田玉文 沈錦帆 鐘竹青 賈卜 徐婉

【摘 要】隨著現(xiàn)下社會文化不斷發(fā)展，同人文化作為一種具有代表性的特殊文化在國內(nèi)的影響也日益增加。然而隨著版權(quán)意識的加強，同人文因其特性常常與原作品產(chǎn)生糾紛。在深入研究同人文發(fā)展歷史的基礎(chǔ)上，從反不正當(dāng)競爭角度探究同人文在發(fā)展過程中出現(xiàn)的法律問題，并對問題提出切實可行的建議，以期能夠促進同人文及其產(chǎn)業(yè)的長期良性發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】同人文;反不正當(dāng)競爭;侵權(quán)

一、同人文的概念及發(fā)展現(xiàn)狀

（一）同人文的概念

“同人”一詞來源于日語，是指有相同愛好的一類群體。而同人作品，則是指該類群體以原創(chuàng)作品為基礎(chǔ)二次創(chuàng)作出的產(chǎn)物。同人作品有多種表現(xiàn)形式，同人文便是其中的一種，具體指的是原著愛好者根據(jù)原作進行再創(chuàng)作的文作。

（二）同人文發(fā)展現(xiàn)狀

同人文化作為一種亞文化，最初流行于歐美和日本。

在歐美，同人文被稱為粉絲小說，其發(fā)展由來已久。20世紀20年代，由柯南·道爾創(chuàng)作的福爾摩斯系列風(fēng)靡全國，由此出現(xiàn)了大量的粉絲群體。20世紀30年代，歐美商品經(jīng)濟不斷發(fā)展，大眾文化不斷繁榮，各類優(yōu)秀的商業(yè)作品如雨后春筍般涌現(xiàn)，粉絲群體進一步發(fā)展壯大。粉絲們?yōu)榱朔奖憬涣?，便聚集在一起，并逐漸開始出版粉絲雜志。1967年，電視劇《星際漫游（Star Trek）》全國熱播，產(chǎn)生了大批狂熱愛好該影視的粉絲，一些粉絲甚至將自己在原作基礎(chǔ)上創(chuàng)作的小說在影迷雜志出版發(fā)行。這一行為引起了《星際漫游》的著作權(quán)人派拉蒙公司的關(guān)注，隨后，派拉蒙公司向出版該影迷雜志社發(fā)出了律師函，強烈要求停止其出版行為，粉絲小說才首次引起人們的注意。90年代以后，社會經(jīng)濟日益發(fā)展，社會思想也日漸開放，使得粉絲小說的原材料日益多元，粉絲小說的發(fā)展也日漸壯大。

日本是同人志①文化的發(fā)源地。1885年，日本近代第一個文學(xué)團體“硯友社”發(fā)行了《我樂多文庫》，是最早的同人志。但當(dāng)時的同人志大多都是私人出版，不具有商業(yè)性。1916年，“東京漫畫會”發(fā)行了最早的漫畫同人志——《卜バエ》。自此，同人志就有了文學(xué)同人志和漫畫同人志兩種類型，我們現(xiàn)在所說的“同人”便是由漫畫同人志衍生發(fā)展而來。20世紀60年代，漫畫日漸成為日本青少年們最主要的閱讀出版物，日本的漫畫產(chǎn)業(yè)發(fā)展日益壯大。20世紀80年代，日本漫畫雜志的種類和數(shù)量與日俱增，商業(yè)化的漫畫也大量出版，各類漫畫粉絲體量日益龐大，這些粉絲聚集在一起，創(chuàng)作出了許多衍生作品。

近年來國內(nèi)對于小眾文化的包容性越來越高，同人文化在國內(nèi)也日益繁榮。但同人文本身對于原著作品的依賴性，也為其帶來了許多的法律問題，制約著同人文地進一步發(fā)展。在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)興起以及知識經(jīng)濟發(fā)展的大背景下，同人文極易陷入不當(dāng)競爭的漩渦之中。

二、反不正當(dāng)競爭

同人作品是否侵權(quán)的關(guān)鍵在于劃分思想與表達的界限，判斷是否與原作品在表達上構(gòu)成實質(zhì)性相似。如果同人作品僅使用原著作品中不構(gòu)成獨創(chuàng)性表達的標識，將難以構(gòu)成與原作品的實質(zhì)性相似，因此通常不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。但伴隨著原著知名度的提高，這些起到識別作用的符號被賦予了特殊的意思，也因此獲得了較高的商業(yè)價值。同人文本就是某種意義上的“舊瓶裝新酒”，寫手在創(chuàng)作時無可避免地會使用原作品中的元素創(chuàng)造新的故事。這些具有特定指代和識別功能的符號，雖然不具備獨創(chuàng)性的表達，不能作為著作權(quán)的保護客體，但并不意味著可以被市場濫用，成為市場不當(dāng)競爭的利器。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第六條雖然有規(guī)定經(jīng)營者不得實施商業(yè)混淆性行為、引人誤解認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，但并未對利用原著作品中的標識進行再創(chuàng)作的行為作出特別規(guī)定。若以此條款判斷同人文是否違反《反不正當(dāng)競爭法》，將有通過反不正當(dāng)競爭法變相提高著作權(quán)的保護范圍的嫌疑，故適用一般條款。我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定：“不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益的行為。”由此本文認為判斷同人文是否違反《反不正當(dāng)競爭法》的要件主要有以下四點：

