摘 要：從我國關(guān)于死刑復(fù)核程序的法律規(guī)定和實踐樣態(tài)來看，該程序具有啟動的主動性、審理的封閉性、裁定生成的效率性等特點，可稱為行政性審批模式。隨著《法律援助法（草案）》將指定辯護擴大到死刑復(fù)核程序中，一直有人主張的死刑復(fù)核程序以實行控辯雙方積極參與、審判中立、庭審實質(zhì)化為特點的訴訟審理模式似乎將順理成章地取代行政性審批模式。實則不然，訴訟審理模式不僅與司法現(xiàn)狀抵牾，更面臨改革成效與成本方面的質(zhì)疑。鑒于這兩種模式都未能協(xié)調(diào)程序公正與實體公正之間、訴訟公正與訴訟效率之間的關(guān)系，應(yīng)通過漸進式改革思路，形成聽證程序與準訴訟審理程序相結(jié)合的死刑復(fù)核程序新模式。該模式的核心在于死刑復(fù)核堅持全面審理、重點審查的原則，形成對被告人不上訴或僅就法律問題提出上訴而展開的聽證程序與被告人就事實問題或重大量刑情節(jié)提出上訴而啟動的準訴訟程序。該模式的穩(wěn)妥推進需要訴訟觀念扭轉(zhuǎn)、法律制度微調(diào)、機構(gòu)改革等多重支持。

關(guān)鍵詞：行政性審批模式;訴訟審理模式;聽證程序;準訴訟審理程序

中圖分類號：D924????? 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2021）08-0068-08

一、問題的提出

本文討論的死刑復(fù)核程序是指，擁有死刑核準權(quán)的最高人民法院依法對下級人民法院報請核準的死刑判決或裁定進行全面審查并作出是否核準死刑的訴訟程序。死刑復(fù)核程序作為刑事訴訟中一種非常規(guī)性救濟手段，目的在于統(tǒng)一死刑執(zhí)行尺度，防止死刑被誤用，從而嚴格控制、統(tǒng)一適用死刑。中華人民共和國成立后的第一部《刑事訴訟法》就規(guī)定了死刑復(fù)核程序，隨著立法的不斷完善，死刑復(fù)核程序有了長足發(fā)展。但不容回避的是，我國死刑復(fù)核程序在法律規(guī)范上和司法實效上仍不盡如人意，學(xué)術(shù)界對該程序的討論中規(guī)范話語與理論話語抵牾。理論研究者和辯護律師經(jīng)常批評死刑復(fù)核程序規(guī)范上的不完善，集中表現(xiàn)為該程序的行政化傾向明顯、辯護率低、辯護律師難以發(fā)揮實質(zhì)作用，并將一些冤錯案件的發(fā)生歸責(zé)于此;同時，針對該程序的弊端，提出進行訴訟化改造，強化控辯雙方參與，落實證據(jù)裁判原則。①這一呼聲隨著2021年《法律援助法（草案）》將指定辯護擴大到死刑復(fù)核程序中而愈發(fā)高漲。司法機關(guān)則有人認為，上述批評未能換位思考，死刑復(fù)核任務(wù)重而法院人手緊缺，由于死刑是最嚴厲的刑罰手段，復(fù)核法官經(jīng)常在核準與不核準中反復(fù)衡量，現(xiàn)行死刑復(fù)核程序規(guī)范實際上是立足于我國實際情況的最好選擇，符合制度設(shè)計的初衷。②上述觀點分歧反映了學(xué)者、律師和法官對死刑復(fù)核程序模式的認識差異，對此有必要進一步探討。

死刑復(fù)核程序的現(xiàn)有模式和不同改造方案，實際上體現(xiàn)了不同群體的不同立場。律師從如何便利地參與該程序和有效影響裁定結(jié)果的角度發(fā)聲，學(xué)者從現(xiàn)代訴訟構(gòu)造理論等角度討論該程序的建構(gòu)，法官則基于司法效率等現(xiàn)實問題而主張維持該程序的現(xiàn)狀。雖然分歧很大，但實踐中法院和法官掌握死刑復(fù)核程序的運行，即使將指定辯護擴大到死刑復(fù)核程序中，最終結(jié)果也可能是原來的“無辯護導(dǎo)致行政化書面審理”演變成“有律師參與的行政化書面審理”。要想徹底扭轉(zhuǎn)這種局面，必須重新認識死刑復(fù)核程序的制度目的，盡最大可能通過一種正當(dāng)程序的方式實現(xiàn)實體公正?，F(xiàn)行死刑復(fù)核程序過于強調(diào)結(jié)果導(dǎo)向而對正當(dāng)程序有所忽略，漸進式修改《刑事訴訟法》所作的程序調(diào)整并不是要完全否定先前的做法，而是要為死刑復(fù)核程序的不斷完善尋求時間緩沖。因此，我們?nèi)詰?yīng)結(jié)合現(xiàn)有合理要素，對死刑復(fù)核程序進行均衡化改造。

