王志剛，張雪

摘要：電子證據(jù)的獲取成為有效打擊跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵所在，由于境內(nèi)外法律制度的差異，容易造成跨境電子證據(jù)收集規(guī)則的不一，從而導(dǎo)致刑事司法協(xié)助難度加大。利用網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)等單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證的方式可能會涉及侵犯他國的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)主權(quán)與國家主權(quán)，以及采取強(qiáng)制數(shù)據(jù)披露制度會使得權(quán)利人的合法權(quán)益受到侵犯的可能性增大等問題均給跨境電子數(shù)據(jù)取證帶來了挑戰(zhàn)。因此，需要在堅(jiān)持國際刑事司法協(xié)助為主的取證方式下、在各國的不同立法中尋求達(dá)成國際刑事司法協(xié)助的平衡;設(shè)立不同的適用條件對單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證進(jìn)行規(guī)制，以維護(hù)各國的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)主權(quán)和國家主權(quán);在加強(qiáng)全球數(shù)據(jù)自由流動的情形下，完善數(shù)據(jù)披露制度，保障權(quán)利人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù);司法協(xié)助;單邊跨境取證;數(shù)據(jù)披露;權(quán)利保障

中圖分類號：D915.3;D925.2? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：16738268（2021）05004510

一、引 言

2020年7月1日，公安部公布了近期打擊跨境賭博犯罪十起典型案例，其中，廣西百色與越南警方于2020年4月26日合作偵破的一起跨境網(wǎng)絡(luò)賭博案2020年1月，廣西壯族自治區(qū)百色市公安局接到群眾舉報(bào)，有人利用“正視娛樂APP”組織參賭人員進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博活動，立即成立專案組開展偵查。經(jīng)查，自2019年4月起，犯罪嫌疑人黃某等利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行線上賭博，雇傭操作員在越南某地遠(yuǎn)程操作賭博平臺，組織參賭人員通過微信、支付寶充值及銀行卡轉(zhuǎn)賬等方式參賭，涉案資金流水高達(dá)3.5億元。2020年4月26日，廣西警方開展統(tǒng)一抓捕行動，并啟動國際警務(wù)協(xié)作機(jī)制，抓獲違法犯罪嫌疑人100余名，其中，越南警方協(xié)助抓獲移交8人。展示了國際警務(wù)協(xié)作機(jī)制的重要性。該案件表明，近年來跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出增長的趨勢，我國刑事偵查機(jī)關(guān)在打擊跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪中需要收集存儲于境外的電子數(shù)據(jù)，以此獲得案件得以偵破的證據(jù)。例如，在跨境網(wǎng)絡(luò)賭博案件中，由于跨境網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪具有涉賭人員、涉案地區(qū)分布廣，賭博形態(tài)隱蔽性、流動性強(qiáng)，網(wǎng)絡(luò)賭博技術(shù)提供者境外操縱等特性，因此，相關(guān)的電子數(shù)據(jù)將會在境外的服務(wù)器中儲存，而境外儲存的數(shù)據(jù)不在我國管轄范圍內(nèi)。為了獲取境外網(wǎng)絡(luò)賭博服務(wù)器中的電子證據(jù)，可以采取以下方式：一是通過傳統(tǒng)的司法協(xié)助方式;二是直接利用包含技術(shù)偵查的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)取證措施;三是直接通過掌握該賭博服務(wù)器的企業(yè)根據(jù)數(shù)據(jù)披露的形式獲取電子證據(jù)。

然而，以上方式會給跨境電子數(shù)據(jù)取證帶來困境：其一，境內(nèi)外法律制度的分歧導(dǎo)致刑事司法協(xié)助的難度加大，如果賭博網(wǎng)站的服務(wù)器位于網(wǎng)絡(luò)賭博合法化的國家，對其是否構(gòu)成犯罪很難達(dá)成一致意見，國家司法協(xié)助一般很難完成。其二，單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證涉及侵犯國家主權(quán)。數(shù)據(jù)主權(quán)是網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的表現(xiàn)形式，而國家主權(quán)包括網(wǎng)絡(luò)主權(quán)，即電子數(shù)據(jù)主權(quán)屬于國家主權(quán)。利用網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、網(wǎng)絡(luò)在線提取、數(shù)據(jù)披露等直接的和具有強(qiáng)制性的單邊刑事取證方式不利于各國對數(shù)據(jù)主權(quán)的保護(hù)，進(jìn)而導(dǎo)致國家主權(quán)受到侵犯。其三，刑事偵查權(quán)的行使可能會使嫌疑人的權(quán)利得不到應(yīng)有的保障，兩者間的沖突或平衡是一個(gè)永恒的話題，因此，采取跨境電子數(shù)據(jù)取證的方式可能會對嫌疑人的權(quán)利造成更大的威脅[1]。由于單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證方式的直接性和強(qiáng)制性，還可能會引發(fā)權(quán)利人的隱私權(quán)、知情權(quán)等個(gè)人權(quán)利被侵害的風(fēng)險(xiǎn)。

二、跨境電子數(shù)據(jù)取證的實(shí)踐狀況

案例一

參見《今日說法》20200426跨境追蹤：http：//tv.cctv.com/2020/04/26/VIDE5vvVccqOfDxT8ZLRL8Nr200426.shtml。：2018年4月，重慶警方抓獲犯罪嫌疑人161名，插口電腦60多臺，手機(jī)300多部，凍結(jié)418張涉案銀行卡，合計(jì)金額1 780余萬元。2018年1月3日，重慶市武隆區(qū)公安局來了一個(gè)20多歲的年輕女孩張?jiān)拢ɑQ遭到了電信詐騙。武隆公安局分析：這是一起由電信詐騙集團(tuán)假借網(wǎng)上貸款實(shí)施詐騙的犯罪活動。隨著偵查的深入進(jìn)行，發(fā)現(xiàn)受害者眾多。2018年3月7日，公安部批示該案為部督案件，隨后成立了“2018·1·3專案組”。

