郝志雯

摘要：2019年國(guó)務(wù)院新聞辦公室《為人民謀幸福：新中國(guó)人權(quán)事業(yè)發(fā)展70年》白皮書重視保障特定群體權(quán)利，有效保障少數(shù)民族參與國(guó)家事務(wù)管理的權(quán)利，尤其是跨界民族（跨境民族、跨國(guó)民族）特色村鎮(zhèn)保護(hù)與發(fā)展，文化遺產(chǎn)、文物古跡維護(hù)與傳承，降低犯罪率。

關(guān)鍵詞：少數(shù)民族;犯罪;預(yù)防與控制

中圖分類號(hào)：D631 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ?文章編號(hào)：1003-2177（2021）15-0006-02

1比較法視野研究國(guó)內(nèi)外少數(shù)人群或少數(shù)民族、種族

1.1聯(lián)合國(guó)通過(guò)的規(guī)定

消除種族歧視委員會(huì)一般性建議第18號(hào)規(guī)定建立國(guó)際法庭起訴危害人類罪。包括具體于危害人類罪行以及不道德行為國(guó)際法庭在緊急情況下享有普遍管轄權(quán)。這一普遍管轄原則表達(dá)了聯(lián)合國(guó)打擊并反對(duì)種族歧視的決心。

消除種族歧視委員會(huì)一般性建議第31號(hào)規(guī)定在刑事司法系統(tǒng)的司法和運(yùn)作中預(yù)防種族歧視。該條增加的背景之一是許多國(guó)家采取的安保政策和反恐措施，導(dǎo)致了反阿拉伯和反穆斯林情緒的出現(xiàn)，以及反猶太人情緒出現(xiàn)。如何有效預(yù)防國(guó)家法律體制上對(duì)于種族歧視的規(guī)定，統(tǒng)一國(guó)際容忍種族歧視的最低限度，尤其是瀕危和少數(shù)人群的保留和繼承，是人類歷史進(jìn)步和多元一體發(fā)展的重要問(wèn)題。

1.2西方人權(quán)價(jià)值觀探討

德國(guó)弗萊堡大學(xué)的漢斯·C·岡瑟教授認(rèn)為，歐洲現(xiàn)在所面臨的更多是由于大規(guī)模移民所產(chǎn)生的少數(shù)人權(quán)利問(wèn)題，區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的少數(shù)人權(quán)利。大規(guī)模移民產(chǎn)生的原因有內(nèi)戰(zhàn)、饑荒等，是歷史上反對(duì)國(guó)家分裂和爭(zhēng)取民族獨(dú)立的遺留，也是現(xiàn)代全球化跨國(guó)公司增多導(dǎo)致資源競(jìng)爭(zhēng)壓力增強(qiáng)的必然。

奧中友好協(xié)會(huì)常務(wù)副主席格爾德·卡明斯基認(rèn)為，中西歷史文化淵源不同和社會(huì)制度不同，形成了不同人權(quán)觀念，盡管如此仍應(yīng)求同存異，保持促進(jìn)和保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)人人充分享有人權(quán)的目標(biāo)。這也是中國(guó)和平共處五項(xiàng)原則的思路所遵循的價(jià)值取向。

1.3域外種族犯罪、刑罰

以文化犯罪為例：

《美國(guó)印第安人藝術(shù)和工藝品法案》SEC.103.刑事和民事違法行為“SEC.103.5.（a）……委員會(huì)審議調(diào)查報(bào)告后，可建議美國(guó)司法部長(zhǎng)根據(jù)該條提起刑事訴訟”;SEC.104.虛假陳述印第安商品或產(chǎn)品的刑事處罰;SEC.106.仿冒印第安人藝術(shù)和工藝品委員會(huì)商標(biāo)的刑罰都是關(guān)于侵犯藝術(shù)和工藝品的規(guī)定。

《澳大利亞原住民和托雷斯海峽島民遺產(chǎn)保護(hù)法》[1]第三章中規(guī)定了原住民自然人和法人團(tuán)體犯罪單位罰金、證據(jù)、禁制令等內(nèi)容。

國(guó)外法律對(duì)國(guó)內(nèi)加強(qiáng)民族文化保護(hù)，如瀕危的傳統(tǒng)節(jié)日：赫哲族漁獵節(jié)之“祭湖醒網(wǎng)”儀式、大馬哈洄游節(jié)，為布依族苗族蠟染制作、田園風(fēng)光提供了借鑒依據(jù)。

2中國(guó)科學(xué)社會(huì)主義邊境民族刑事政策

2.1民族刑事政策的概念和特點(diǎn)