模式化研究是進行原創(chuàng)性法學(xué)研究的主要路徑之一，其內(nèi)容是通過將大量的法制經(jīng)驗和現(xiàn)象上升到模式化的高度，在尋找參照系的前提下對某一事物的性質(zhì)作出理論概括。③這些概括性理論濃縮和提煉不同模式的基本屬性和特征，為展開比較研究提供了清晰的視角。本文采用“模式分析法”，將我國死刑復(fù)核程序的發(fā)展概括為三種模式：一是現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)范和制度實施所形成的“行政性審批模式”，即死刑復(fù)核程序自動啟動，法官依職權(quán)進行審理并作出同意與否的裁定，整個流程呈現(xiàn)出科層制下單向權(quán)力行使的樣態(tài);二是多數(shù)學(xué)者、律師極力推崇的“訴訟審理模式”，即對死刑復(fù)核程序進行訴訟化改造，在一定程度上相當(dāng)于將死刑復(fù)核程序改造成第三審程序，從而呈現(xiàn)出控辯雙方平等對抗、法院居中裁判的局面;三是本文在動態(tài)平衡觀指引下結(jié)合相關(guān)立法和實證研究所揭示的司法實踐現(xiàn)狀，提出的聽證程序與準訴訟審理程序相結(jié)合模式，即在復(fù)核法官堅持全面審理、重點審查原則的前提下，對被告人不上訴、上訴但沒有事實問題爭議或僅就量刑有爭議的案件采用聽證程序，而對被告人有事實問題爭議或?qū)χ匾啃糖楣?jié)有爭議的上訴案件采用準訴訟程序進行審理。筆者認為，將指定辯護擴大到死刑復(fù)核程序中，雖然不一定對死刑復(fù)核程序、死刑裁定結(jié)果產(chǎn)生顛覆性影響，但無疑有利于增強辯方的辯護能力，使律師的辯護意見能夠通過聽證程序和準訴訟程序得以表達并得到采納與否的回應(yīng)，體現(xiàn)出正當(dāng)程序所具有的息訴功能。需要說明的是，對死刑復(fù)核程序的具體選擇，只有最合適的模式，沒有最好的模式，并且隨著制度變遷，模式自身也處在不斷變化發(fā)展中。④下文對前述三種模式分別進行評析。

二、行政性審批模式

行政審批并非刑事訴訟領(lǐng)域的詞語，其屬于行政法范疇，包括行政審核和行政批準。前者是指有權(quán)限的行政機關(guān)對行政相對人申請事項的合法性、真實性等事項進行審查和認可，后者是指行政機關(guān)同意行政相對人的請求。將行政審批嵌入死刑復(fù)核程序，表現(xiàn)為有復(fù)核權(quán)的法院依法全面審查下級法院作出的死刑裁判并作出同意與否的裁定，具有行政審批的外觀。具體而言，死刑復(fù)核程序的行政審批性突出表現(xiàn)在三個方面：程序的行政性、程序運行的封閉性、辦案期限的隨意性。

（一）程序的行政性

1.程序行政性的歷史淵源

死刑復(fù)核在我國歷史悠久，古代中國決定死刑的權(quán)力經(jīng)歷了由地方集中到中央司法機關(guān)和皇帝的過程。秦漢時期，一般由郡守掌握死刑案件決定權(quán)，即對事實清楚的死刑案件，縣道官不能立即作出判決，而由郡守指定專人復(fù)審后作出裁判，再由縣道官執(zhí)行;對俸祿在二千石以上的官員判處死刑，還必須由皇帝核準。⑤隋唐時期，死刑通常由司法機關(guān)審查后報皇帝核準，即先由州縣官擬判，再上報至中央司法機關(guān)復(fù)審并報皇帝核準。⑥到了明清時期，死刑案件復(fù)核更加制度化，形成了會審、會讞制及對監(jiān)侯案件的朝審、秋審制，死刑案件經(jīng)州縣官初審后逐級審轉(zhuǎn)，由專門的中央司法機關(guān)核擬后再由皇帝核準。⑦古代中國行政與司法不分，實行糾問式訴訟模式，對死刑復(fù)核程序由下到上層層把關(guān)，自然表現(xiàn)出濃厚的行政審批色彩，既體現(xiàn)出對死刑的慎用，也表現(xiàn)為皇帝對權(quán)力的絕對掌握。

在新民主主義革命時期，受客觀情況限制，蘇區(qū)的死刑案件判決都由中華蘇維埃共和國臨時最高法院核準不太現(xiàn)實，但仍體現(xiàn)出由高一級法院核準的審慎精神。如《晉冀魯豫邊區(qū)關(guān)于審級及死刑核定的暫行規(guī)定》第4條、5條規(guī)定：縣（市）政府或?qū)Ｊ鹋刑幍乃佬贪讣墙?jīng)行署核定后不得執(zhí)行，但遇特殊情況，行署得授權(quán)專署執(zhí)行;對區(qū)長級以上干部判處的死刑案件，非經(jīng)高等法院核定后不得執(zhí)行，但經(jīng)高等法院授權(quán)行署的，不在此限。⑧可以看出，那時的司法權(quán)由政府代為行使，死刑復(fù)核呈現(xiàn)出行政審批式的特點也就不足為奇。中華人民共和國成立后，刑事訴訟立法緊鑼密鼓地進行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ狐h組關(guān)于刑事訴訟法制定情況的匯報（1957年）》第15條提出：對于基層、中級人民法院判處死刑的案件，應(yīng)當(dāng)一律由最高人民法院判決和核準，并且應(yīng)當(dāng)先經(jīng)該管高級人民法院審查并附具意見，這對最高人民法院正確復(fù)核死刑案件是有幫助的。⑨該文件雖然最終并未實施，但體現(xiàn)出對死刑案件層層把關(guān)、由最高人民法院核準的精神。

2.程序行政性的現(xiàn)實承繼

現(xiàn)行立法對死刑復(fù)核程序的規(guī)定帶有極強的行政性，在這一點上甚至與古代糾問式的死刑復(fù)核程序高度相似，具體表現(xiàn)為死刑復(fù)核程序啟動的主動性、法官的非中立性、價值取向上極強的結(jié)果導(dǎo)向。

首先，死刑復(fù)核程序的啟動具有主動性?，F(xiàn)代刑事訴訟構(gòu)造理論及很多國家的刑事司法實踐都奉行不告不理原則，即當(dāng)事人沒有訴求時，法院不能徑直啟動訴訟程序進行裁判。我國死刑復(fù)核程序的啟動不附任何條件，由作出死刑判決的人民法院主動報請復(fù)核。根據(jù)《刑事訴訟法》第247條的規(guī)定，中級人民法院或高級人民法院判處死刑的案件，即使被告人未提出上訴，也要主動層報最高人民法院復(fù)核。這種主動復(fù)核的方式，帶有濃重的行政色彩。