2018年3月17日，在偵查人員實(shí)施抓捕的前一天，

該團(tuán)伙的主要犯罪嫌疑人黃龍（化名）帶著大部分人越過邊境，抵達(dá)了越南老街，繼續(xù)對國內(nèi)的民眾實(shí)施詐騙。由于該案偵辦的難度大、戰(zhàn)線長、跨度大，出境抓捕難，所以，重慶警方立即向公安部請求支援。2018年4月19日，在公安部的統(tǒng)一協(xié)調(diào)下，我國和越南在邊境處開展了聯(lián)合執(zhí)法，越南邊檢抓獲了一名犯罪嫌疑人，并移交給我國邊檢。

案例二

參見《今日說法》20190108跨境追蹤：http：//tv.cctv.com/2019/01/08/VIDEtiZAtJ5RNcHewVJoy8o5190108.shtml。：2019年8月28日，重慶渝北警方一共押解了200多名犯罪嫌疑人返回重慶。該案是一起大型跨境網(wǎng)絡(luò)詐騙案，涉案人數(shù)達(dá)200多人，受害人涉及全國幾十個(gè)省市，人數(shù)達(dá)5 000人以上，涉案金額一億多。這是重慶警方在柬埔寨警方的協(xié)助下偵破的一起大型跨境案件。2019年2月和3月，渝北警方連續(xù)接到兩名女孩的報(bào)案，稱自己疑似遭受了電信詐騙。隨后，渝北警方成立了專案組，專案組通過追蹤資金的流向，發(fā)現(xiàn)服務(wù)器設(shè)在境外，人員窩點(diǎn)盤踞在東南亞國家柬埔寨。

于是，渝北警方立即啟動工作程序，與有關(guān)部門展開了充分的溝通協(xié)商，從市公安局到公安部再到柬埔寨大使館，由大使館警務(wù)聯(lián)絡(luò)官出面和柬埔寨警方對接。2019年5月，渝北警方的第一批偵查員趕到柬埔寨，在柬埔寨警方的配合下，首先摸清了這個(gè)團(tuán)伙的窩點(diǎn)位置。但是，此時(shí)還不能對嫌疑人進(jìn)行抓捕，因?yàn)榧砥艺瘜儆谖鞣降姆审w系，柬方必須要渝北警方明確嫌疑人的身份信息，才會讓渝北警方把犯罪嫌疑人帶走。所以，前期渝北警方遇到很大的困難：怎樣明確犯罪嫌疑人身份。在案件偵查階段，渝北警方除了需要適應(yīng)新的生活環(huán)境和工作環(huán)境，還需要適應(yīng)柬埔寨的語言和法律體系，這也是非常困難的。

從上述兩個(gè)案件可以看出：在實(shí)踐中，這類案件的偵破難度非常大，雖然嫌疑人是中國國籍，但卻在境外作案，而抓捕境外犯罪嫌疑人的方式主要為斡旋和協(xié)商，從而在兩國之間達(dá)成刑事司法協(xié)助。國際刑事司法協(xié)助程序的一個(gè)特征是由國家主管當(dāng)局進(jìn)行調(diào)解，以確?？缇倡@取電子數(shù)據(jù)的請求符合被請求國的法律和程序要求，這很大程度上取決于相關(guān)國家的具體憲法傳統(tǒng)和相關(guān)法律框架。在美國，法院在啟動或處理已發(fā)出的司法協(xié)助請求方面不起任何作用，這屬于行政部門的職權(quán)范圍。司法部將來自國外的法律援助請求直接提交給指定的“中央機(jī)關(guān)”，繼而將司法協(xié)助條約或與委托書有關(guān)的資料傳送給適當(dāng)?shù)姆ㄔ夯蛘畬?shí)體。當(dāng)聯(lián)邦檢察官代表外國在美國地區(qū)法院出庭請求協(xié)助或通知美國政府尋求外國的協(xié)助時(shí)，檢察官將按照美國司法部國際事務(wù)辦公室（OIA

OIA是美國的中央主管機(jī)關(guān)，也是事實(shí)上的職能中心，負(fù)責(zé)所有有關(guān)跨國調(diào)查和訴訟協(xié)助的請求。）的指示行事[2]。而在我國，根據(jù)《國際刑事司法協(xié)助法》第25條

《國際刑事司法協(xié)助法》第25條規(guī)定：“辦案機(jī)關(guān)需要外國就下列事項(xiàng)協(xié)助調(diào)查取證的，應(yīng)當(dāng)制作刑事司法協(xié)助請求書并附相關(guān)材料，經(jīng)所屬主管機(jī)關(guān)審核同意后，由對外聯(lián)系機(jī)關(guān)及時(shí)向外國提出請求?！钡囊?guī)定可以得知，要達(dá)成兩國間的刑事司法協(xié)助需經(jīng)歷以下過程：從市局到公安部，再到境外國家的大使館，然后由境外國家的大使館出面與該國的警方進(jìn)行溝通協(xié)商，達(dá)成最終的合作。境內(nèi)外國家刑事司法協(xié)助的過程耗時(shí)長、經(jīng)過的審批部門復(fù)雜、手續(xù)煩瑣，在實(shí)踐中操作比較費(fèi)力。

對于跨境犯罪嫌疑人的抓捕，證據(jù)的獲取也存在一定困難，原因如下：一是國內(nèi)偵查人員對于境外的案件沒有正當(dāng)執(zhí)法權(quán)，不能直接進(jìn)行取證;二是與境外的國家達(dá)成司法協(xié)助的過程很艱難、涉及時(shí)間較長、程序較為復(fù)雜、手續(xù)煩瑣;三是

我國的法律體系與其他國家的法律體系存在一定的沖突，相關(guān)法律規(guī)定不一致，要達(dá)到境外國家相關(guān)法律的要求比較困難，這樣，將會錯(cuò)失對境外犯罪嫌疑人的抓捕和獲取證據(jù)的最佳時(shí)機(jī)。

三、跨境電子數(shù)據(jù)取證存在的主要問題

（一）境內(nèi)外跨境電子數(shù)據(jù)取證的差異

1.我國關(guān)于跨境電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)定

互聯(lián)網(wǎng)的無國界性，促使跨境網(wǎng)絡(luò)賭博和電信詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪興起，然而，打擊線下賭博詐騙犯罪的傳統(tǒng)手段已不能適應(yīng)跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪。我國從2010年開始，在相關(guān)法律中能找到對境外電子數(shù)據(jù)獲取的相關(guān)規(guī)定。詳細(xì)法律規(guī)定見表1。