（一）同人文作者進入市場成為經(jīng)營者。

同人文是否違反《不正當(dāng)競爭法》，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，首先必須確定不正當(dāng)競爭的主體為經(jīng)營者，即同人文的作者是否進入市場。而經(jīng)營者的判斷標準為是否盈利，此處就要判斷同人文作者是否通過同人文獲利。如果同人文作者選擇將自己的作品發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上免費向公眾開發(fā)放，以滿足創(chuàng)作欲望，并非以營利為目的，自然不屬此列。但是，隨著知名度的提高，同人文具備了商業(yè)價值，同人文作者直接或間接因此獲利，那么同人文作者即為經(jīng)營者。

（二）違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。

雖然我國《反不正當(dāng)競爭法》并未對這種利用他人作品中具有商業(yè)價值的符號撰寫同人文的行為進行明確規(guī)定，但并不能否認此種行為是違反商業(yè)道德和誠實信用原則的。同人文作者利用原著已有的設(shè)定內(nèi)容和龐大的粉絲基礎(chǔ)，輕而易舉地獲得大量本不屬于自己的關(guān)注，提高其作品的關(guān)注度和知名度，一方面擠占了原著的生存空間，竊取了屬于原著的商業(yè)利益，另一方面有誤導(dǎo)消費者的嫌疑，讓消費者誤以為同人文與原著存在莫須有的聯(lián)系，增強自身優(yōu)勢，抓取市場，侵占原著的市場份額。

（三）侵害了原著作者的合法權(quán)益。

此處原著作者作為市場經(jīng)營主體，如果同人文作者不以營利目的進行創(chuàng)作，不僅不會侵占原著的市場，反而會創(chuàng)作出新的作品以豐富文化市場，原著作者的合法權(quán)益自然也不會受到侵犯。反之，民事侵權(quán)性作為不正當(dāng)競爭的本質(zhì)特征之一，同人文作者一旦利用任何不當(dāng)手段進入市場賺取經(jīng)濟利益，對原著作者都是顯失公平的，這標志著原著作者的原本應(yīng)得的權(quán)益即將或者已經(jīng)因此受到難以估計的損失。此處的損害包括實質(zhì)損害與可能損害。

（四）主觀上存在故意。

學(xué)界有部分學(xué)者認為認定同人文作者侵權(quán)應(yīng)當(dāng)考量其主觀因素，即是否存在主觀上的故意。本文認為，如果僅僅出于對原著作品的喜愛而對其經(jīng)常創(chuàng)作，并且免費對外開放以供同好娛樂，是并無不可的。但是，若同人作者跳出邊界線，以此盈利甚至進入原著作品的市場進行搶占，就應(yīng)認定同人文作者為“故意”狀態(tài)。這是因為同人文作者從創(chuàng)作之初明知是借用原著作品中的整體框架或者知名標識而進行的非原創(chuàng)型創(chuàng)作，已處于“故意”狀態(tài)，但其仍借此進入市場成為經(jīng)營者并盈利，實屬惡意。同時，若過分追究同人作者是否存在主觀故意對原著作者也將造成證明負擔(dān)，是明顯有違公平原則的。

三、同人文發(fā)展法律方面的對策建議

（一）優(yōu)先適用《著作權(quán)法》解決同人文的相關(guān)法律問題。首先應(yīng)該明晰著作權(quán)法中同人文一詞概念的邊界，將其與抄襲侵權(quán)之流區(qū)分開來，并從演繹與非演繹的角度進行適當(dāng)劃分，以便應(yīng)對不同類型的法律糾紛。最后，也應(yīng)當(dāng)注明同人文作者與原著作者的權(quán)利與義務(wù)的界限，既要予以文化發(fā)展的良性環(huán)境，也要劃清雷池的邊界。

（二）嚴格適用《反不正當(dāng)競爭法》，明晰同人文的類型，反對一刀切。優(yōu)先通過適用著作權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)以制止侵權(quán)行為的發(fā)生，以防對反不正當(dāng)競爭法進行擴張解釋由此而變相提高著作權(quán)法的保護范圍。

注釋：

①“志”在日語中是刊物的意思。同人志最初的含義是精英文學(xué)愛好者們創(chuàng)辦的私人刊物。

【參考文獻】

[1]王太平.知識產(chǎn)權(quán)的基本理念與反不正當(dāng)競爭擴展保護之限度——兼評“金庸訴江南”案[J].知識產(chǎn)權(quán)，2018（10）：3-13.

[2]劉小源.被遺忘的晚清反案小說：中國網(wǎng)絡(luò)同人小說的本土文化淵源[J].百家評論，2019（01）：45-51.

作者簡介：田玉文（2000-），女，漢族，湖北宜昌人，本科在讀。沈錦帆（2002-），男，漢族，湖北荊州人，本科在讀。鐘竹青（2001-），女，漢族，湖北荊州人，本科在讀。

賈卜（1999-），女，漢族，山西晉城人，本科在讀。徐婉（1999-），女，漢族，湖北黃岡人，本科在讀。

基金項目：本文系湖北經(jīng)濟學(xué)院2020年大學(xué)生科研立項項目“關(guān)于同人文的相關(guān)法律問題研究”成果之一。