其次，法官的非中立性。死刑復(fù)核程序在啟動上是由下級人民法院主動向上級人民法院報請，上級人民法院采取調(diào)查訊問的方式進行復(fù)核，這不免讓人認為司法權(quán)在對自己作出的裁判結(jié)論進行訴訟意義上的“程序”處理。⑩這一點在高級人民法院受理的死刑緩期二年執(zhí)行的二審案件復(fù)核程序中表現(xiàn)得尤為明顯——高級人民法院作出維持死刑緩期二年執(zhí)行的裁定后又進行死刑復(fù)核，無異于做自己的法官，喪失了基本的中立立場。

最后，死刑復(fù)核程序的設(shè)置帶有強烈的結(jié)果導(dǎo)向。有觀點認為，死刑復(fù)核程序是行政審批程序，本質(zhì)在于“核”而不是“審”，類似于政府行使管理職能時對管理事項的批準，因此，不能按照獨立的審級程序來看待死刑復(fù)核程序，而應(yīng)將其按照審批程序進行設(shè)計。[11]對于死刑復(fù)核程序的目的，有觀點指出，死刑復(fù)核程序的設(shè)置從古至今都是為了保證法律的正確適用，只要最后結(jié)果是好的，程序如何設(shè)計并不那么重要，現(xiàn)行法律規(guī)范所包含的正當(dāng)程序掩蓋不了程序為實體服務(wù)的本質(zhì)。[12]

（二）程序運行上的封閉性

從死刑復(fù)核程序的運行來看，通常是法官在全面審查卷宗、訊問被告人后作出核準與否的裁定，法官單方主導(dǎo)整個程序。死刑復(fù)核程序運行上的封閉性明顯，具體表現(xiàn)為死刑復(fù)核的辦案期限不明確、審理方式不公開、律師參與并發(fā)揮作用的難度大。

對于死刑復(fù)核的開始時間，現(xiàn)行法律規(guī)范和實踐操作中都比較模糊。理論上講，一審判處死刑的案件，控辯雙方?jīng)]有上訴或抗訴的，期限屆滿后就進入死刑復(fù)核階段;對于控辯雙方提出上訴或抗訴的案件，維持死刑的判決作出后就應(yīng)當(dāng)進入死刑復(fù)核階段。實踐中情況并非如此。有辯護律師提出：“真正何時開始進行復(fù)核，法院并不會通知被告人或者辯護律師，所以當(dāng)辯護律師真正介入時，時常面臨著死刑復(fù)核案件還未送到最高人民法院、還未分案到復(fù)核法官手中等難題，辯護律師往往只能一遍又一遍地去咨詢?！盵13]對于死刑復(fù)核的審理期限，法律也未作明確規(guī)定，從司法實踐來看，個案的審理時間跨度差距比較大。辦案期限的不明確無疑會降低程序的透明性和公正性。

死刑復(fù)核一般采取不公開審理的方式。從《刑事訴訟法》第252條的規(guī)定來看，最高人民法院進行死刑復(fù)核應(yīng)當(dāng)訊問被告人;在被告人委托辯護律師的情況下，應(yīng)當(dāng)聽取辯護律師的意見。對于死刑復(fù)核是否要詢問證人、鑒定人，我國相關(guān)法律規(guī)定缺失，導(dǎo)致死刑復(fù)核的審理方式更多表現(xiàn)為法官書面審查卷宗的單方行為，訴訟參與人很難參與其中。

就死刑復(fù)核程序中律師的參與而言，實踐中有的法院曾一度對律師參與該程序持消極態(tài)度。1992年最高人民法院研究室印發(fā)的《關(guān)于律師參與第二審和死刑復(fù)核訴訟活動的幾個問題的電話答復(fù)》中提出：“死刑復(fù)核程序是一種不同于第一審和第二審的特殊程序。在死刑復(fù)核程序中，律師可否參加訴訟活動的問題，法律沒有明確規(guī)定，因此不能按照第一審、第二審程序中關(guān)于律師參與訴訟的有關(guān)規(guī)定辦理。”這實質(zhì)上等于在死刑復(fù)核程序中排斥律師的參與，此種情形一直持續(xù)到死刑復(fù)核權(quán)統(tǒng)一收回到最高人民法院。最高人民法院在收回死刑復(fù)核權(quán)的新聞發(fā)布會上提出：“現(xiàn)行法律規(guī)范對律師能否參與死刑復(fù)核程序沒有規(guī)定，為確保辦理死刑案件質(zhì)量，依法保障被告人的合法權(quán)益，死刑案件復(fù)核期間，被告人委托的辯護律師可以向人民法院提出辯護意見?！盵14]2012年《刑事訴訟法》修改時正式將允許辯護律師介入死刑復(fù)核程序納入其中。從死刑復(fù)核程序的實際運行情況來看，雖然法律層面不再排斥辯護律師參與該程序，但辯護律師參與該程序的比例極低。筆者對2019—2020年中國裁判文書網(wǎng)公布的被核準死刑的181起案件進行統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，其中有辯護律師參與的案件只有23起，不到樣本總量的13%;對于辯護律師提出的辯護意見，有關(guān)裁判文書通常只用“依法不能成立”予以簡單說明，具體理由不詳細闡述。這就使得即使允許律師參與死刑復(fù)核程序，有多少律師能夠參與、參與后能起多大作用仍然存疑，死刑復(fù)核裁定仍有可能是法官對書面卷宗審查后就直接作出。