從表1分析可知，首先，2016年前頒布的兩部法律對提取境外電子數(shù)據(jù)僅規(guī)定了取證過程，沒有規(guī)定取證方式;

其次，2016年和2018年頒布的兩部法律，均對境外電子數(shù)據(jù)取證的程序進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，其中，2016年頒布的法律還規(guī)定了境外電子數(shù)據(jù)技術(shù)偵查的取證方式，即網(wǎng)絡(luò)在線提取與網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn);最后，

2019年頒布的法律規(guī)定采取網(wǎng)絡(luò)在線提取方式獲取電子數(shù)據(jù)有條件限制，對于境外的電子數(shù)據(jù)是否適用沒有進(jìn)行明確授權(quán)。從我國相關(guān)的法律法規(guī)可以得知，我國在跨境電子數(shù)據(jù)取證方面的規(guī)定持謹(jǐn)慎態(tài)度，取證的條件和程序的審核越來越嚴(yán)格。

2.境外關(guān)于跨境電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)定

《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》承認(rèn)電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)的屬地管轄原則，規(guī)定了兩種屬地管轄例外的情形：一是不論電子數(shù)據(jù)位于何處，取證國可以在線提取公開資料。許多域外國家傾向于選擇較為嚴(yán)格的數(shù)據(jù)本地化存儲政策，詳細(xì)法律規(guī)定見表2。

二是采取數(shù)據(jù)控制者模式，只要征得數(shù)據(jù)控制者同意，便可直接對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行提取。

部分境外國家建立了一種直接的“私人——公共跨境合作”模式，在這種模式下，服務(wù)提供商可以接收、評估和直接響應(yīng)外國執(zhí)法命令提供電子數(shù)據(jù)，即數(shù)據(jù)控制者模式。詳細(xì)法律規(guī)定見表3。

為了更好地維護(hù)公共安全，促進(jìn)全球數(shù)據(jù)的跨境自由流動，授權(quán)司法機(jī)構(gòu)或執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)取國內(nèi)外私營主體的境內(nèi)外數(shù)據(jù)，美國確立了數(shù)據(jù)獲取的“長臂管轄”原則。2018年，美國制定的《澄清合法使用境外數(shù)據(jù)法》（以下簡稱《云法案》）規(guī)定了電子數(shù)據(jù)取證的新規(guī)則，將以“數(shù)據(jù)控制者”理論來擴(kuò)大管轄范圍，反映出美國對電子數(shù)據(jù)取證將采用“長臂管轄”原則，“數(shù)據(jù)存儲地”模式的屬地管轄原則不再是跨境數(shù)據(jù)取證的單一標(biāo)準(zhǔn)?！对品ò浮返某雠_，對各國現(xiàn)有的跨境電子數(shù)據(jù)取證制度體系帶來了挑戰(zhàn)，不僅造成與采取“數(shù)據(jù)存儲地模式”國家的數(shù)據(jù)管轄權(quán)沖突，而且美國“長臂管轄”原則的擴(kuò)大適用，也加深了單邊主義的取證方式，可能挑釁他國國家主權(quán)。

根據(jù)目前公開披露的《歐盟電子證據(jù)條例（草案）》（以下簡稱《條例》）第3條第1款規(guī)定：本條例適用于在歐盟境內(nèi)提供服務(wù)的服務(wù)提供者[3]。該條規(guī)定與美國的“長臂管轄”原則并無本質(zhì)上的差異，這意味著只要我國的互聯(lián)網(wǎng)公司面向歐盟境內(nèi)的某個(gè)國家提供服務(wù)，則該國就可根據(jù)歐盟的該項(xiàng)規(guī)定要求我國提供電子數(shù)據(jù)。

《比利時(shí)刑事訴訟法》第88條之三第1款允許調(diào)查法官在某些條件下（如有必要在調(diào)查中查明真相），只有在搜查令范圍內(nèi)實(shí)行的取證措施不恰當(dāng)或有證據(jù)表明數(shù)據(jù)會丟失的情況下，執(zhí)法部門才能將搜索范圍擴(kuò)大到計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或系統(tǒng)的一部分，即使該計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的位置位于搜查令范圍以外的其他地方。

《新西蘭搜索和監(jiān)視法》允許通過授權(quán)書授權(quán)的“遠(yuǎn)程訪問搜索”的方式來訪問數(shù)據(jù)[4]。即比利時(shí)和新西蘭的相關(guān)法律允許單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證。以上均呈現(xiàn)出多元化跨境電子數(shù)據(jù)取證方式的立法傾向。

從我國的《國際刑事司法協(xié)助法》第4條第3款

《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》第4條第3款規(guī)定：“非經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)同意，外國機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人不得在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行本法規(guī)定的刑事訴訟活動，中華人民共和國境內(nèi)的機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人不得向外國提供證據(jù)材料和本法規(guī)定的協(xié)助。”的規(guī)定可以得知，本條款在客觀上與外國直接要求我國互聯(lián)網(wǎng)公司提供或披露數(shù)據(jù)的規(guī)定進(jìn)行了“對抗”，即我國互聯(lián)網(wǎng)公司回應(yīng)外國此類請求具有正當(dāng)性。2021年6月10日通過的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第36條

《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第36條規(guī)定：“中華人民共和國主管機(jī)關(guān)根據(jù)有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定，或者按照平等互惠原則，處理外國司法或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)于提供數(shù)據(jù)的請求。非經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，境內(nèi)的組織、個(gè)人不得向外國司法或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供存儲于中華人民共和國境內(nèi)的數(shù)據(jù)?！?/p>

的規(guī)定實(shí)際上是將這種“對抗”進(jìn)行了擴(kuò)大，起到了一種“阻斷”的作用，目的是更好地維護(hù)我國的國家主權(quán)。換言之，如果賭博網(wǎng)站的服務(wù)器位于網(wǎng)絡(luò)賭博合法化的國家，對其是否構(gòu)成犯罪很難達(dá)成一致的意見，國家司法協(xié)助一般也很難達(dá)成。

