彭先偉 龍鋮

摘要：中國推行“海上絲綢之路”所涉沿線水域存在著不穩(wěn)定因素，相關(guān)中國企業(yè)面臨安全威脅，存在安保需求。和西方發(fā)達(dá)國家相比，中國私營安保、武裝護(hù)航企業(yè)的質(zhì)和量都有較大差距，無法滿足中國“走出去”的企業(yè)的安保需要。很重要的原因之一是中國現(xiàn)有的法律制度對私營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)的定位不清，這制約了該行業(yè)的健康發(fā)展。有必要從供給側(cè)改革角度入手，在承認(rèn)私營武裝護(hù)航的合法性、破除相應(yīng)法律障礙的基礎(chǔ)上，設(shè)置事前、事中、事后的監(jiān)管機制，對私營武裝護(hù)航加以規(guī)范化管理，并引導(dǎo)、支持保險公司設(shè)立和完善有關(guān)責(zé)任險種，以促進(jìn)這一行業(yè)的健康發(fā)展，更好地護(hù)衛(wèi)中國在海外的利益。

關(guān)鍵詞：私營武裝護(hù)航;海上安保;非法武裝組織;供給側(cè)改革

中圖分類號：D996.19文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2021）03-0090-07

Institutional conception of private armed escort in China from the

perspective of maritime security demands

PENG Xian-wei1，LONG Cheng2

（1.DeHeng Law Offices，Beijing 100033，China;2.T&C Lawfirm，Hangzhou 310012，China）

Abstract：There are unstable factors in the waters along the “Maritime Silk Road” in China， relevant Chinese enterprises are therefore facing security threats and have security needs. Compared with developed countries in the west， there is still a big gap between the quality and quantity of private security and armed escort enterprises in China， which cannot meet the security needs of Chinas “going abroad” enterprises. One important reason is that the current legal system in China is unclear about the providing of private armed escort business， which restricts the healthy development of this industry. From the perspective of supply-side reform， it is necessary to recognize the legality of private armed escort， remove the corresponding legal barriers， set up a pre-regulatory， in-regulatory and post-regulatory mechanism， standardize the management of private armed escort， guide and support insurance companies to establish and improve relevant liability insurance， so as to promote the healthy development of this industry and better protect Chinas interests abroad.

Key words：private armed escort;maritime security;illegal armed organization;supply-side reform

傳統(tǒng)上，武裝力量為國家所壟斷，國家對武器裝備也有嚴(yán)格管控。私營安保往往被視為雇傭軍，無論是陸地的私營武裝安保，還是海上的私營武裝安保（即“私營武裝護(hù)航”），其合法性在最初并未得到廣泛認(rèn)可，但近年來海上的私營武裝安保逐漸被遠(yuǎn)洋航運公司、保險公司、國際海事組織和部分國家接受。根據(jù)“《蒙特勒文件》論壇”（Montreux Document Forum）

2021年發(fā)布的《蒙特勒文件的海運解讀（2021）》[Elements for a Maritime interpretation of the Montreux Document （2021）]，2017年航運業(yè)用于私營海運安保服務(wù)的開支在東非是2.925億美元，在西非是2.137億美元。[1]安保公司成員大多由退役軍人組成，武器先進(jìn)，有的還有政府背景，不僅可為船員進(jìn)行安保培訓(xùn)，更增加了商船的武裝抵抗能力。[2]從實踐情況來看，據(jù)了解，截至2018年3月，沒有一艘配備駐船武裝保安的船舶被海盜成功劫持。[3]而且，隨著國際公法的理論演變和現(xiàn)實需要，私營武裝護(hù)航的合法性逐漸為國際社會所接受。包括聯(lián)合國在內(nèi)，很多國家、地區(qū)的政府相繼出臺法律文件認(rèn)可企業(yè)和公民開展和私營安保公司的合作，包括武裝護(hù)航。