（三）辦案期限的隨意性

如前所述，我國立法上對死刑復(fù)核程序并未規(guī)定期限。筆者在搜集到的181個案件樣本中隨機抽取30份裁定書進行統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，死刑復(fù)核的期限為幾個月到一年多不等。從這30份裁定書的內(nèi)容來看，由于大多數(shù)案件中被告人對事實及證據(jù)不存在爭議，所以裁定書內(nèi)容只包括被告人信息和案件事實，通常只有兩三千字，一定程度上表現(xiàn)出死刑復(fù)核程序更加注重效率。由于《刑事訴訟法》對死刑復(fù)核的審理期限沒有作出明確規(guī)定，使得司法實務(wù)中復(fù)核法官辦理案件的期限具有隨意性?，F(xiàn)實中一些冤錯死刑案件被糾正往往在案結(jié)十幾年甚至更長時間之后，由此造成無法挽回的后果。

三、訴訟審理模式

死刑復(fù)核程序因過于行政審批化而飽受詬病。有觀點指出，死刑復(fù)核程序在《刑事訴訟法》中安排在“審判”編且實際上發(fā)揮了定罪量刑的裁判功能，因而應(yīng)定位為特別審判程序，應(yīng)在現(xiàn)有框架內(nèi)加強其訴訟化，使其具備訴訟的特點。[15]有觀點認為：當(dāng)前死刑復(fù)核程序的行政化色彩過于濃重，阻礙了控辯雙方參與，不利于查明案件事實，該程序應(yīng)當(dāng)向獨立的審判程序轉(zhuǎn)化;隨著我國交通、經(jīng)濟的發(fā)展，阻礙案件“三審制”建立的物質(zhì)因素已不存在，加之死刑是最嚴厲的刑罰方式，應(yīng)當(dāng)給予被告人多一次的救濟機會以確保司法公正。[16]有觀點認為，應(yīng)當(dāng)建立準訴訟程序的聽審程序，該程序雖不同于第三審程序，但足以體現(xiàn)訴訟性而不具有行政性，即允許控辯雙方參與死刑復(fù)核程序，復(fù)核法官在聽取控辯雙方意見的基礎(chǔ)上形成自己的判斷，以增強死刑復(fù)核程序的透明度、防范冤假錯案，也有利于保障被告人權(quán)利。[17]這些觀點對死刑復(fù)核程序的改造思路和方案存在差異，但都認為應(yīng)當(dāng)朝著訴訟化方向，使該程序具備“兩造具備，師聽五辭”的基本訴訟特征，這一點在《法律援助法（草案）》將指定辯護擴大到死刑復(fù)核程序之際再次得到廣泛支持。本文將上述觀點歸納為“訴訟審理模式”，其基本特征是程序的救濟性、遵從現(xiàn)代訴訟構(gòu)造理論、實行庭審實質(zhì)化。

（一）程序的救濟性

程序的救濟性要求發(fā)揮程序自身所具有的保護弱者、吸收異議的功能。正如季衛(wèi)東教授提出的，“程序本身具有吸收當(dāng)事人不滿的功能”[18]。日本學(xué)者谷口安平也指出：“正當(dāng)程序本身孕育了結(jié)果的正當(dāng)性，給予被告人救濟的機會，即使最后結(jié)果并沒有發(fā)生改變，民眾可能心理上會更樂意去接受和執(zhí)行這個判決?！盵19]訴訟審理模式的程序救濟性不僅體現(xiàn)在死刑復(fù)核程序中，還前移至上訴程序中，旨在最大限度地利用程序保障被告人權(quán)利的充分行使、保證法律的準確適用，具體表現(xiàn)為強制上訴、死刑復(fù)核程序啟動的主動性。

根據(jù)《刑事訴訟法》第247條的規(guī)定，如果被判處死刑的被告人沒有上訴、檢察院沒有抗訴，案件的普通審理程序即告終結(jié)，進入死刑復(fù)核程序。有觀點認為，不同于要求一般刑事案件遵從“不告不理”的訴訟理論，對死刑案件應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的例外情況以體現(xiàn)對被告人的特殊救濟，這在國際條約和域外立法中都有先例可循。聯(lián)合國經(jīng)社理事會通過的《保護死刑犯權(quán)利的保障措施的執(zhí)行情況》第1條就規(guī)定：“建議會員國對所有死刑案件規(guī)定強制上訴或上訴審。”《日本刑事訴訟法典》第360條規(guī)定：“被判處死刑、無期懲役或者無期監(jiān)禁的，不得放棄上訴或者撤回上訴?！表n國刑事立法中也有類似的規(guī)定，強制性地賦予被告人特殊的程序救濟權(quán)。

死刑復(fù)核程序啟動的自動性也體現(xiàn)出程序救濟性的特點。我國死刑復(fù)核程序的設(shè)置帶有一定的上級法院對下級法院進行監(jiān)督的性質(zhì)，為保障法律適用的統(tǒng)一性，防止死刑被誤用或擴大適用，有必要繼續(xù)維持死刑復(fù)核程序啟動的自動性。但是，基于“不告不理”的訴訟理論，應(yīng)當(dāng)打破死刑案件全部由最高人民法院主動啟動復(fù)核程序的局面，允許被判處死刑的被告人及其辯護律師就高級人民法院的死刑判決提起上訴，從而引起最高人民法院對死刑復(fù)核程序的啟動，使啟動方式由“權(quán)力型”向“權(quán)利型”轉(zhuǎn)化，與司法權(quán)的被動性原則相一致。

（二）遵從現(xiàn)代訴訟構(gòu)造理論

現(xiàn)代訴訟構(gòu)造理論包含控審分離、控辯平等對抗和法院中立裁判三大要求?？陀^上講，死刑復(fù)核程序不屬于普通審理程序的一個獨立審級，其具體表現(xiàn)與現(xiàn)代訴訟構(gòu)造理論的要求之間存在差異。為保障對案件結(jié)局有直接影響的訴訟主體參與其中并發(fā)揮有效的、實質(zhì)性的作用，死刑復(fù)核程序主要通過強化控辯雙方的參與和對抗及法院居中裁判，以實現(xiàn)糾錯、保障權(quán)利的功能。