（二）單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證方式的增強(qiáng)

習(xí)近平總書記在第三屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會上強(qiáng)調(diào)：“網(wǎng)絡(luò)主權(quán)是國家主權(quán)在網(wǎng)絡(luò)上的表現(xiàn)與延伸?！?015年頒布的《國家安全法》第25條

《中華人民共和國國家安全法》第25條規(guī)定：“國家建設(shè)網(wǎng)絡(luò)與信息安全保障體系，提升網(wǎng)絡(luò)與信息安全保護(hù)能力，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)和信息技術(shù)的創(chuàng)新研究和開發(fā)應(yīng)用，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)和信息核心技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和重要領(lǐng)域信息系統(tǒng)及數(shù)據(jù)的安全可控;加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)管理，防范、制止和依法懲治網(wǎng)絡(luò)攻擊、網(wǎng)絡(luò)入侵、網(wǎng)絡(luò)竊密、散布違法有害信息等網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為，維護(hù)國家網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)、安全和發(fā)展利益?！笔状螌ⅰ皣揖W(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)”納入法律的規(guī)定范圍之內(nèi)，2016年頒布的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第1條

《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第1條規(guī)定：“為了保障網(wǎng)絡(luò)安全，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)和國家安全、社會公共利益，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會信息化健康發(fā)展，制定本法?！北砻骶W(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)與國家安全處于同等地位。由此可見，我國對網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)秉持堅(jiān)決維護(hù)的態(tài)度。電子數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)空間的表現(xiàn)形式，有學(xué)者根據(jù)網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)特征，將網(wǎng)絡(luò)主權(quán)分為“網(wǎng)絡(luò)物理層主權(quán)”“網(wǎng)絡(luò)邏輯層主權(quán)”和“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)主權(quán)”[5]。齊愛民教授認(rèn)為，在跨境電子數(shù)據(jù)取證問題上，網(wǎng)絡(luò)空間中只有數(shù)據(jù)存在，故網(wǎng)絡(luò)主權(quán)與數(shù)據(jù)主權(quán)具有一致性[6]。換言之，數(shù)據(jù)主權(quán)體現(xiàn)為能夠不受干預(yù)地自主獨(dú)立控制、占有和處分本國數(shù)據(jù)，具有排他性。

目前，我國對單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證主要有三種方式：一是網(wǎng)絡(luò)在線提取

《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子證據(jù)若干問題的規(guī)定》第9條第2款規(guī)定：“對于原始存儲介質(zhì)位于境外或者遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取?！?。提取的一般是境外公開的數(shù)據(jù)。二是網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)

《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子證據(jù)若干問題的規(guī)定》第9條第3款規(guī)定：“為進(jìn)一步查明有關(guān)情況，必要時(shí)，可以對遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，需要采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)?！薄⑵沸陆淌谡J(rèn)為，遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，就是將整個(gè)因特網(wǎng)或局域網(wǎng)當(dāng)成一個(gè)完整的犯罪現(xiàn)場，由執(zhí)法人員通過網(wǎng)絡(luò)對遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施勘驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)、提取與犯罪有關(guān)的電子證據(jù)[7]。實(shí)踐中，通常采用輸入用戶名和密碼直接登錄境外的網(wǎng)站進(jìn)行電子數(shù)據(jù)取證，以及采用勘驗(yàn)設(shè)備或?qū)ｉT軟件提取境外服務(wù)器中存儲的數(shù)據(jù)[8]。三是網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽。《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》第25條

《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》第25條規(guī)定：“通過網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽獲取特定主機(jī)通信內(nèi)容以提取電子證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循與遠(yuǎn)程勘驗(yàn)相同的規(guī)定。”的規(guī)定表明可以對跨境電子數(shù)據(jù)進(jìn)行實(shí)時(shí)獲取?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》《云法案》以及《條例》等中的相關(guān)法律條款均對單邊跨境電子數(shù)據(jù)的取證方式進(jìn)行了規(guī)定，只要經(jīng)過境外數(shù)據(jù)控制者（主要是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)）的同意，取證國可以直接獲取境外電子數(shù)據(jù)。從上述規(guī)則的發(fā)展變化來看，我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)存儲的電子數(shù)據(jù)很可能會面臨境外單邊取證規(guī)則的風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，各國對單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證進(jìn)行了授權(quán)，即執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)等偵查措施具有正當(dāng)性。但是，一國對于存儲于該國境內(nèi)的電子數(shù)據(jù)擁有主權(quán)，如果取證國略過國際司法協(xié)助的方式，依據(jù)其國內(nèi)法對單邊跨境取證的相關(guān)規(guī)定，直接對境外的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行提取，很可能被他國視為一種敵對行為，還可能引發(fā)外交風(fēng)險(xiǎn)。

（三）取證中權(quán)利人相關(guān)權(quán)利的限制

許多國家依據(jù)國內(nèi)法直接施行單邊跨境取證，使得單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證方式得以強(qiáng)化，令刑事偵查權(quán)得以擴(kuò)大，這不利于犯罪嫌疑人權(quán)利的保障。而刑事偵查權(quán)與犯罪嫌疑人權(quán)利保障的沖突及平衡是整個(gè)刑事訴訟程序運(yùn)行中的重要問題。

1.跨境遠(yuǎn)程取證可能侵犯權(quán)利人的隱私權(quán)、知情權(quán)等相關(guān)權(quán)利

跨境遠(yuǎn)程取證所采取的技術(shù)偵查措施可能會對隱私權(quán)、知情權(quán)等相關(guān)權(quán)利造成侵犯。首先，采取該項(xiàng)措施時(shí)，偵查人員往往采用秘密偵查的方式進(jìn)行，利用訊問獲取的賬號密碼等信息直接登錄境外服務(wù)器獲取證據(jù)，并未告知權(quán)利人，也未經(jīng)其同意。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第130條