中國正穩(wěn)步推進(jìn)“一帶一路”倡議，而“一帶一路”沿線地區(qū)、尤其是“海上絲綢之路”沿線水域的不穩(wěn)定因素較多，安全熱點問題也較為集中。對中國而言，基于安保費用和國家層面上的諸多考慮，中國企業(yè)在海外的利益保護(hù)不可能依靠國家層面的武裝力量，或者外交領(lǐng)事保護(hù)，也不可能完全交給外國安保公司。最終還是要依靠中國自己的企業(yè)，而這就要求中國私營安保公司能夠提供中國“走出去”的企業(yè)所需要的武裝安保護(hù)航服務(wù)。然而，中國私營安保公司缺乏開展武裝護(hù)航業(yè)務(wù)的行業(yè)硬實力和國際競爭力，難以滿足“一帶一路”倡導(dǎo)下“走出去”的企業(yè)提出的海上安保需求。而且，目前中國在私營武裝護(hù)航領(lǐng)域的法律規(guī)范缺失，也使得現(xiàn)實需求與行業(yè)發(fā)展脫節(jié)的問題難以通過法律層面加以解決。鑒于此，有必要審視中國的實際需要和國內(nèi)私營武裝護(hù)航從業(yè)現(xiàn)狀脫節(jié)的問題，并從國際海事法相關(guān)理論出發(fā)，結(jié)合現(xiàn)有的國際規(guī)范來論證私營武裝護(hù)航的合法性，進(jìn)而提供推動國內(nèi)私營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)健康、有序發(fā)展的規(guī)制建議。

一、“走出去”企業(yè)的海上安保需求與中國私營武裝護(hù)航的行業(yè)現(xiàn)狀嚴(yán)重脫節(jié)

根據(jù)2021年1月21日商務(wù)部例行新聞發(fā)布會上的介紹，2020年全年中國對外直接投資1 329.4億美元，同比增長3.3%，對外勞務(wù)合作派出各類勞務(wù)人員30.1萬人，12月末在外各類勞務(wù)人員62.3萬人。[4]然而需要注意的是，中國海外利益不斷增加的同時，其面臨的安全風(fēng)險也在不斷增加?！耙粠б宦贰毖鼐€的安全風(fēng)險，特別是“海上絲綢之路”沿途（包括亞丁灣、索馬里海域的四個重要航道）面臨較大的海盜安全威脅。[5]對于通過“海上絲綢之路”創(chuàng)造經(jīng)濟收益的中國企業(yè)而言，為應(yīng)對可能的安全威脅，海上安保就顯得尤為重要。

中國傳統(tǒng)的海上安保手段主要是以政府為中心，與東道國政府積極合作，通過外交、警務(wù)、商務(wù)、軍事等部門，自上而下地提供保護(hù)。需要指出的是，傳統(tǒng)的安保手段并不是中國企業(yè)海上安保的最佳選擇。第一，囿于政治、經(jīng)濟等局限，“一帶一路”沿途國家往往是不發(fā)達(dá)國家，并且戰(zhàn)亂頻繁，地緣政治矛盾復(fù)雜，很多當(dāng)?shù)卣⒉痪邆渥銐虻能娛聦嵙?，特別是沒有可控的武裝力量為中國企業(yè)提供海上安全保護(hù)。第二，對于通過使館、領(lǐng)事館保護(hù)這一安保手段而言，由于駐外使領(lǐng)館的工作人員數(shù)量有限，無法對海外利益起到很好的保護(hù)作用。而且外交途徑具備政治敏感度高、反應(yīng)不及時、結(jié)果不確定性大等特點，難以頻繁使用。[6]第三，軍隊力量參與“一帶一路”安全保護(hù)可能會引發(fā)東道國在管轄權(quán)、安全主權(quán)等方面的爭議。當(dāng)然，中國經(jīng)過東道國同意，可以派遣軍艦為中國商船提供亞丁灣護(hù)航，但此種護(hù)航成本巨大，且有嚴(yán)格排期，要求商船必須安排好船期，提早到達(dá)匯合地點，在完成交接、登記手續(xù)后加入護(hù)航的軍艦編隊。這樣的模式不具備靈活性和可協(xié)調(diào)性，也難以應(yīng)對快速、隨機、小規(guī)模的海盜襲擊。[7]33此外，中國缺乏足夠的遠(yuǎn)洋戰(zhàn)艦，當(dāng)前長期的亞丁灣護(hù)航任務(wù)實際上已經(jīng)占用了大量的海軍作戰(zhàn)兵力。國際航運水道數(shù)量眾多，以中國目前軍事力量的投放能力難以覆蓋多條國際航線進(jìn)行護(hù)航，如果再在其他航線上開展伴隨護(hù)航任務(wù)，將嚴(yán)重影響海軍的其他訓(xùn)練及戰(zhàn)備任務(wù)。[8]