1.控辯雙方的參與

現(xiàn)行法律為律師參與死刑復(fù)核程序提供了制度支撐，律師在盡責(zé)的情況下有向復(fù)核法官當(dāng)面或書面表達意見的空間，問題在于過低的委托辯護率影響制度目的實現(xiàn)。隨著《法律援助法（草案）》將指定辯護擴大到死刑復(fù)核程序中，辯方參與死刑復(fù)核程序具備了形式要件。在每個死刑案件必有辯護律師參與的要求下，檢察院是否應(yīng)當(dāng)參與死刑復(fù)核程序呢？現(xiàn)行法律只規(guī)定檢察院對死刑復(fù)核程序有監(jiān)督職能，并未賦予其參與死刑復(fù)核過程的權(quán)力。有觀點認為：檢察院參與死刑復(fù)核程序，是公訴權(quán)的延伸，能幫助法院更全面地掌握案件事實;同時，檢察院只有深度參與死刑復(fù)核程序，才能正確履行相關(guān)監(jiān)督職責(zé)。[20]訴訟構(gòu)造的概念明確了控辯審三方在刑事訴訟中的地位和關(guān)系，在辯護律師和法院參與死刑復(fù)核程序的情況下，檢察院理應(yīng)派員出席該程序以滿足訴訟主體方面的要求。[21]如果辯方在死刑復(fù)核的審理過程中提出不同的事實或法律意見，根據(jù)控辯對抗的原理，檢察院需要派員出庭進行辯論。

2.法院居中裁判

在控辯雙方都參與死刑復(fù)核程序的情況下，法院可以卸下在行政性審批模式下承擔(dān)的諸多任務(wù)。譬如，法院不必履行本應(yīng)由控方承擔(dān)的對辯方反對意見的駁斥責(zé)任，也不必對案卷進行全面審查。這既可消解當(dāng)前一些觀點對法院在死刑復(fù)核程序中控審不分的批評，也符合自然正義理念下法院的中立者角色，有利于作出公正的裁判。

（三）實行庭審實質(zhì)化

可將訴訟審理模式的死刑復(fù)核程序定義為一種訴訟程序或者準訴訟程序，為此需要建立一套與訴訟相匹配的庭審規(guī)則。[22]鑒于死刑案件關(guān)涉人命，其庭審需滿足庭審實質(zhì)化的要求，即以庭審為中心，做到事實證據(jù)調(diào)查在法庭、定罪量刑辯論在法庭、裁判結(jié)果形成于法庭，全面落實直接言詞原則，嚴格執(zhí)行非法證據(jù)排除制度。從近年來被糾正的一些冤錯死刑案件來看，相關(guān)判決并非缺乏有罪證據(jù)，問題在于沒有排除所有的合理懷疑，做到這一點在進行書面審理的裁判模式下難度極大。相關(guān)判決錯誤的根源可能在偵查階段，因此，庭審實質(zhì)化的第一個要求就是開庭審理。在開庭審理且控辯雙方參與的情況下，可能仍無法消除書面審理中法官先入為主的弊端，此時需要進一步落實直接言詞原則，充分實現(xiàn)證人、鑒定人出庭作證和法官自由心證。隨著在線庭審、通信技術(shù)的發(fā)展，提訊被告人、詢問證人及被害人、鑒定人都可通過遠程的方式，使庭審實質(zhì)化容易實施且成本低廉。最高人民法院等五部門出臺的《辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》提出：“認定案件事實，必須以證據(jù)為依據(jù)。”證據(jù)裁判原則包括對案件事實的理解、口供補強規(guī)則、證明標準等內(nèi)容，在死刑復(fù)核程序中落實這一原則，將引申出許多新的程序性規(guī)則，使死刑復(fù)核程序朝著訴訟審理模式邁出更大步伐。[23]

四、聽證程序+準訴訟審理模式

行政性審批模式與訴訟審理模式表征著制度實然運行與應(yīng)然設(shè)計之間的張力，從前者多年的運行實踐來看，其雖在正當(dāng)程序保障方面有缺陷，但體現(xiàn)出效率面向并兼顧本土國情;后者彌補了前者在正當(dāng)程序上的缺陷，卻又暴露出在訴訟效率上考慮得不周密。這種局面使得司法實踐者、學(xué)者、律師在各自立場上闡釋死刑復(fù)核程序，形成自說自話的情況，彼此存在無法逾越的鴻溝。本文基于對死刑復(fù)核裁定書中有關(guān)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析，認為應(yīng)在訴訟公正與訴訟效率的動態(tài)平衡中尋求上述兩種模式的協(xié)調(diào)，形成一種對被告人不上訴或僅對法律問題上訴案件的聽證程序與對被告人上訴、有事實爭議或?qū)χ匾啃糖楣?jié)有爭議案件的準訴訟審理程序相結(jié)合的死刑復(fù)核程序新模式。

（一）對前兩種模式的反思

行政性審批模式在我國司法實踐中歷史悠久，1979年《刑事訴訟法》就把指定辯護納入死刑案件的第一審、二審程序。按理說，經(jīng)過多級法院合議庭、審判委員會的把關(guān)，能夠較好地保障被告人的權(quán)利，但事實上我國立法還單設(shè)死刑復(fù)核程序?qū)λ佬贪讣M行再一遍的復(fù)核，復(fù)核的實際情況并不像一些觀點所描述的“草菅人命”，而是復(fù)核法官、審判委員會委員時常因案件存在從輕減輕情節(jié)、是否應(yīng)“刀下留人”而反復(fù)衡量、夜不能寐。[24]近二三十年來我國死刑復(fù)核程序遭受極大的非議，原因之一是隨著法律文化的西學(xué)東漸和我國加入一些國際公約，學(xué)界和司法實務(wù)界逐漸認識到正當(dāng)程序的重要性，改變了唯結(jié)果論的認識傾向，關(guān)于死刑復(fù)核程序的理念也經(jīng)歷了一場由真實性向合法性轉(zhuǎn)變的思潮沖擊。從被揭露的冤錯死刑案件的數(shù)量來看，其占被核準死刑數(shù)量的比重微乎其微，這雖然符合司法可錯性理論，但仍成為引發(fā)相關(guān)批評的導(dǎo)火索。因此，對行政性審批模式應(yīng)當(dāng)客觀看待，使其在保持追求訴訟效率的同時朝正當(dāng)程序方向演進。