《刑事訴訟法》第130條規(guī)定：“偵查人員執(zhí)行勘驗(yàn)、檢查，必須持有人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的證明文件?！钡囊?guī)定，在進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)等偵查措施時(shí)，只需要偵查人員持有相關(guān)證明文件，對于權(quán)利人是否同意并未規(guī)定。取證國單方面直接獲取電子數(shù)據(jù)，會使權(quán)利人的知情權(quán)受到侵犯。其次，各國對隱私的定義存在差異，在對他國存儲的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行提取時(shí)，是否要按照他國的國內(nèi)法對隱私內(nèi)容的規(guī)定進(jìn)行提取，這些均沒有在相關(guān)法律規(guī)定中有所體現(xiàn)。最后，開展技術(shù)偵查措施表現(xiàn)出秘密性，是否有獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)制來保障該技術(shù)偵查的實(shí)施，在法條中并未明確。技術(shù)偵查措施往往具有強(qiáng)制性，由于缺乏相互制約，容易造成偵查權(quán)的擴(kuò)大和濫用。

2.強(qiáng)制跨境數(shù)據(jù)披露制度會增大權(quán)利受到侵犯的可能

歐盟成員國當(dāng)前在面向服務(wù)提供者進(jìn)行跨境數(shù)據(jù)披露時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的配合乃是出于自愿，形式上不具有強(qiáng)制性。《條例》第9條第1項(xiàng)

《歐盟電子證據(jù)條例（草案）》第9條第1項(xiàng)規(guī)定：“接收者應(yīng)當(dāng)在收到EPOC之日起10日內(nèi)將被請求數(shù)據(jù)直接傳送給簽發(fā)機(jī)構(gòu)或者執(zhí)行機(jī)構(gòu)，除非簽發(fā)機(jī)構(gòu)表明提前披露數(shù)據(jù)的原因?！币?guī)定了歐盟成員國的服務(wù)提供者具有提供電子數(shù)據(jù)的法定義務(wù)，賦予了數(shù)據(jù)披露制度的強(qiáng)制屬性，無論該數(shù)據(jù)位于境內(nèi)還是境外，服務(wù)提供者都必須履行數(shù)據(jù)披露的義務(wù)，否則將會受到該《條例》第13條

《歐盟電子證據(jù)條例（草案）》第13條規(guī)定：“在不影響本國法關(guān)于刑事制裁規(guī)定的情況下，會員國應(yīng)當(dāng)制定適用于違反本條例第9、10和11條義務(wù)的罰金規(guī)則，并采取一切必要措施確保其實(shí)施。罰金規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有有效性、比例性和勸誡性。成員國應(yīng)當(dāng)立即通知這些規(guī)則和措施的制定機(jī)關(guān)以及影響其實(shí)施的后續(xù)修正案制定機(jī)關(guān)?！钡膽土P，即罰金規(guī)則。換言之，服務(wù)提供者提供電子數(shù)據(jù)具有實(shí)質(zhì)強(qiáng)制性。該《條例》第15條至16條規(guī)定，當(dāng)?shù)谌龂J(rèn)為履行歐洲數(shù)據(jù)生成令的義務(wù)會與第三國保護(hù)公民基本權(quán)利以及國家利益的禁止數(shù)據(jù)披露的國內(nèi)法規(guī)定產(chǎn)生沖突時(shí)，可以拒絕履行，作出拒絕履行的決定時(shí)，必須滿足拒絕履行的條件，但該條件過于嚴(yán)苛。該《條例》第16條第5項(xiàng)

《歐盟電子證據(jù)條例（草案）》第16條第5項(xiàng)規(guī)定：“如果主管法院認(rèn)為不存在第1段和第4段所指的相關(guān)義務(wù)沖突，則應(yīng)當(dāng)維持命令。如果主管法院確認(rèn)第三國法律在適用于具體案件時(shí)具有禁止相關(guān)數(shù)據(jù)披露的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列因素決定是否維持或者撤回命令：

（a）受到第三國相關(guān)法律保護(hù)的利益，比如防止數(shù)據(jù)披露。

（b）該刑事案件與任一司法管轄區(qū)之間的關(guān)聯(lián)程度，該關(guān)聯(lián)度可通過數(shù)據(jù)主體和受害者的地理位置、國籍、住所以及犯罪發(fā)生地來判斷。

（c）服務(wù)提供者與相關(guān)第三國之間的關(guān)聯(lián)程度。在此情況下，數(shù)據(jù)存儲位置本身不足以構(gòu)成實(shí)質(zhì)性連接。

（d）調(diào)查國在獲取有關(guān)證據(jù)時(shí)所獲利益，可綜合考慮犯罪的嚴(yán)重性和迅速獲取證據(jù)的重要性。

（e）接收者或服務(wù)提供者履行歐洲數(shù)據(jù)生成令可能產(chǎn)生的后果，包括可能面臨的制裁。”規(guī)定了是否維持與撤回?cái)?shù)據(jù)披露的命令是由主管法院根據(jù)《條例》所列舉的五種情形來判斷，即《條例》不僅賦予了歐盟成員國內(nèi)部強(qiáng)制數(shù)據(jù)的披露義務(wù)，也對除成員國以外的第三國具有強(qiáng)制履行數(shù)據(jù)披露的立法傾向。此外，由于跨境數(shù)據(jù)披露的范圍已經(jīng)擴(kuò)展到內(nèi)容數(shù)據(jù)，內(nèi)容數(shù)據(jù)所涵蓋的范圍極廣，包括任何以數(shù)字格式形式存儲的數(shù)據(jù)，比如，除用戶數(shù)據(jù)、訪問數(shù)據(jù)、交易數(shù)據(jù)之外的文本、語音、視頻、圖像和聲音等。偵查人員對電子數(shù)據(jù)的獲取具有完全性，一旦該偵查措施被非法適用或不當(dāng)適用，將會造成較之以往更大的消極影響：國家主權(quán)被侵犯以及權(quán)利人相關(guān)權(quán)利受到侵害。

綜上，目前針對單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證的立法動向具有強(qiáng)制性，偵查機(jī)關(guān)在采取單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證前，應(yīng)該經(jīng)過嚴(yán)格的程序進(jìn)行授權(quán)。由于各國對于該項(xiàng)偵查措施的法律規(guī)定存在差異，導(dǎo)致偵查措施的行使具有剛性，不利于人權(quán)的保障以及尊重他國的國家主權(quán)。