中國跨國海上安保行業(yè)市場廣闊，但中國的私營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)并未得到良好發(fā)展，難以滿足當(dāng)下“一帶一路”中“走出去”的企業(yè)的安保需要。據(jù)初步測算，2014年境外中資企業(yè)用于安全方面的開支在80億美元以上，而在2015年，中國海外安保的市場規(guī)模超過了100億美元。[9]截至2017年，中國內(nèi)地已注冊成立5 200余家私營安保公司，安保人員超過300萬名。但是，根據(jù)上海社會科學(xué)院安全與危機管理項目聯(lián)合主任艾雷（Alessandro Arduino）教授的介紹，有經(jīng)驗、有能力在“海上絲綢之路”沿線提供海上安保服務(wù)的公司不超過30家，提供武裝護(hù)航服務(wù)的則更少，其中具有國際資質(zhì)的公司屈指可數(shù)。[10]就整個行業(yè)來看，中國提供武裝護(hù)航的私營安保公司普遍存在訓(xùn)練不專業(yè)、配套設(shè)施不齊備、保安職業(yè)素質(zhì)不高的情況?！芭c中國私營安保公司相比，歐美私營安保人員訓(xùn)練有素，有物流、武器、高科技甚至醫(yī)療支持等全面的運作系統(tǒng)，而超過80%的中國私營安保人員卻只接受過基礎(chǔ)教育且缺乏國際同行的實戰(zhàn)訓(xùn)練及經(jīng)驗?！盵11]即使是作為中國業(yè)界領(lǐng)頭羊的華信中安，其業(yè)務(wù)能力、培訓(xùn)機制也沒有外國私營安保公司專業(yè)，護(hù)航經(jīng)驗也并不足夠豐富。[12]在目前中國的私營武裝護(hù)航普遍缺乏國際競爭力和行業(yè)硬實力的情況下，中國企業(yè)很難有選擇余地，只能接受外國私營安保公司的昂貴服務(wù)。有數(shù)據(jù)統(tǒng)計，僅在2011年一年，外國的私營安保公司就從中國船公司拿走近4 000萬美元的私營武裝護(hù)航服務(wù)費，約相當(dāng)于這些公司2011年總利潤的50%。[13]

除了價格昂貴之外，依賴于外國安保企業(yè)的武裝護(hù)航服務(wù)往往會面臨安保人員與船上人員的語言、文化、價值觀等的差異問題，還需要應(yīng)對雇傭人員對雇主公司進(jìn)行敲詐、搶劫的危險。[14]45而且，外國安保人員很容易會為自保而投降，而中國安保人員則會傾向于堅持到底，這會導(dǎo)致外國安保人員出工不出力的現(xiàn)象。值得注意的是，武裝護(hù)航服務(wù)往往涉及企業(yè)機密，而外國安保公司有的存在政治背景，因此可能會向其政府出賣中國企業(yè)的機密信息。綜上所述，讓中國的私營安保公司為“走出去”企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)、安全、價格適中的武裝護(hù)航服務(wù)，更加有利于保護(hù)海外的中國利益。

二、中國的現(xiàn)有法律制度難以解決私營武裝護(hù)航行業(yè)發(fā)展與需求脫節(jié)的問題

就私營安保公司能否提供武裝護(hù)航服務(wù)這個問題，中國并未在立法上作出明確規(guī)定。在私營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入資質(zhì)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和合理的監(jiān)管、激勵機制等方面的立法缺位，也使得中國無法在制度層面對中國私人武裝護(hù)航行業(yè)加以引導(dǎo)、示范。

首先，中國私營安保公司提供武裝護(hù)航業(yè)務(wù)的合法性一直沒有得到中國法律的正式承認(rèn)，這使得中國很多私營安保公司因為對提供武裝護(hù)航的合法性抱有疑慮，仍然對該業(yè)務(wù)持觀望態(tài)度。2020年修訂的《中華人民共和國國防法》（簡稱《國防法》）第29條規(guī)定：“國家禁止任何組織或者個人非法建立武裝組織，禁止非法武裝活動，禁止冒充軍人或者武裝力量組織。”但該條并未界定“武裝組織”的定義，也沒有明確該條的適用范圍是否僅限于境內(nèi)。因此，難以確定該條所禁止設(shè)立的“武裝組織”是否包含提供海上武裝護(hù)航服務(wù)的公司，以及中國主體在境外設(shè)立的武裝安保公司。理論上講，中國企業(yè)在境外設(shè)立的武裝安保公司以及所從事的護(hù)航活動也有可能被視為非法武裝組織、武裝活動，并受到相應(yīng)的制裁。