學(xué)術(shù)界對(duì)民族刑事政策的概念尚無(wú)定論，比較科學(xué)的是鄭齊猛學(xué)者的觀點(diǎn)：民族刑事政策是黨和國(guó)家針對(duì)民族問(wèn)題所指定、執(zhí)行的策略、方針、措施的總稱[2]。

民族刑事政策的特征包括：（1）制定主體是黨和國(guó)家機(jī)關(guān);（2）制定目的體現(xiàn)在控制、預(yù)防、懲治民族地區(qū)犯罪和保障少數(shù)民族犯罪者的人權(quán)兩方面;（3）制定適用于民族地區(qū)，包括內(nèi)蒙古、新疆、西藏等民族自治區(qū)以及非民族自治區(qū)的少數(shù)民族，重疊、交叉、補(bǔ)充適用于自治條例、單行條例等。（4）制定內(nèi)容圍繞其目的展開。

2.2邊境民族政策文件

自2020年1月新冠疫情以來(lái)涉及邊境國(guó)家和省份的150件文件中占10%以上，其中涉邊國(guó)家包括金三角、蒙古、中亞及南亞等國(guó)，還包括南亞諸國(guó)如馬來(lái)西亞、印度尼西亞等，省份為云南省、新疆西藏自治區(qū)和內(nèi)蒙古自治區(qū)以及海南省，集中于西南邊陲和北部綿延的陸境線上，同時(shí)也是瀾滄江-湄公河次區(qū)（湄公河慘案發(fā)生區(qū)域）云南段犯罪多發(fā)區(qū);通往中亞的古絲綢之路沿線，以及海上絲綢之路和鄭和下西洋經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來(lái)密切之地。在這最新的150件文件中出入境海關(guān)健康登記等各類官方文件多達(dá)40件，表現(xiàn)出邊境往來(lái)中對(duì)于人口、動(dòng)植物檢驗(yàn)檢疫的密切關(guān)注。

在世界200多個(gè)國(guó)家和地區(qū)的海關(guān)文件中，“邊境”文件提及次數(shù)更多、密度更高，針對(duì)性集中、明顯，表現(xiàn)出占有更加舉足輕重的地緣關(guān)系和親緣關(guān)系，經(jīng)貿(mào)交往的便利為邊境非法移民、毒品犯罪等三非犯罪的滋生提供了病毒性原生地和傳播路徑。

3邊境少數(shù)民族犯罪與犯罪人權(quán)的問(wèn)題

費(fèi)孝通在民族價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)中總結(jié)的十六字箴言是處理民族問(wèn)題的瑰寶[3]?！斑吘成贁?shù)民族犯罪的預(yù)防、控制與犯罪人權(quán)研究”是以少數(shù)人口遷移、邊境往來(lái)以及中國(guó)少數(shù)民族刑事政策“兩少一寬”、民族區(qū)域自治制度為理論支撐的，同時(shí)也是中國(guó)少數(shù)民族刑事政策的立意特征所在?！斑吘成贁?shù)民族犯罪”包括少數(shù)民族在邊境或跨境犯罪、邊境少數(shù)民族發(fā)生的犯罪以及跨境民族跨境犯罪三個(gè)維度。

3.1極端分裂勢(shì)力

宗教影響下中央和少數(shù)民族地區(qū)關(guān)系的協(xié)調(diào)，境內(nèi)外極端分裂勢(shì)力的言論中關(guān)于民族自治地區(qū)的反民族自決原則比比皆是。

1653年，五世達(dá)賴?yán)锇⑼_桑嘉措應(yīng)召朝見(jiàn)清順治皇帝受到冊(cè)封，并賜金冊(cè)金印，其合法地位得到中央政府的正式確定，從此西藏宗教領(lǐng)袖的地位須經(jīng)中央政府冊(cè)封確定遂成定制。藏傳佛教活佛的歷史定制和原則，須經(jīng)金瓶掣簽制度認(rèn)定，大活佛轉(zhuǎn)世靈童須報(bào)請(qǐng)中央政府批準(zhǔn)。這是國(guó)家主權(quán)權(quán)威性的體現(xiàn)，保護(hù)合法制止非法、政權(quán)大于神權(quán)，也是保護(hù)宗教尤其是西藏自治區(qū)信教群眾合法權(quán)利的體現(xiàn)。