就訴訟審理模式而言，其表面上契合現(xiàn)代訴訟構(gòu)造理論、庭審實質(zhì)化的要求，在以審判為中心的訴訟制度改革的指引下能夠做到準確查明事實、認定證據(jù)，但其是否真能達到如此效果尚令人質(zhì)疑。一項改革舉措的推進，需要在改革成本與改革成效之間進行衡量，若投入大而成效偏低，勢必面臨被束之高閣或淘汰的命運。因此，有必要從改革成本和改革成效兩方面審視訴訟審理模式。就改革成本而言，2007年最高人民法院為適應(yīng)死刑復(fù)核權(quán)回歸，將刑事審判庭由原來的2個擴充到5個，同時增加了上百名法官補充到其中。[25]在死刑案件數(shù)量沒有大幅度減少的情況下，如果每一個案件都予以精細化審理，所要投入的司法資源還需成倍增加，這在短期內(nèi)難以實現(xiàn)。此外，即使予以精細化審理，能否實現(xiàn)死刑案件“無冤錯”的理想目標也存疑。最高人民法院進行死刑復(fù)核的案件至少經(jīng)過了中級人民法院、高級人民法院的合議庭、審判委員會的層層把關(guān)，一般認為，法院審級越高，對事實認定的能力越低，因為很多庭審原則無法得到貫徹，糾錯能力也將大打折扣?；谶@一點，我們不能對復(fù)核死刑案件的法官寄予不切實際的期望。此外，從很多最終被糾正的冤錯案件來看，導(dǎo)致裁判錯誤的因素其實在偵查階段就已形成，根源在于“權(quán)力壟斷型證據(jù)生成模式”或法院基于維穩(wěn)等社會因素考慮而不當(dāng)?shù)剡w就偵查機關(guān)和被害人等。[26]因此，將死刑復(fù)核程序進行訴訟審理模式的改造，在可行性、必要性上都需予以重新審視、審慎評估。

（二）一種新模式的提出

行政性審批模式的主要問題在于：程序過于封閉，律師參與率低;在有律師參與時，由于提供的辯護方式不能可視化，導(dǎo)致律師參與感不強，最終結(jié)果看似不存在問題，卻沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。訴訟審理模式表面上看很美好，但囿于相關(guān)制度供給不足、傳統(tǒng)觀念影響、資源投入在短期內(nèi)難以跟上且并非每個死刑案件中當(dāng)事人都存在事實分歧，可以說該模式在很長一段時間內(nèi)將停留在理論層面。當(dāng)前真正需要討論的是，將指定辯護擴大到死刑復(fù)核程序中會給死刑復(fù)核程序帶來什么影響，法院應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對這一變化。

死刑復(fù)核程序不同于第一審、二審程序，目的是發(fā)揮程序糾錯功能，讓被判決死刑的案件中所有存在爭議的事實和法律問題都得到合理的解釋。本文通過分析前述181份被核準死刑案件的裁定書發(fā)現(xiàn)，被告人學(xué)歷為初中及以下的有155人（約占85%），被告人上訴的案件有149件（約占82.4%）。在被告人上訴的案件中，有12件涉及對事實問題提出異議（包括不承認犯罪事實、只承認部分犯罪事實或者對犯罪事實有異議），有1件涉及自首?；诖?，筆者認為，建立聽證程序與準訴訟審理程序相結(jié)合的死刑復(fù)核模式，具有事實基礎(chǔ)和裁判依據(jù)。該模式具有以下三個特點。

1.以全面審查、重點審理為原則

在該模式下，閱卷仍是最重要的復(fù)核方式。死刑復(fù)核以自動啟動為前提，復(fù)核法院收到案卷后，首先要做的是閱卷。復(fù)核法官通過全面審查卷宗，可以對案件進行全面把握，審查內(nèi)容包括原判事實是否清楚、證據(jù)是否確實充分、程序是否合法，重點關(guān)注那些存在異議的事實、證據(jù)和法律問題。這樣，既便于復(fù)核法官與辯護律師、被告人溝通、核實案件事實，也不會對訴訟效率產(chǎn)生太大影響。

2.采取聽證程序與準訴訟程序并存的審理方式

針對行政性審批模式過于封閉的缺點，可將死刑復(fù)核程序適度向特定人群開放。譬如，允許被告人的近親屬和被害人及其近親屬旁聽。因為死刑復(fù)核由最高人民法院進行，大多數(shù)案件事發(fā)地不在復(fù)核地，案件復(fù)核通常不具有普通刑事案件公開審理所產(chǎn)生的法治教育意義，所以對不同類型的死刑復(fù)核案件應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待、適用不同的程序。