2010年，商務(wù)部、外交部、國家發(fā)展和改革委員會、公安部等多個部門頒布了《境外中資企業(yè)機構(gòu)和人員安全管理規(guī)定》，目的是“為進(jìn)一步加強新形勢下境外中資企業(yè)機構(gòu)和人員安全保護(hù)工作，保障‘走出去戰(zhàn)略的順利實施”。然而，該規(guī)定仍然遵循傳統(tǒng)的政府為主導(dǎo)的海外安保模式，僅規(guī)定了政府部門、駐外使領(lǐng)館在負(fù)責(zé)企業(yè)的安全保障事務(wù)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，并未正面回應(yīng)“走出去”企業(yè)的私營武裝護(hù)航需求。直到2015年，中華人民共和國海事局發(fā)布了《私人武裝保安在船護(hù)航證明簽發(fā)管理辦法》，第一次明確了有關(guān)部門為中國籍的國際航行船舶簽發(fā)私人武裝保安在船護(hù)航證明的申請程序，并明確了船舶申請辦理私人武裝保安在船護(hù)航證明時應(yīng)當(dāng)向主管機關(guān)提供的文件材料（其中包括意欲雇傭的有資質(zhì)提供武裝護(hù)航服務(wù)的私營安保企業(yè)的相應(yīng)資質(zhì)證明文件）?！端饺宋溲b保安在船護(hù)航證明簽發(fā)管理辦法》認(rèn)可了中國企業(yè)雇傭武裝保安作為駐船護(hù)衛(wèi)的合法性，但并未正面回應(yīng)中國私營安保公司經(jīng)營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)的合法性問題。而且，《私人武裝保安在船護(hù)航證明簽發(fā)管理辦法》屬于部門規(guī)章，法律位階較低，規(guī)定也較為簡單，并未涉及國內(nèi)私營安保公司經(jīng)營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入資質(zhì)、申請程序等。

2009年國務(wù)院頒布的《保安服務(wù)管理條例》以及2016年公安部頒布的《公安機關(guān)實施保安服務(wù)管理條例辦法》均對中國私營安保公司的設(shè)立和運營問題作出了規(guī)定，也在一定程度上肯定了私營武裝守護(hù)、押運的合法性。但是，相對武裝安保這種可能涉及武裝暴力的行為的重要性而言，《保安服務(wù)管理條例》的法律階位層級較低，而且未對中國安保公司如何開展境外安保業(yè)務(wù)進(jìn)行明確規(guī)定，導(dǎo)致國內(nèi)主管部門在應(yīng)對對此能否進(jìn)行監(jiān)管、如何進(jìn)行監(jiān)管等問題時缺少明確的依據(jù)。對于國內(nèi)有意從事私營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)的安保公司而言，缺少法律的明確指導(dǎo)和支撐，總會讓其心里沒底，放不開手腳，無法大有作為。[15]

2019年5月15日，公安部三局發(fā)出了《關(guān)于組織開展修改〈保安服務(wù)管理條例〉調(diào)研工作的通知》，其中指出：“越來越多保安企業(yè)‘走出去服務(wù)我境外企業(yè)和重大項目安保工作，《條例》因此出現(xiàn)了一些不適應(yīng)、不協(xié)調(diào)和不配套的問題，需要及時修改解決。”在該通知之中，公安部三局列出的調(diào)研題目之一就是關(guān)于指導(dǎo)規(guī)范我保安企業(yè)赴海外開展保安服務(wù)的立法建議。[16]2020年11月29日，《國務(wù)院關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》發(fā)布，《保安服務(wù)管理條例》也隨之進(jìn)行了修改，但此次修改僅僅將《保安服務(wù)管理條例》第22條中的“外商獨資、中外合資、中外合作”修改為“外商投資”，其他內(nèi)容并無變化。

總體來看，雖然私營武裝護(hù)航涉及船旗國以及公司注冊地國等法域的法律監(jiān)管，但無疑私營武裝護(hù)航公司首先要符合注冊地國的法律規(guī)范。對此，在2019年5月20日至24日召開的聯(lián)合國私營軍保公司政府間工作組第一次會議之中，中方代表團(tuán)（由外交部、公安部和駐日內(nèi)瓦代表團(tuán)組成）即發(fā)言表示：“在加強私營軍保公司活動監(jiān)管方面，各國負(fù)有首要責(zé)任確保公司活動合法合規(guī)，相關(guān)國內(nèi)法律和政策的基礎(chǔ)性地位應(yīng)受尊重”