3.2同案不同判

在司法大數(shù)據(jù)研究邊境民族類案時(shí)易產(chǎn)生的問(wèn)題：（1）全案為少數(shù)民族;（2）部分為少數(shù)民族犯罪嫌疑人及罪犯、部分為漢族犯罪嫌疑人及罪犯;（3）由于少數(shù)民族雜居、聚居區(qū)或少數(shù)民族自治區(qū)跨越邊境、省份至其他省市地區(qū)的犯罪，會(huì)否因犯罪地與被告住所地不一民族地區(qū)而影響量刑寬緩幅度;（4）以少數(shù)民族為首要分子或積極參加者的恐怖活動(dòng)或者涉黑重大犯罪案件中，是否可以執(zhí)行“兩少一寬”、認(rèn)罪認(rèn)罰制度以及“該寬則寬、當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪”是否應(yīng)當(dāng)重疊適用或者競(jìng)合適用等。

3.3跨境三非犯罪

非法入境、非法居留、非法就業(yè)以及恐怖主義、邊民外遷、毒品走私問(wèn)題，尤其是在跨界民族生存條件、以及復(fù)雜的歷史影響如中越戰(zhàn)爭(zhēng)邊境武裝沖突、境外“軍隊(duì)保護(hù)種植罌粟”的軍政保護(hù)主義情況下，“老少邊窮”及落后山區(qū)的少數(shù)民族如何脫貧、或者因教育程度不高等各種因素導(dǎo)致的犯罪發(fā)生后，如何對(duì)犯罪嫌疑人及犯罪分子，尤其是未成年人犯罪進(jìn)行矯正和預(yù)防，同時(shí)保障其人權(quán)顯得尤為必要和迫切。如今，村寨之間舉戈相向的局面同態(tài)復(fù)仇已不多見(jiàn)，但是受少數(shù)民族習(xí)慣法的影響，尤其是在“大雜居、小聚居”的背景下，如何平衡不同少數(shù)民族之間的差異、避免沖突，多元化調(diào)控糾紛也十分重要。在庭審過(guò)程中，怎樣化解少數(shù)民族因習(xí)慣、親緣、宗教等心理產(chǎn)生的排斥心理，更是刑事工作中的重點(diǎn)。

3.4邊境少數(shù)民族恐怖主義犯罪存在復(fù)雜性和極端化的特征

跨境因地緣條件限定，涉及國(guó)際刑事引渡、司法協(xié)作。著名的湄公河慘案特大武裝販毒集團(tuán)“糯康集團(tuán)”的首犯糯康的出生地是在緬甸通過(guò)老撾移交給我國(guó)。從其犯罪至引渡回國(guó)進(jìn)行公正裁決的過(guò)程歷時(shí)一年半，該特大販毒集團(tuán)投靠緬甸政府軍曾受到老撾當(dāng)?shù)孛癖姳Ｗo(hù)給引渡帶來(lái)壓力也給邊境公安機(jī)關(guān)偵破帶來(lái)阻礙。國(guó)外勢(shì)力跨境活動(dòng)、境外進(jìn)行與我國(guó)邊境少數(shù)民族密切相關(guān)的犯罪處理機(jī)制不一，加上恐怖活動(dòng)本身的難點(diǎn)都給研究帶來(lái)挑戰(zhàn)。

3.5邊境少數(shù)民族法治環(huán)境落后、執(zhí)法司法困難

少數(shù)民族刑事政策操作性不強(qiáng)是由區(qū)位環(huán)境等因素所致。最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)于2016年承諾“用兩到三年時(shí)間基本解決執(zhí)行難問(wèn)題”并印發(fā)了《工作綱要通知》，但民族地區(qū)解決該項(xiàng)問(wèn)題卻面臨：（1）經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后;（2）文化程度不高;（3）司法不公、司法觀念淡薄;（4）強(qiáng)制執(zhí)行法律不健全;（5）司法隊(duì)伍法律職業(yè)素質(zhì)不高的困境。

4習(xí)近平法治思想下解決邊境民族刑事問(wèn)題的建議

4.1司法實(shí)踐——以調(diào)研為基礎(chǔ)

田野工作是探討民族問(wèn)題的重要研究方法，解決邊境民族刑事問(wèn)題應(yīng)遵循客觀規(guī)律和研究方法，深入邊境民族地區(qū)調(diào)研。

