué)研究經(jīng)常采用的一種重要的方法論，它并不是有些人理解的那樣僅僅是圍繞外國刑法理論展開，而是有其特定的目的，并且在比較的過程中還要考慮到比較的前提及背景等問題。在進行具體刑法理論的比較教學(xué)之前，有必要從宏觀的角度進行這些比較原理的教學(xué)，以達提綱挈領(lǐng)之效。刑法理論的比較原理教學(xué)主要包括以下內(nèi)容。

第一，明確比較的目的。比較法的方法應(yīng)當(dāng)是比較不同法律制度客觀存在的異同點，其目的在于通過了解外國法律制度更正確地認(rèn)識本國的法律制度，而不是移植外國法律[2]。也就是說，以比較的方法學(xué)習(xí)外國刑法理論，最終的落腳點還是在我國刑法理論，其目的在于更加深刻地認(rèn)識我國的刑法理論，思考我國刑法理論是否需要補充與完善。如果僅僅是理解、分析外國刑法理論而沒有回歸到我國刑法理論，那么這種比較實際上沒有太大的價值與意義。不少學(xué)生在論文寫作時以大量篇幅介紹外國刑法理論，卻沒有將其與我國刑法學(xué)相關(guān)聯(lián)，這實際上是對比較目的的錯誤認(rèn)識，需要通過比較原理的教學(xué)予以糾偏。

第二，理解比較的前提。刑法理論是為解決實際問題而發(fā)展出來的，如果我國不存在類似的實際問題，那么這樣的刑法理論對我國來說也幾乎沒有意義。因此，在進行刑法理論的比較之前，應(yīng)當(dāng)考慮我國是否存在該刑法理論所針對的實際問題，這是進行比較的前提。如果不存在這樣的前提而仍舊以比較方法展開研究，實際上就是將“假問題”作為了研究對象。刑法學(xué)的本體是解釋學(xué)，解釋的對象是刑法規(guī)范，刑法實行罪刑法定原則。因此，當(dāng)刑法沒有規(guī)定某項制度時，研究者就該項制度提出的問題，基本上是假問題。例如，我國刑法沒有規(guī)定加重處罰制度，減輕處罰也不同于德國、日本的減輕處罰，因而并不存在真正意義的處斷刑，在這樣的情況下，提出如何修正法定刑、如何確定處斷刑，就是一個假問題[3]。刑法理論的比較研究要警惕提出和研究這類假問題。

第三，了解比較的背景。由于不同國家有著不同的國情，外國的刑法理論時常不能直接在我國適用，甚至?xí)a(chǎn)生事與愿違的效果，因此，在刑法理論的比較研究中應(yīng)當(dāng)特別考慮比較的背景。例如，由于語言文字的不同，經(jīng)翻譯的法律術(shù)語可能沒辦法完全反映它的本意;由于文化傳統(tǒng)的不同，有些刑事措施不適合在我國適用;由于刑事治理理念的不同，許多在外國的刑事違法行為在我國只是行政違法。因此，外國刑法理論不能直接在我國簡單套用，而需要考慮到比較背景的不同。

二、外國刑法理論的介紹與分析

在刑法理論的比較原理教學(xué)之后，就要進入刑法理論比較教學(xué)的主體部分，對具體外國刑法理論的教學(xué)?，F(xiàn)在我們討論的許多刑法理論實際上都是從德國和日本引進的，教師有必要追根溯源地介紹這些理論的產(chǎn)生背景、緣由和作用，通過這種方式學(xué)生才能真正理解這些外國刑法理論的內(nèi)涵。在此之后，教師需要分析這些理論所要解決的問題在中國是否同樣存在，即這些理論對解決中國問題是否具有實際意義，以此向?qū)W生展示一次有效比較的前提。下文以刑法中的期待可能性理論為例來說明比較教學(xué)的內(nèi)容。

期待可能性理論是產(chǎn)生于德國的一個具有深遠影響的刑法理論，而要介紹這個理論，就不得不提及1896年發(fā)生在德國的“癖馬案”，其基本案情是被告人受雇駕駛雙輪馬車，其中一匹馬有用馬尾纏繞韁繩的癖性，于是被告人要求雇主更換馬匹，但雇主非但不答應(yīng)，反而以解雇相威脅，被告人不得不繼續(xù)駕駛該馬，一日，這匹馬癖性發(fā)作，撞傷行人。檢察官對被告人以過失傷害罪提起公訴，一審法院判決被告人無罪。案件上訴至帝國法院，法院維持原判，其判決理由是：確定被告人之違反義務(wù)過失責(zé)任，不能僅憑被告曾認(rèn)識駕馭癖馬可能傷及行人，而同時必須考慮能否期待被告不顧自己失去職業(yè)而拒絕駕馭癖馬。此種期待，對于本案中的被告人來說事實上是不可能的，因此本案被告人不能承擔(dān)過失傷害行人的責(zé)任[4]。通過“癖馬案”的判決，德國刑法學(xué)者開始反思以往的心理責(zé)任論，也即行為人只要具有責(zé)任能力并對不法事實有故意或過失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的責(zé)任理論，轉(zhuǎn)而開始意識到在特定情形下不能期待行為人選擇做出適法行為，就不應(yīng)歸責(zé)于行為人，由此而發(fā)展出了以期待可能性理論為中心的規(guī)范責(zé)任論?？梢?，只有了解了期待可能性理論的產(chǎn)生背景，才能明白期待可能性理論對整個刑法體系具有何種影響、做出了哪些完善和推進，學(xué)生才能領(lǐng)悟到為何在規(guī)范責(zé)任論下責(zé)任的本質(zhì)不再是心理事實要素，而是在應(yīng)當(dāng)而且能夠采取適法行為的態(tài)度的情況下，仍然違反法的期待而實施不法行為。