（domestic laws and policies of States should be respected as fundamental in this process）。[17]因此，國內(nèi)法律和政策是私營軍事和保安公司（包括私營武裝護(hù)航公司）合法合規(guī)的基礎(chǔ)。對中國而言，法律規(guī)范的不甚明晰是制約中國安保企業(yè)出海進(jìn)行武裝護(hù)衛(wèi)的制度障礙之一，有必要對此加快立法工作，給安保企業(yè)提供更為明確的法律制度支持。

三、對私營武裝護(hù)航加以引導(dǎo)規(guī)制的法律可行性分析

如上所述，中國有著現(xiàn)實的對私營武裝護(hù)航的需求，但中國法律對此的空缺可能是阻礙這一行業(yè)的重要因素之一。因此，有必要深入理論研究，從國內(nèi)、國際法律的角度進(jìn)行論證，為這一行業(yè)的供給側(cè)改革提供理論支持。對此，筆者分析如下。

（一）國際法理論對私營武裝護(hù)航的合法性的態(tài)度已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)變

私營武裝護(hù)航產(chǎn)業(yè)在誕生之初，有觀點認(rèn)為其可能會對國家安全主權(quán)和國際法上的船舶無害通過權(quán)產(chǎn)生沖擊，在海上武裝沖突法以及“國際人道法”上可能存在問題，因此在合法性上一直面臨質(zhì)疑。但隨著國際理論界研究的深入，學(xué)界對于私營武裝護(hù)航的合法性逐漸達(dá)成肯定共識。

就私營武裝護(hù)航與國家海上安全主權(quán)的關(guān)系而言，最早有學(xué)者提出，由私營武裝承擔(dān)屬于公權(quán)力職能的安全任務(wù)，可能會弱化主權(quán)，打破國家對暴力的壟斷，[18]在跨國航行中配置武裝保安甚至?xí)治g東道國的安全主權(quán)。然而，在20世紀(jì)80年代國家安全職能的“平靜革命”后，國際理論對政府安全職能的認(rèn)識發(fā)生變化，認(rèn)為包括私營武裝護(hù)航在內(nèi)的私營安保服務(wù)實質(zhì)上屬于國家行使安全職能的模式變化。[19]政府將武裝護(hù)航任務(wù)外包給私營安保公司加以執(zhí)行，并對企業(yè)提供的服務(wù)加以統(tǒng)籌、管制;私營安保公司通過國際、國內(nèi)市場競爭，提升自己武裝護(hù)航服務(wù)的專業(yè)性，并確保安保人員的高素質(zhì)和服務(wù)的高執(zhí)行效率。政府通過專業(yè)化的分工可以更好地發(fā)揮對于資源的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)能力，將有限的精力集中在更需要的方面，優(yōu)化資源配置，提高資源利用率，

[14]44這樣的公私合作是一種進(jìn)步，也是國家安全職能的合理延伸。

國際海洋法的自由航行制度明確了船舶在公海上可以自由航行，在他國領(lǐng)海享有無害通過權(quán)利。[7]148在私營武裝護(hù)航誕生之初，由于私營安保公司與私營軍事公司在經(jīng)營范圍上的區(qū)分并不明顯，且安保公司對武器管制不充分、人員素質(zhì)不高，配備駐船武裝保安的船舶在通過東道國領(lǐng)海時可能會對其領(lǐng)海或沿海港口的和平、秩序、人員及財產(chǎn)的安全造成損害，因此不適用船只的無害通過權(quán)。但隨著相關(guān)法理論的態(tài)度轉(zhuǎn)變，目前“私營武裝護(hù)航是自助權(quán)的合理延伸”成為了國際學(xué)界的主流觀點。按照國際習(xí)慣，“在嚴(yán)格限定的防衛(wèi)情形中，即在個體面臨‘死亡或嚴(yán)重身體傷害的迫近危險時使用武力是可以接受的，只要這種措施是合理和必要的”。[20]在肯定船舶在面對海上威脅時具有自助權(quán)的前提下，配備武裝保安可以認(rèn)為是保護(hù)船上的人身和財產(chǎn)安全的合理手段，而且該手段已經(jīng)經(jīng)過了國際社會的長期實踐。如果對私營武裝護(hù)航加以充分規(guī)制，那么即使配備武裝駐船保安的船舶航入他國領(lǐng)海的范圍內(nèi)，只要不進(jìn)行有損沿海國主權(quán)、領(lǐng)土完整或政治獨立的武力威脅和武力行為，也可以認(rèn)為享有無害通過權(quán)。