犯罪人權(quán)研究，是排除了“善良人”的人權(quán)研究，置于民族法領(lǐng)域是以少數(shù)民族犯罪嫌疑人、被害人人權(quán)的研究?！邦A(yù)防與控制”包括該幾種類型犯罪現(xiàn)存問(wèn)題，防控的具體措施，立法、司法、執(zhí)法面臨的挑戰(zhàn)與機(jī)遇，分清一般犯罪、重點(diǎn)犯罪、涉黑犯罪及恐怖活動(dòng)犯罪及該幾類犯罪重點(diǎn)罪名在邊境少數(shù)民族的案件情況。少數(shù)民族犯罪人權(quán)關(guān)系著其在邊境犯罪的主體內(nèi)容，實(shí)地調(diào)研其人權(quán)的保障有助于強(qiáng)化防控結(jié)合的刑事糾紛解決機(jī)制，有利于刑事訴訟程序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)民族地區(qū)團(tuán)結(jié)穩(wěn)定、發(fā)展繁榮，維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和安全。調(diào)研包括：（1）邊境少數(shù)民族村寨語(yǔ)言程度和文化程度;（2）少數(shù)民族習(xí)慣法對(duì)審判工作的影響;（3）少數(shù)民族一般犯罪產(chǎn)生的原因，以及恐怖活動(dòng)產(chǎn)生的原因;（4）實(shí)踐中跨境民族邊境管理與社會(huì)治理。

4.2理論學(xué)習(xí)——以案例為重點(diǎn)

加強(qiáng)典型案例分析，是提高審判實(shí)務(wù)公正率的重點(diǎn)。

云南昆明火車站的嚴(yán)重暴力恐怖案致31人死亡，141受傷。堅(jiān)決反對(duì)“三股勢(shì)力”，保證國(guó)家統(tǒng)一、民族團(tuán)結(jié)、社會(huì)穩(wěn)定和人民幸福，通過(guò)案例研究對(duì)恐怖活動(dòng)中少數(shù)民族犯罪分子處罰機(jī)制規(guī)范化，對(duì)邊境民族刑事政策的研讀十分必要。

在云南第十三屆人民代表大會(huì)第四次會(huì)議第二次全體會(huì)議上，云南省人民檢察院檢察長(zhǎng)王光輝向大會(huì)作《云南省人民檢察院工作報(bào)告》，在依法查辦孫小果案時(shí)，省檢查院成立專門調(diào)查組對(duì)履行監(jiān)督責(zé)任不力的12名檢察人員進(jìn)行問(wèn)責(zé)，表現(xiàn)出從實(shí)體到程序的民族自治區(qū)對(duì)黑惡勢(shì)力處理的審慎原則，表現(xiàn)出了我國(guó)在處理刑事案件尤其是民族刑事案件上的謙虛與態(tài)度。

4.3民族刑事政策——初步意見(jiàn)和解決方案

民族刑事政策的制定離不開一切從實(shí)際出發(fā)，遵循客觀規(guī)律的原則和習(xí)近平法治思想的指導(dǎo)，科學(xué)發(fā)展觀理論支持以及社會(huì)主義核心價(jià)值觀的推動(dòng)：

（1）圍繞民族法和民族區(qū)域自治法的基本原則有針對(duì)性地制定邊境民族地區(qū)的政策;

（2）強(qiáng)化對(duì)少數(shù)民族犯罪分子及犯罪嫌疑人的人權(quán)討論，偵查階段、審判庭審階段、羈押階段的權(quán)利義務(wù)完善和保障建設(shè)，如“賠命價(jià)”國(guó)家賠償?shù)穆鋵?shí)以及技術(shù)偵查和秘密偵查措施的使用;

（3）對(duì)于跨境恐怖活動(dòng)、“三非”犯罪，注意未成年人和婦女的教育改造措施;

（4）加強(qiáng)民族文化的保護(hù)力度，尤其是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的繼承。

只有將中華民族兼容并蓄的優(yōu)秀精神從刑法上予以規(guī)制，才能夠推動(dòng)邊境疑難問(wèn)題的解決，促進(jìn)邊境民族地區(qū)的大發(fā)展、大繁榮。

綜上，鼓勵(lì)學(xué)術(shù)領(lǐng)域、政府用途指導(dǎo)民族地區(qū)建設(shè)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展和邊境少數(shù)民族犯罪的預(yù)防與控制，幫助少數(shù)民族貧困地區(qū)脫貧，提高人口素質(zhì)，發(fā)展邊區(qū)教育，加強(qiáng)法律職業(yè)素質(zhì)，減少冤假錯(cuò)案。對(duì)受民族地區(qū)地緣和親緣關(guān)系影響、習(xí)慣法適用存在的具體問(wèn)題具體分析，為多元化刑事司法糾紛解決機(jī)制提供借鑒。同時(shí)堅(jiān)持中華民族多元一體格局和中華民族共同體意識(shí)，加強(qiáng)民族交流融合，有助于綠色可持續(xù)的民族生態(tài)文明建設(shè)，為建立人權(quán)領(lǐng)域命運(yùn)共同體而努力。

參考文獻(xiàn)

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