四、跨境電子數(shù)據(jù)取證的制度設(shè)計(jì)思路

（一）加強(qiáng)境內(nèi)外的刑事司法協(xié)助

跨境電子數(shù)據(jù)的獲取需要刑事司法協(xié)助的規(guī)制，如何在各國的不同立法中尋求國際司法協(xié)助的平衡以加強(qiáng)境內(nèi)外的刑事司法協(xié)助，是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代電子數(shù)據(jù)取證的關(guān)鍵所在。世界各國在治理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的問題上需達(dá)成一致意見，在作出雙邊或多邊國際司法協(xié)助的決定之前，要在打擊犯罪與本國利益之間進(jìn)行權(quán)衡，是否進(jìn)行權(quán)利讓渡，應(yīng)當(dāng)達(dá)成國際共識。劉品新教授指出，如果一個(gè)國家在獲取域外電子證據(jù)上，只是期望他國提供協(xié)助而自己不愿意給予他國協(xié)助，或者只是期望依托先進(jìn)的技術(shù)手段或國內(nèi)法許可的方式進(jìn)行自行取證，就不可能有效地化解風(fēng)險(xiǎn)

2017年9月11日至9月14日，在北京召開的國際檢察官聯(lián)合會第二十二屆年會暨會員代表大會上，電子證據(jù)保存項(xiàng)目作為會議專題，劉品新教授作了相關(guān)的專題報(bào)告。（參見：https：//www.sohu.com/a/195607844_99923255）。有學(xué)者認(rèn)為，在刑事司法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)電子數(shù)據(jù)的有效流動，根據(jù)雙邊或多邊條約簽訂電子數(shù)據(jù)取證條約至少應(yīng)該考慮兩個(gè)問題：一是簽約國國內(nèi)是否有相對完善的數(shù)據(jù)隱私、安全規(guī)制及跨境電子數(shù)據(jù)取證法律依據(jù)

包括是否有隱私法、個(gè)人信息保護(hù)法及數(shù)據(jù)安全的法律規(guī)定，能夠以此為依據(jù)對跨境數(shù)據(jù)流動進(jìn)行限制;是否有相對明確的電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則、執(zhí)法機(jī)構(gòu)獲取電子證據(jù)的途徑和程序，以保障數(shù)據(jù)的真實(shí)性和合法性;是否有相關(guān)立法授權(quán)適格政府可就跨境獲取數(shù)據(jù)簽訂雙邊執(zhí)法協(xié)議的機(jī)制等。，二是國家間在跨境電子數(shù)據(jù)取證過程中能否實(shí)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的有效銜接[9]。因此，不同國家應(yīng)當(dāng)共同商定關(guān)于跨境電子數(shù)據(jù)取證的國際協(xié)作范圍、程序、規(guī)則等內(nèi)容。

從我國的《國際刑事司法協(xié)助法》來看，我國公安司法機(jī)關(guān)基于雙邊條約或協(xié)定的刑事跨境取證的程序比較復(fù)雜、耗時(shí)過長，大大降低了收集與犯罪相關(guān)的電子證據(jù)的效率，不利于刑事偵查活動的順利開展，影響對跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊速度。

可以從以下三個(gè)方面加強(qiáng)境內(nèi)外的刑事司法協(xié)助。

其一，簡化國際司法協(xié)助的程序。上文提到，我國與越南、柬埔寨警方展開了國際警務(wù)合作，以此來打擊跨境網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪和電信詐騙犯罪。面對境外電子數(shù)據(jù)取證時(shí)，可以基于雙邊條約派出取證國的取證人員進(jìn)行取證，提高取證效率。我國公安機(jī)關(guān)派遣相關(guān)人員到境外現(xiàn)場協(xié)助或遠(yuǎn)程視頻協(xié)助以此來固定、提取電子證據(jù)，并允許被請求國執(zhí)法人員在場見證，全程錄音錄像[10]。其二，搭建跨境電子數(shù)據(jù)取證的共享平臺。2019年9月28日，“中柬執(zhí)法合作協(xié)調(diào)辦公室”在金邊正式成立[11]，雙方執(zhí)法部門將各選派數(shù)名工作人員和警務(wù)專家聯(lián)合辦公，深化電子數(shù)據(jù)取證的共享機(jī)制，共同打擊網(wǎng)絡(luò)賭博、電信詐騙、涉黑涉惡等犯罪。其三，提倡互惠原則?；诨セ菰瓌t，兩國之間沒有簽訂相關(guān)雙邊、多邊國際刑事司法協(xié)助時(shí)，被取證國在個(gè)案中可以同意為取證國提供協(xié)助，與此同時(shí)，取證國也要作出相應(yīng)的承諾。從我國《國際刑事司法協(xié)助法》第13條第2款

《國際刑事司法協(xié)助法》第13條第2款規(guī)定：“在沒有刑事司法協(xié)助條約的情況下，請求國應(yīng)當(dāng)作出互惠的承諾?！钡囊?guī)定也可看出，我國提倡在跨境電子數(shù)據(jù)取證時(shí)適用互惠原則。

（二）規(guī)范單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證方式

為了避免各國的國家主權(quán)受到侵犯，雙邊、多邊國際刑事司法協(xié)助制度會對跨境電子數(shù)據(jù)取證進(jìn)行嚴(yán)格的限制，導(dǎo)致跨境取證的難度加大。單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證方式的出現(xiàn)，降低了跨境取證的難度，該方式能夠繞過國際刑事司法協(xié)助的繁瑣程序，提高取證效率。但基于尊重和維護(hù)國家主權(quán)的原則，必須對單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證進(jìn)行嚴(yán)格限制。

適用單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證的案件范圍主要有電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博、危害國家安全、實(shí)行恐怖主義等針對國際社會均強(qiáng)力打擊的網(wǎng)絡(luò)犯罪。上述網(wǎng)絡(luò)犯罪所采取的單邊跨境電子數(shù)據(jù)的取證方式包括以下幾種：