此外，目前國際航運保險行業(yè)在審查船舶適航性時，保險人可能會認(rèn)為一艘可能經(jīng)過高風(fēng)險海域，但沒有配備充分訓(xùn)練的船員或警衛(wèi)的船是不適航的，在該船舶遇險后，保險人可能會以船舶不具備適航性為由，拒絕船方的理賠（包括分?jǐn)偣餐p）請求。[7]141因此，就承運人履行適航義務(wù)而言，承運人在船舶上配備受過訓(xùn)練的專業(yè)武裝護(hù)衛(wèi)符合各方利益，而這可以從側(cè)面證明私營武裝護(hù)航的合法性。從另一個角度講，航運業(yè)的客觀情況也需要國家承認(rèn)私營武裝護(hù)航的合法性，否則船舶無法正常通過海盜敏感區(qū)域，國際貿(mào)易就很難開展，最終會影響各國所有國民的利益。

（二）國際法規(guī)范為中國對私營武裝護(hù)航加以規(guī)制提供了寶貴經(jīng)驗

目前的國際規(guī)約對于私營武裝護(hù)航的合法性暫無明確規(guī)定，但基于上述理論變化，國際社會逐漸以軟法（soft law）的形式確認(rèn)了私營武裝護(hù)航的合法地位，這些國際性的法規(guī)范對中國建立與國際接軌的統(tǒng)一規(guī)范體系提供了可資借鑒的寶貴經(jīng)驗。

2008年，17個國家在瑞士的蒙特勒城簽署了

《蒙特勒文件》，該文件旨在確保私營安保公司及有關(guān)利益主體遵守國際人權(quán)法和國際人道法規(guī)定的行為準(zhǔn)則，擴大了國際人權(quán)法和國際人道法的適用范圍，將國際良好慣例適用于非戰(zhàn)爭與武裝沖突期間（也適用于私營安保公司海上武裝護(hù)航實踐）。[21]

2010年部分國家在《蒙特勒文件》的基礎(chǔ)上開始推動簽署《國際私人安保服務(wù)行為守則》（International Code of Conduct for Private Security Service Providers），并隨后建立了由國家、產(chǎn)業(yè)和社會代表共同參與的國際安保規(guī)范協(xié)會。[22]

2011年，國際海事組織（簡稱IMO）海上安全委員會（簡稱MSC）在其倫敦總部舉行第89屆高級別會議，會議通過《船上雇用私營武裝保安暫行指南》，針對索馬里沿岸、亞丁灣、印度洋等高風(fēng)險海域上存在的海盜襲擊風(fēng)險，為航行的船舶雇傭私營武裝保安進(jìn)行護(hù)航提供指導(dǎo)性的范式。[23]2012年5月16日至25日，MSC召開了第90屆高級別會議，會議中表明商船攜帶武器航行具有無害通過權(quán)，并就“私營武裝護(hù)衛(wèi)公司的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證程序”委托國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（簡稱ISO）起草相關(guān)的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)。此外，MSC還通過了《致船旗國在高風(fēng)險海域船上雇用私營武裝保安的臨時性建議》（MSC.1/Circ.1406）以及《致船舶所有人、船舶運營商和船長的在高風(fēng)險海域船上雇用私營武裝保安的暫行指南》（MSC.1/Circ.1405），以應(yīng)對在船上雇用私營武裝保安這一復(fù)雜問題。盡管IMO出臺的指南并無國際法的強制性效力，但仍具有較高的權(quán)威性和可適用性，也表明IMO對私營安保公司經(jīng)營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)保持著積極的態(tài)度。

2012年，聯(lián)合國安全和安保部（United Nations Department of Safety and Security）頒布了《私營安保公司武裝安全服務(wù)使用指南》（Guidelines on the Use of Armed Security Services from Private Security Companies）。[24]該指南認(rèn)可了由《蒙特勒文件》和《國際私人安保公司服務(wù)行為守則》構(gòu)建的國際治理框架，這意味著聯(lián)合國逐漸對私營武裝護(hù)航的合法性加以認(rèn)可。[25]同年，波羅的海航運公會（簡稱BIMCO）公布了

