摘 ?要：比例原則起源于德國的警察法，并逐漸傳播到其他大陸法系國家，主要適用于行政法領(lǐng)域，其涉及的是控權(quán)思想，包含了適當性、必要性和相稱性三個方面的內(nèi)容，對警察行政權(quán)的運作具有較強的規(guī)范作用。針對當前警察行政處罰權(quán)力的擴張和民眾控權(quán)意識的提高，必須在警察權(quán)力與公民權(quán)利之間找到一個平衡點，防止警察在權(quán)力行使過程中對公民造成侵害。因此有必要在警察行政處罰中確立比例原則，通過限制警察行政處罰權(quán)來保障人權(quán)，以達到兩者的有效平衡。

關(guān)鍵詞：比例原則;行政處罰;警察

中圖分類號：D631.15 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1673-7164（2021）09-0055-03

近年來，隨著我國法治的進步、公民法律意識的提高，警察在行政處罰過程中所呈現(xiàn)的各種問題逐漸受到社會關(guān)注。因行政處罰涉及自由裁量權(quán)，這就給了警察在執(zhí)行處罰過程中一定的自由裁量限度。同時，由于行政處罰是對行政相對人權(quán)益影響最大的警察行政行為，如何保證其合理性，是警察職權(quán)行使過程中必須思考的問題。但是如何掌握好運用好這個限度，和警察的法律素養(yǎng)、個人修為、工作能力等有關(guān)，這也導(dǎo)致了實踐中，人民群眾對警察某些行政處罰頗有微詞。而比例原則的控權(quán)思想，可以用于限制行政處罰自由裁量權(quán)，增強執(zhí)法的合理性，避免因警察在行政處罰中產(chǎn)生不合理行為，對行政相對人造成侵害。

一、比例原則的基本內(nèi)涵

比例原則是指行使行政行為時，對行政相對人權(quán)益造成的不利影響應(yīng)達到最低限度，以兼顧行政目標的實現(xiàn)和人權(quán)的保障，使二者處于一個平衡的狀態(tài)。比例原則在警察法層面中包含了三個子原則：適當性原則、必要性原則和相稱性原則。

（一）適當性原則

適當性原則是指警察在行使行政職權(quán)時，在行政手段和行政目的之間必須保持適當性，其反映的是達到目的和使用手段之間的關(guān)系：判斷適當與否的因素包括行政執(zhí)法所處的環(huán)境、采取措施的效果以及是否與法律目的相沖突等。如果警察采取的行政手段所造成的效果超出了行政目的，那么極易造成行政濫權(quán)，違反適當性原則。比如對于醉酒的人，交警可以采取手段對其約束至酒醒，但是如果對其采取罰款甚至行政拘留，則明顯違反了適當性原則。

（二）必要性原則

必要性原則是指警察在有多種行政手段可供選擇時，應(yīng)當選擇對相對人損害最小的手段。必要性原則包含三重含義，其一，要實現(xiàn)行政目的，必然對行政相對人造成無法避免的損害;其二，行政目的的實現(xiàn)有多重選擇;其三，選擇的考量因素在于是否對行政相對人侵害最小。比如說對于行政處罰，警察判斷的考量因素可以參考制定行政處罰種類的法律位階：對人身權(quán)的侵害比對財產(chǎn)權(quán)的侵害要重，對精神權(quán)益的損害比物質(zhì)權(quán)益的損害要重，而禁止性措施也比負擔性措施要嚴厲。

（三）相稱性原則

相稱性原則，也稱為狹義比例原則，是指警察所采取的行政手段造成的不利影響與所保護的公民權(quán)利之間要保持一個恰當?shù)谋壤P(guān)系。如果為了實現(xiàn)行政目的，導(dǎo)致其所帶來的利益小于給公民帶來的損失，則違反了相稱性原則。相稱性原則的本質(zhì)在于價值取向的平衡，核心在于衡量行政行為與行政利益，目的在于限制行政權(quán)力的擴張。我國古代就有先哲在《文子·七仁》中寫道：“先王之法，不涸澤而漁，不焚林而獵?！边@也反映了樸素的相稱性思想。