其一，網(wǎng)絡(luò)在線提取的直接性。此處的網(wǎng)絡(luò)在線提取是基于境外網(wǎng)站上公開發(fā)布的數(shù)據(jù)，可以通過瀏覽網(wǎng)頁的形式進(jìn)行，且不會給境外國家的數(shù)據(jù)安全以及國家主權(quán)造成威脅。換言之，采用網(wǎng)絡(luò)在線提取方式進(jìn)行取證不會侵犯數(shù)據(jù)主權(quán)者的隱私，說明偵查機(jī)關(guān)通過網(wǎng)絡(luò)在線提取網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息不具有強(qiáng)制性[12]。其二，網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的嚴(yán)格性。采取網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)獲取電子數(shù)據(jù)的過程具有隱蔽性和強(qiáng)制性，可能會被視作敵對行為。因此，此項(xiàng)措施必須是在采用網(wǎng)絡(luò)在線提取的取證方式后，仍不能獲取相關(guān)犯罪數(shù)據(jù)，且必須是針對重大跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪案件才能適用。與此同時(shí)，偵查人員可通過合法途徑獲得受害人或證人的同意，登陸賬戶遠(yuǎn)程提取境外服務(wù)器中的用戶數(shù)據(jù)[13]，也可根據(jù)比例原則，將要提取的電子數(shù)據(jù)的類型、采取的偵查措施劃分等級，設(shè)置層層遞進(jìn)的審批程序，緩和偵查措施強(qiáng)制性帶來的沖突。其三，采取“通知”的方式進(jìn)行取證。在國際法中，雖然可以考慮將禮讓作為各國通知的理由，但是，將跨境偵查措施通知另一個(gè)國家的行為當(dāng)作是特定義務(wù)是毫無根據(jù)的。然而，這并不意味著跨境偵查措施在默認(rèn)情況下是合法的。相反，無論是在搜查之前還是之后，單方面通知都不會影響對跨境偵查措施合法性的評估[14]。但是，一旦向被取證國發(fā)出通知，這樣的行為有利于國家之間的外交關(guān)系。其四，嚴(yán)格審查單邊跨境電子數(shù)據(jù)的請求。歐盟對于發(fā)布和執(zhí)行電子數(shù)據(jù)境外獲取請求的司法審查較為嚴(yán)格。首先，需要獨(dú)立司法當(dāng)局的參與，以核實(shí)檢察機(jī)關(guān)是否要求跨境數(shù)據(jù)由公司以合法方式披露，這是電子數(shù)據(jù)在法庭上作為證據(jù)被接受的先決條件。其次，還需要對外國當(dāng)局提出的請求進(jìn)行司法評估，以確定后者在域外行使刑事管轄權(quán)時(shí)仍受歐盟主要和次要法律的約束，尊重為刑事司法目的收集和處理數(shù)據(jù)的國家的憲法和刑法。最后，在公開尋求刑事調(diào)查的數(shù)據(jù)之前需進(jìn)行獨(dú)立司法監(jiān)督，這不僅提高了法律的確定性，而且避免了在跨國執(zhí)法行動中涉及受不同憲法和刑法傳統(tǒng)管轄的多個(gè)法域（例如，對抗性或?qū)弳柺剑r(shí)通常出現(xiàn)的法律沖突[15]。因此，可以借鑒歐盟嚴(yán)格獨(dú)立的司法審查模式，對單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證進(jìn)行限制。

（三）保障權(quán)利人的相關(guān)權(quán)利

1.強(qiáng)化權(quán)利保障是簡化程序的基礎(chǔ)

為了提高跨境電子數(shù)據(jù)取證的效率，需要簡化雙邊、多邊國際刑事司法協(xié)助程序，但在簡化上述程序時(shí)，需對權(quán)利人相關(guān)權(quán)利的保障予以強(qiáng)化，而各國對權(quán)利人相關(guān)權(quán)利的保障有著不同的規(guī)定。其一，美國《云法案》要求，與其他國家簽訂獲取電子數(shù)據(jù)行政協(xié)定時(shí)，將考慮外國政府是否對公民的隱私權(quán)和其他權(quán)利提供了強(qiáng)有力的實(shí)體性和程序性的保障，并審查外國政府在網(wǎng)絡(luò)犯罪和電子數(shù)據(jù)取證方面的立法情況等[16]。這一規(guī)定加強(qiáng)了跨境電子數(shù)據(jù)取證中的權(quán)利保障。其二，《條例》第1條第2項(xiàng)

《歐盟電子證據(jù)條例（草案）》第1條第2項(xiàng)規(guī)定：“本條例不具有修改尊重TEU第6條所載基本權(quán)利和法律原則的義務(wù)的效力，包括當(dāng)事人在刑事訴訟程序中的辯護(hù)權(quán)以及執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)在這方面的現(xiàn)存義務(wù)?！币?guī)定了尊重當(dāng)事人在刑事訴訟程序中的辯護(hù)權(quán)以及執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)在這方面的現(xiàn)存義務(wù)。該《條例》第17條第1項(xiàng)

《歐盟電子證據(jù)條例（草案）》第17條第1項(xiàng)規(guī)定：“被獲取數(shù)據(jù)的犯罪嫌疑人和被告人有權(quán)在簽發(fā)歐洲數(shù)據(jù)生成令的刑事訴訟程序中采取有效的補(bǔ)救措施來避免執(zhí)行，這不影響歐盟第（EU）2016/680號令和歐盟第（EU）2016/679號條例中補(bǔ)救措施的適用。”規(guī)定了被獲取數(shù)據(jù)的犯罪嫌疑人和被告人獲得法律救濟(jì)的權(quán)利。其三，適用比例原則保障權(quán)益。單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證的不同取證方式應(yīng)當(dāng)根據(jù)比例原則進(jìn)行司法審查，可以采取事前的告知、事中的協(xié)商以及事后的補(bǔ)救方式與被取證國進(jìn)行溝通，避免對他國國家主權(quán)的侵犯，從而最大程度保障權(quán)利人的合法權(quán)益。