海上武裝護(hù)衛(wèi)格式合同

（簡稱GUARDCON），表明自身支持私營武裝護(hù)航的立場，而BIMCO與其他國際組織共同出臺的《防范索馬里沿海水域海盜襲擊的最佳管理實踐》（Best Management Practices to Deter Piracy）提供了船只適用武裝安保的適用范圍和武裝安保的行為準(zhǔn)則。[26]

2015年，ISO制定了有關(guān)海上安保的標(biāo)準(zhǔn)，即《船舶和海洋技術(shù)——私人海上安保公司提供船上合同制私人武裝保安人員導(dǎo)則（以及合約格式）》[Ships and Marine Technology—Guidelines for Private Maritime Security Companies Providing Privately Contracted Armed Security Personnel on Board Ships （and Pro Forma Contract），ISO 28007-1：2015]，這一認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)是評價私營武裝護(hù)航是否符合第三方要求的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，并包含了審核和認(rèn)證程序。該標(biāo)準(zhǔn)的出臺使私營武裝公司更具合法性，也提高了私營武裝護(hù)航的質(zhì)量，進(jìn)而保證了航經(jīng)高風(fēng)險水域的船舶及其人員的安全。

四、私營武裝護(hù)航的規(guī)制建議

綜合以上分析，筆者認(rèn)為，為有效保護(hù)中國海外利益，促進(jìn)中國私營武裝護(hù)航行業(yè)的蓬勃、有序發(fā)展，有必要以立法的形式確立私營安保公司從事私營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)的合法性，同時掃除掣肘發(fā)展的制度障礙，建立事前、事中、事后的法律監(jiān)督機制，并引導(dǎo)建立相應(yīng)激勵機制。

（一）從基礎(chǔ)上認(rèn)可私營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)的合法性

從制度供給側(cè)改革的角度講，首先可以考慮進(jìn)行的頂層設(shè)計是制定相關(guān)法律法規(guī)，確認(rèn)駐船護(hù)航的私營安保公司不屬于非法武裝組織，確認(rèn)其持有槍械的合法性，這是發(fā)展

此業(yè)務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)?？紤]到立法周期較長等問題，目前可以采取的對策是出臺對《國防法》等相關(guān)法律的解釋，或者制定較為靈活、效力層級較低的規(guī)范性文件（例如《國防法》實施條例等），確認(rèn)獲得相應(yīng)許可的私營安保公司有權(quán)依法在境外經(jīng)營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)。

（二）建立全方位的法律監(jiān)督機制

針對私營武裝護(hù)航行業(yè)規(guī)范尚未完善的現(xiàn)實環(huán)境，可以考慮出臺相應(yīng)法律、法規(guī)建立私營武裝護(hù)航行業(yè)的事前準(zhǔn)入機制。對于已經(jīng)在“一帶一路”沿線提供武裝護(hù)航服務(wù)的私營安保公司，應(yīng)當(dāng)做好備案統(tǒng)計工作;對于具備法律所規(guī)定的相應(yīng)從業(yè)資質(zhì)的私營保安公司，應(yīng)當(dāng)按照其申請頒發(fā)經(jīng)營許可。同時，中國應(yīng)參照相應(yīng)國際標(biāo)準(zhǔn)，制定和公布私營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)資質(zhì)的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，并建立相應(yīng)合格證明的頒發(fā)、審核制度，并為專門從事海上武裝護(hù)航業(yè)務(wù)的武裝保安的培訓(xùn)及從業(yè)提供指導(dǎo)性規(guī)范。此外，中國還應(yīng)加快建立對私營安保公司從事武裝護(hù)航的事中、事后監(jiān)督制度，針對私營安保公司及其職員謊報資質(zhì)、濫用武器暴力、無故侵犯生命財產(chǎn)權(quán)利等等情形，追究私營安保公司及其職員的民事、行政、刑事責(zé)任。

（三）引導(dǎo)建立職業(yè)責(zé)任保險等激勵機制

考慮到從事私營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)所面臨的海盜、海難等巨大風(fēng)險，有必要引導(dǎo)、支持國內(nèi)保險公司突破傳統(tǒng)限制，根據(jù)國外已有的保險實踐設(shè)立護(hù)航責(zé)任險等險種，為國內(nèi)私營安保公司積極開展武裝護(hù)航業(yè)務(wù)提供后備保障。