（1）被告人不上訴或?qū)α啃梯p重提出上訴情況下的聽證程序。聽證程序作為行政領(lǐng)域的用語，指行政機關(guān)為查明案件事實、公正合理地實施行政處罰，而在作出行政處罰決定前公開舉行由利害關(guān)系人參加的聽證會，以廣泛聽取意見的程序。聽證程序能夠征集來自多方的意見，有利于決策者作出科學(xué)決定，故在刑事領(lǐng)域（如聽證逮捕、庭前會議中）也得到廣泛適用。在死刑復(fù)核案件中，被告人不上訴且已供述案件事實的，通常認為其對定罪量刑不存在異議;其對量刑不服而上訴的，主要針對法律適用問題。一般認為，法院級別越高，其法官業(yè)務(wù)水平也越高，對法律適用問題可能比下級法院法官把握得更為準確。對于此類死刑案件的復(fù)核，法官基于全面審查原則和訊問被告人已經(jīng)了解案情;在每個案件都有委托辯護律師或指定提供法律援助的辯護律師的情況下，辯護律師已經(jīng)閱卷和會見被告人，重點了解是否存在刑訊逼供、訴訟程序中是否存在違法情形、案件事實是否清楚、證明標準是否達到要求等可能引起爭議的問題。在完成上述事項后，可由復(fù)核法官主持，以聽證的形式聽取各方對案件的意見并作出裁定。之所以如此設(shè)計，一是一些案件并不存在事實、證據(jù)方面的爭議，即使采取訴訟審理模式，所產(chǎn)生的效果也與聽證無異——都是為了再次確認案件事實和滿足各方尋求正義的心理需求;二是正如前述數(shù)據(jù)所揭示的，大多數(shù)被核準死刑的案件中并不存在事實、證據(jù)方面的爭議，通過聽證程序完成復(fù)核，不會大幅度增加復(fù)核法官的工作量，反而使得死刑復(fù)核程序改革更易被法院接受和實施。

（2）被告人對事實問題及重大量刑情節(jié)有爭議情況下的準訴訟程序。筆者對前述統(tǒng)計數(shù)據(jù)進行分析發(fā)現(xiàn)，181起被核準死刑案件中被告人對事實問題提出上訴的案件占比約6%，其中絕大多數(shù)案件涉嫌的罪名是毒品類犯罪。毒品類犯罪一般比較隱秘且立法上對犯罪主觀方面采取推定的方式，導(dǎo)致當(dāng)事人對事實問題的爭議較大。對于此類案件的死刑復(fù)核，可以采取準訴訟程序進行開庭審理。之所以稱“準訴訟程序”，是因其在啟動上不遵從“不告不理”原則，而由法院直接啟動;在案件事實不清或達不到證明標準時，復(fù)核法官不會直接作出裁判，而是發(fā)回重審，即庭審的作用是讓法官對有罪判決產(chǎn)生動搖。在整個訴訟審理過程中，檢察院應(yīng)派員出席，形成對席審判;可以通過遠程視頻的方式讓被告人、證人、被害人及鑒定人對有異議的事實發(fā)表意見，落實直接言詞原則。只有這樣，才能讓不占事實審優(yōu)勢的上級法院盡可能準確查明案件事實，作出正確的裁定。對于被告人對重要量刑情節(jié)（重大立功、自首等）存在異議的死刑復(fù)核案件，也應(yīng)當(dāng)參照準訴訟程序?qū)徖?。因為這類情節(jié)可能導(dǎo)致被告人進入可以適用死刑的考量范圍，參照準訴訟程序予以審理有利于真正做到嚴格控制和慎用死刑。

3.裁定書進行充分的說理

裁判文書是訴訟當(dāng)事人和裁判者公平正義觀的全面展示，統(tǒng)攝訴訟流程、概述訴辯主張、認定法律事實、展示裁判理由、明確裁判結(jié)論等，是全景呈現(xiàn)司法公正的生產(chǎn)線。[27]因此，不管是采取聽證程序還是采取準訴訟程序復(fù)核死刑案件，裁定書都應(yīng)當(dāng)進行充分的說理，詳細闡釋事實、證據(jù)、法律適用及程序問題并附上辯護律師的意見;對辯護律師意見不予采納的，應(yīng)當(dāng)充分說明理由，以使被告人服判，也有利于體現(xiàn)辯護律師的參與價值;對適用準訴訟程序?qū)徖淼陌讣?，還應(yīng)將控方意見寫入其中，全面展示裁定結(jié)果的形成原因。

五、結(jié)語

我國現(xiàn)行法律中行政性審批模式的死刑復(fù)核程序存在不足，有學(xué)者和律師提出以訴訟審理模式進行替代。法律制度改革應(yīng)當(dāng)將一些為人們所普遍接受的價值目標考慮在內(nèi)，以便為法律制度完善提供正當(dāng)、合理的根據(jù)。[28]本文展現(xiàn)的兩種死刑復(fù)核程序模式未能站在一個平衡點上討論死刑復(fù)核程序的改造，對死刑復(fù)核程序完善的知識增量也有限。聽證程序+準訴訟審理模式基于實踐樣本的統(tǒng)計分析而得出，其問題意識來源于實踐，解決辦法則關(guān)照了理論，在一定程度上克服了上述兩種模式的弊端。

聽證程序+準訴訟審理模式被立法或司法所采納，需要得到三方面支持。第一，訴訟觀念的轉(zhuǎn)變。現(xiàn)行死刑復(fù)核程序過度關(guān)注法律的統(tǒng)一適用和糾錯功能而對正當(dāng)程序關(guān)注不夠，導(dǎo)致其充滿神秘感。因此，在訴訟觀念上應(yīng)當(dāng)扭轉(zhuǎn)死刑復(fù)核程序的權(quán)力化傾向，使之向權(quán)利化過渡。第二，法律制度的微調(diào)。聽證程序+準訴訟審理模式要求對死刑復(fù)核案件按照是否上訴、上訴理由基于事實問題還是法律問題等進行界分，其運行需要相關(guān)法律制度的調(diào)整。第三，機構(gòu)改革的多重支持。聽證程序+準訴訟審理模式雖然能協(xié)調(diào)訴訟效率和訴訟公正之間的關(guān)系，但大方向仍是朝著正當(dāng)程序進行改革，必然增加復(fù)核法官的工作量，法院在機構(gòu)和編制上需要相應(yīng)地增加;同時，準訴訟審理程序中還要求檢察院派員出席，檢察院為此要進行相應(yīng)的機構(gòu)調(diào)整。