適當性原則、必要性原則和相稱性原則是比例原則的三個子原則，三者之間既有聯(lián)系也有區(qū)別。適當性原則是比例原則應(yīng)用的前提，其要求警察在行使職權(quán)時，采取的手段要適當，不能超出維護公益的目的。必要性原則是比例原則應(yīng)用的核心，其要求行政措施的選擇是有余地的，防止手段與目的出現(xiàn)不符。相稱性原則是比例原則應(yīng)用的價值，即從全局考慮行政措施實施與否，既要達到行政目的，又要保護公民權(quán)益。因此，三個子原則依次遞進、缺一不可，共同構(gòu)成了比例原則。

二、我國警察在行政處罰中存在的失范情況

警察在行使行政處罰權(quán)中，進行的是負擔性或者禁止性行政行為，通過限制公民權(quán)利來維護社會的治安秩序，在這過程中稍有不慎就容易對私權(quán)造成損害。因此行政處罰權(quán)是所有警察執(zhí)法權(quán)中最容易侵犯公民權(quán)益、對個體私利影響最大的行政權(quán)。在實踐中，我國警察行政處罰主要存在以下幾種失范情況。

（一）行政處罰自由裁量權(quán)過大

自由裁量權(quán)是警察在法律事實要件確定的情況下，在法律授權(quán)范圍內(nèi)，自行判斷、自行選擇行為方式和自行做出行政處罰。由于我國幅員遼闊，各地情況千差萬別，行政處罰法中的規(guī)定不能包含一切可能的情況，因此允許存在一定的自由裁量權(quán)。但是現(xiàn)實中警察容易受經(jīng)濟利益或者個人利益的影響，比如為解決辦公經(jīng)費緊缺的困境，或者面臨單位績效考評的壓力，便會出現(xiàn)僅憑自己個人的價值判斷、不合理地行使自由裁量權(quán)，從而侵犯公民個人利益的情況。如江蘇某大學(xué)的8名大學(xué)生在酒店玩“炸金花”進行賭博，山東警方出警后收繳賭資980元，認定該行為系賭博行為，因此給予這8名學(xué)生治安拘留15天、罰款3000元的“定格處罰”。該事件曝光后，引起社會的廣泛關(guān)注和質(zhì)疑。這顯然是各地警方的執(zhí)法尺度不一造成的情況。雖然山東警方對此解釋是在法律框架內(nèi)進行的處罰，處罰的種類和幅度并沒有超出法律規(guī)定。但是這一處罰合法卻不合理，對公民權(quán)益的侵害明顯高于對公共利益的維護，給行政相對人造成不必要的負擔和困擾。

（二）在行政處罰過程中程序違法

我國歷來有重實體、輕程序的法治理念，程序正義的價值遠遠低于實體正義的價值?！罢麄€社會對實體正義的實現(xiàn)更為關(guān)注，對非程序正義的容忍度也非常之高?！?[1]在行政處罰中，警察為了提高行政效率，往往隨意快速做出處罰，或者選擇先采取處罰強制措施，事后再補相關(guān)手續(xù)。如田某因塑料退貨一事與章某發(fā)生爭執(zhí)，進而發(fā)展到相互毆打，隨后田某報警。公安機關(guān)派出民警陳某出警了解情況，事后，公安機關(guān)安排陳某處理該案。陳某處理后，并未在行政處罰告知筆錄上記錄田某和章某的陳述和申辯情況，也未將章某的傷情鑒定書復(fù)印件送達給田某。幾天后，在遺漏田某拉扯章某領(lǐng)口的前提下，公安機關(guān)做出了一項行政處罰：“對田某、章某分別罰款300元、200元?！?[2]該行政處罰暴露出警察在行政執(zhí)法中存在事實認定不清、違反回避規(guī)定、鑒定書未送達、處罰前未告知相關(guān)權(quán)利、量罰不當?shù)瘸绦騿栴}。一旦行政相對人對此不滿、提出行政復(fù)議或者行政訴訟，該處罰便面臨被撤銷的可能。