首先，私營武裝護(hù)航本身的特點決定了從事這一行業(yè)的人員會面臨比常人更多的風(fēng)險和意外。因此，安保公司在海外武裝護(hù)衛(wèi)，其自身的安全以及從業(yè)風(fēng)險問題必須加以重視。武裝安保難免涉及使用武力，如造成對第三者的傷害的，私營安保公司還會面臨來自第三方的索賠。

其次，外國安保公司一般都與保險公司有深度合作，這也有利于安保公司進(jìn)一步獲取客戶信任。從良好慣例的角度講，購買合適的安保職業(yè)責(zé)任保險也是國際社會公認(rèn)的要求。例如，ISO發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)《私營安保營運體系——要求以及應(yīng)用指南》（Management System for Private Security Operations—Requirements with Guidance for Use，ISO 18788-2015）第7.1.2.3條規(guī)定：“安保公司應(yīng)證明其有與風(fēng)險情況相對應(yīng)的保險來保障其風(fēng)險以及有關(guān)責(zé)任。當(dāng)安保公司將有關(guān)業(yè)務(wù)外包的時候，也有必要確保其分包商購買了合適的保險。”再如，GUARDCON第12條保險條款也規(guī)定安保公司要參保責(zé)任保險。

截至目前，中國保險公司還沒有設(shè)立與私營武裝護(hù)航對應(yīng)的安保險種，安保企業(yè)難以通過保險的形式分散安保風(fēng)險。[27]雖然國內(nèi)部分保險公司已經(jīng)推出了“保安服務(wù)責(zé)任保險”，但該類險種大多不適用于跨國安保服務(wù)，且大部分都會排除因戰(zhàn)爭、敵對行動、軍事行為、武裝沖突、罷工、騷亂、暴動、恐怖活動而產(chǎn)生的風(fēng)險。因此，中國保險監(jiān)管機構(gòu)可以在認(rèn)可私營安保公司合法地位的基礎(chǔ)上，對于此種保險的合法性也予以認(rèn)可，鼓勵、引導(dǎo)國內(nèi)的保險公司設(shè)立上述險種，并吸取國外經(jīng)驗、教訓(xùn)，通過法律法規(guī)或行業(yè)規(guī)范的形式為保險公司提供流程化的公示方法和風(fēng)險評估辦法。

五、結(jié)語

從宏觀層面講，早在2002年，《國務(wù)院、中央軍委關(guān)于推進(jìn)軍隊后勤保障社會化有關(guān)問題的通知》即指出，把應(yīng)該而且能夠由社會來辦的事情交給社會，把擔(dān)負(fù)非軍事職能的保障機構(gòu)交給地方。從現(xiàn)實的角度講，中國政府不太可能動用軍隊或者大規(guī)模擴大領(lǐng)事保護(hù)來護(hù)衛(wèi)中國的海外利益，包括中國商船船隊的利益。從實踐看來，最為有效可行的路徑是通過私營安保公司來護(hù)衛(wèi)，將這部分軍隊的職能交給專業(yè)的武裝安保公司來進(jìn)行，既符合國際法、國際慣例，也符合軍隊社會化的國家政策。而且，每年中國都有大量的退伍軍警，武裝安保行業(yè)正好可以繼續(xù)發(fā)揮這些退役人員的專業(yè)技能和作用。

從航運業(yè)微觀層面來看，作為全球最大的船東國家之一，中國船隊對海上安保服務(wù)的需求巨大。而現(xiàn)實情況是，中國鮮有能提供私營武裝護(hù)航業(yè)務(wù)的公司，中國的船東不得不將大量的安保費用支付給外國安保公司。從實際利益的角度講，對中國也是一個損失。而且，如上所述，除了造成外匯流失，對中國船東而言，使用外國安保公司在諸多方面也并不能令人滿意。

因此，中國有必要建立相關(guān)法律制度，完善事前、事中、事后的監(jiān)督機制，推動發(fā)展自己的私營武裝安保護(hù)航隊伍，更好地促進(jìn)中國船隊參與“一帶一路”建設(shè)。

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收稿日期：2021-07-26

作者簡介：彭先偉（1980-），男，湖北天門人，北京德恒律師事務(wù)所合伙人，國際商會ICC商法與慣例委員會專家，美國律師協(xié)會國際運輸法律專業(yè)委員會副主任，北京市律師協(xié)會海商海事專業(yè)委員會副主任，E-mail：pengxw@delenglaw.com;龍鋮（1994-），男，四川廣元人，浙江天冊律師事務(wù)所實習(xí)律師，E-mail：longcheng@tclawfirm.com。