本文提出的死刑復(fù)核模式只是基于一個外部觀察視角的審慎推演。將指定辯護擴大到死刑復(fù)核程序后死刑復(fù)核制度會如何發(fā)展，目前尚屬未知。在進行死刑復(fù)核制度改革的同時，仍然需要從理論上展開進一步研究。以一個觀察者、記錄者而非啟動者、主導(dǎo)者的身份對待改革，不失為科學(xué)審慎的研究態(tài)度。[29]

注釋

①[23]參見高通：《論死刑復(fù)核程序的行政化傳統(tǒng)》，《西部法學(xué)評論》2017年第3期。

②《復(fù)核死刑法官的煩惱》，江蘇檢察網(wǎng)，http：//www.jsjc.gov.cn/jcwhsy/jianyuanwenhua/201901/t20190122_729856.shtml，2019年1月22日。

③參見陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社，2009年，第161頁。

④參見汪海燕：《刑事訴訟模式的演進》，北京大學(xué)出版社，2004年，第3頁。

⑤⑥⑦參見陳光中：《中國古代司法制度》，北京大學(xué)出版社，2017年，第362、363、364—365頁。

⑧參見武延平、劉根菊等編：《刑事訴訟法學(xué)參考資料匯編》，北京大學(xué)出版社，2005年，第454頁。

⑨參見吳宏耀、種松志主編：《中國刑事訴訟法典百年》，中國政法大學(xué)出版社，2012年，第733頁。

⑩[12][17]周國均、陳衛(wèi)東主編：《死刑復(fù)核程序?qū)ｎ}研究》，中國方正出版社，2006年，第248、175—180、97—102頁。

[11]參見胡云騰、申慶國、李紅兵：《論死刑適用兼論死刑復(fù)核程序的完善》，《人民司法》2004年第2期。

[13]《死刑復(fù)核案件擬納入法律援助，專家呼吁保障律師辯護權(quán)》，搜狐網(wǎng)，https：//www.sohu.com/a/457754321_161795，2021年3月28日。

[14]吳宏耀：《死刑復(fù)核程序的律師參與》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第6期。

[15]參見陳光中、唐露露：《我國死刑復(fù)核程序之完善芻議》，《法學(xué)雜志》2020年第2期。

[16]參見陳衛(wèi)東、劉計劃：《死刑案件實行三審終審制改造的構(gòu)想》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期。

[18]季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，中國法制出版社，2012年，第61頁。

[19][日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第11—12頁。

[20]參見張智輝：《死刑復(fù)核程序改革與檢察機關(guān)的介入權(quán)》，《法律科學(xué)·西北政法學(xué)院學(xué)報》2006年第4期。

[21]參見元明、張萍：《關(guān)于死刑復(fù)核的幾個問題》，《中國檢察官》2019年第19期。

[22]參見張賀：《反思與超越：蛻變中的死刑復(fù)核程序——以對生命的尊重和對權(quán)利的保障為視角》，《河北法學(xué)》2015年第10期。

[24]《死刑復(fù)核周年記：扭轉(zhuǎn)地方對死刑態(tài)度仍須時日》，《南方周末》2007年12月20日。

[25]《最高法百名法官將上崗復(fù)核死刑案件》，新浪網(wǎng)，http：//news.sina.com.cn/c/l/2006-11-02/040611395216.shtml，2006年11月2日。

[26]《平頂山法院為維穩(wěn)與被害人家屬簽死刑保證書》，中安在線，http：//news.anhuinews.com/system/2012/06/06/005004791.shtml，2012年6月6日。

[27]參見夏克勤：《裁判文書說理：推開司法公正之門》，《人民法院報》2020年7月2日。

[28]參見陳瑞華：《程序正義理論》，中國法制出版社，2010年，第7—10頁。

[29]參見李奮飛：《司法改革的實驗方法——以試點方案的類型化設(shè)計為研究對象》，《法學(xué)》2017年第8期。

責(zé)任編輯：鄧 林

The Mode Choice of Death Penalty Review Procedure in China

— The Legal Aid Law （Draft） Could Be an Opportunity for Appointed Defense

Zhai Wei

Abstract：From the legal provisions and practice of China′s death penalty review procedure， the procedure is characterized by the initiative of initiation， closure of trial and efficiency of ruling generation and so on， which can be called the administrative approval model. As the Legal Aid Law （Draft） expands the designated defense to the death penalty review procedure， it seems that the litigation trial mode of the death penalty review procedure， which has been advocated by some people， is characterized by the active participation of the prosecution and the defense， the neutrality of the trial and the substantiation of the court trial， will naturally replace the administrative examination and approval mode. In fact， the Litigation Trial Mode not only contradicts the current judicial situation， but also faces doubts about the effectiveness and cost of the reform. In view of the failure of these two modes to coordinate the relationship between procedural justice and substantive justice， litigation justice and litigation efficiency， a new mode of death penalty review procedure combining hearing procedure and quasi litigation procedure should be formed through the idea of gradual reform. The core of this model is that the death penalty review adheres to the principle of comprehensive trial and key review， and forms a hearing procedure for the defendant not to appeal or only appeal on legal issues and a quasi litigation procedure for the defendant to appeal on factual issues or major sentencing circumstances. The steady promotion of this model needs multiple supports， such as the reversal of litigation concept， the fine-tuning of legal system， and institutional reform.

Key words：administrative approval model; litigation trial model; hearing procedure; quasi-litigation procedure

收稿日期：2021-07-11

基金項目：研究闡釋黨的第十九屆四中全會精神國家社科基金重大項目“健全社會公平正義法治保障制度研究”（20ZDA032）。

作者簡介：翟薇，女，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生（北京 100088）。