2.增強(qiáng)跨境數(shù)據(jù)流動，完善數(shù)據(jù)披露制度

美國的《云法案》以及歐盟的《條例》均規(guī)定向其境內(nèi)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的服務(wù)提供者具有強(qiáng)制數(shù)據(jù)披露義務(wù)。歐盟委員會正在考慮建立一個(gè)通用的歐盟法律框架，以界定數(shù)據(jù)提供商和服務(wù)提供商的類型。由于服務(wù)提供商將受到跨境生產(chǎn)訂單或要求的制約，因此，這些數(shù)據(jù)提供商和服務(wù)提供商將在歐盟內(nèi)部，甚至是通過歐盟內(nèi)的強(qiáng)制法律代表向第三國提交。該立法還可能涵蓋通過扣押設(shè)備直接訪問數(shù)據(jù)，而無需通過服務(wù)提供商[17]。我國的《網(wǎng)絡(luò)安全法》與《數(shù)據(jù)安全法》對強(qiáng)制數(shù)據(jù)披露制度進(jìn)行了回應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能直接向境外提供數(shù)據(jù)，必須依照法律規(guī)定的審核同意程序，這不免會限制跨境數(shù)據(jù)的流動。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，電子數(shù)據(jù)全球化已成為一種趨勢。2019年1月，日本在達(dá)沃斯會議上提出了“可信數(shù)據(jù)自由流動”的概念，并在6月底發(fā)布了G20《大阪數(shù)字經(jīng)濟(jì)宣言》

該宣言簽訂者包括中國、美國、日本和歐盟等24個(gè)國家和地區(qū)。，該宣言表明將在尊重國內(nèi)和國際法律框架的基礎(chǔ)上，建立信任和促進(jìn)數(shù)據(jù)的自由流動[18]。各國應(yīng)該在保證數(shù)據(jù)自由流動的情形下，完善數(shù)據(jù)披露制度。境內(nèi)外數(shù)據(jù)跨境流動制度存在差異，美國在全球數(shù)據(jù)自由流動基礎(chǔ)上對跨境電子數(shù)據(jù)取證適用“長臂管轄”原則，歐盟則重視對數(shù)據(jù)主體的權(quán)利保障[19]，中國、越南、俄羅斯等國則趨向于選擇數(shù)據(jù)本地化存儲政策，減少數(shù)據(jù)向境外傳輸，這就賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺更為嚴(yán)格的法律義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺還要確立允許取證國獲取電子數(shù)據(jù)的類型，例如，將數(shù)據(jù)分為內(nèi)容數(shù)據(jù)、用戶數(shù)據(jù)、訪問數(shù)據(jù)、交易數(shù)據(jù)等，對不同數(shù)據(jù)類別設(shè)立對應(yīng)的數(shù)據(jù)披露條件和程序。在向境外國家提供相關(guān)數(shù)據(jù)時(shí)，要遵守我國對數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)囊?guī)定，在充分維護(hù)我國國家主權(quán)的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的跨境傳輸。

五、結(jié)語

當(dāng)前，跨境電子數(shù)據(jù)取證的首要選擇是基于雙邊、多邊國際刑事司法協(xié)助制度，這需要在尊重和維護(hù)他國國家主權(quán)的情形下進(jìn)行，在國際上也獲得廣泛的認(rèn)可。單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證的方式可以作為國際司法協(xié)助的補(bǔ)充，但是，單邊跨境取證措施的強(qiáng)制性和秘密性可能會造成刑事偵查權(quán)的擴(kuò)大，從而與國家主權(quán)的維護(hù)形成沖突，這就必須在二者間尋求平衡。

跨境電子數(shù)據(jù)取證監(jiān)督機(jī)制的完善也勢在必行，以防止在適用強(qiáng)制性偵查措施時(shí)將將偵查權(quán)進(jìn)行擴(kuò)大化，

這將不利于跨境電子數(shù)據(jù)的取證。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是主要的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，掌握著大量的用戶數(shù)據(jù)，而取證國向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲取相關(guān)數(shù)據(jù)已經(jīng)成為常態(tài)，在進(jìn)行數(shù)據(jù)披露制度時(shí)，要遵循該互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)提取類型以及提取條件的規(guī)定。不同國家有關(guān)數(shù)據(jù)披露制度的規(guī)定不一，因此，要加強(qiáng)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的協(xié)商，在尊重和維護(hù)雙方數(shù)據(jù)主權(quán)、國家主權(quán)的情形下實(shí)現(xiàn)合作共贏。

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The Dilemma and Outlet of Crossborder Electronic Data Forensics

WANG Zhigang， ZHANG Xue

（School of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）

Abstract：

The acquisition of electronic evidence has become the key to effectively combating crossborder cybercrimes. Due to the differences in domestic and foreign legal systems， it is easy to cause differences in crossborder electronic evidence collection rules， which makes criminal judicial assistance more difficult. However， the use of online extraction， remote network inspection and other unilateral crossborder electronic data collection methods may involve infringement of the network data sovereignty and national sovereignty of other countries; and the adoption of compulsory data disclosure system will increase the possibility of infringement of the legitimate rights and interests of obliges. All these issues have brought challenges to crossborder electronic data forensics. Therefore， it is necessary to seek the balance of international criminal judicial assistance in the different legislations of various countries while adhering to the international criminal judicial assistancebased evidence collection method. Different applicable conditions should also be established to regulate unilateral crossborder electronic data collection so as to safeguard the network data sovereignty and national sovereignty of all countries. And in the context of strengthening the free flow of global data， data disclosure system should be improved to protect the legitimate rights and interests of rights holders.

Keywords：

electronic data; judicial assistance; unilateral crossborder evidence collection; data disclosure; rights protection

（編輯：劉仲秋）

收稿日期：20201130修訂日期：20210615

基金項(xiàng)目：教育部人文社會科學(xué)青年基金項(xiàng)目：網(wǎng)絡(luò)犯罪追訴中的證據(jù)規(guī)則研究（19YJC820057）

作者簡介：

王志剛（1981），男，河南南陽人，教授，法學(xué)博士，主要從事刑事訴訟法、網(wǎng)絡(luò)法研究;張雪（1996），女，重慶人，碩士研究生，主要從事刑事訴訟法、網(wǎng)絡(luò)法研究。