（三）忽視對人權(quán)的保障

隨著公民權(quán)利意識的覺醒，人權(quán)被提到了前所未有的高度。《治安管理處罰法》第五條也明確規(guī)定：“實施治安管理處罰，應(yīng)當公開、公正，尊重和保障人權(quán)，保護公民的人格尊嚴?！钡怯捎谖覈畹俟痰摹肮俦疚弧彼枷耄瑢?dǎo)致警察某些時候在行政處罰中沒有立足“以人為本”的精神，也沒有貫徹保障人權(quán)這一立法原則，隨意踐踏人權(quán)的事件時有發(fā)生。例如“成都吸毒女被強制戒毒導(dǎo)致女兒被餓死案”等體現(xiàn)了某些執(zhí)法警察對個體人權(quán)的冷漠、對人格尊嚴的無視。在這類被處罰的行為中，有一些是惡習(xí)，有一些是偶犯，其主觀惡意和社會危害性都較小，對他們的處罰可以是以教育為主、懲戒為輔，以督促其改正為根本目的，而不適宜用冷冰冰的強制處罰手段對他們進行處罰，易導(dǎo)致矯枉過正。

三、比例原則適用于警察行政處罰的可行性分析

警察行政處罰作為社會眾多行政手段中與公民關(guān)系最為密切、最容易侵害公民權(quán)益的行政行為，必須要對其進行控權(quán)和規(guī)范。比例原則的內(nèi)涵和作用，無疑對警察行政處罰有著很好的指導(dǎo)意義。

（一）比例原則理論發(fā)展已相對成熟

德國早在19世紀就正式將比例原則確立在警察法中，比例原則最初的誕生就是為了規(guī)范和調(diào)整警察行為。此后比例原則進一步影響到法國、日本等大陸法系國家，對規(guī)范警察行政權(quán)的合理行使起到重要作用。“英美法系國家雖然沒有關(guān)于警察比例原則明確的概念界定，但是其在警察的執(zhí)法實踐和法院的審判實踐中關(guān)于合理性原則和利益均衡原則的具體應(yīng)用，可以說是與比例原則名稱稍有不同而已?！?[3]在我國臺灣地區(qū)，比例原則的運用也比較成熟。無論是在立法方面、大法官會議還是行政法院的判決都可見比例原則的身影。如“行政執(zhí)行法”“社會秩序維護法”等14部法律法規(guī)也對比例原則做出了明確規(guī)定，還有部分實體法也體現(xiàn)了比例原則的精神 [4]。

（二）我國法律已有關(guān)于比例原則的相關(guān)性規(guī)定

我國的立法雖然沒有關(guān)于比例原則的明確表述，但是不少涉及行政管理的法律法規(guī)都體現(xiàn)了比例原則的精神?！缎姓幜P法》第四條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布;未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)?！薄缎姓娭品ā返谖鍡l規(guī)定：“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制。”《人民警察使用警械和武器條例》第四條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則?！薄豆矙C關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第四條規(guī)定：“辦理行政案件應(yīng)當遵循合法、公正、公開、及時的原則，尊重和保障人權(quán)，保護公民的人格尊嚴?！币陨线@些法律法規(guī)的條款中雖然沒有明確提出比例原則，但字里行間都體現(xiàn)了比例原則精神。

（三）依法治國思想和保障人權(quán)理念的確立

全面推進依法治國是國家治理中的一項廣泛而深刻的革命。實現(xiàn)依法治國，必須堅持依法行政和公正司法，實現(xiàn)國家政治、經(jīng)濟、文化和社會生活等各個方面的民主化與法治化 [5]。黨的十五大明確提出了黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，指出廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、規(guī)范化、程序化，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變。1999年的憲法修正案規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家?！?004年憲法修正案明確規(guī)定了“國家尊重和保障人權(quán)”。這表明法治已成為我國的治國方略，也表明了保障人權(quán)在我國法律體系中至高無上的地位。在依法治國方略和保障人權(quán)思想的指導(dǎo)下，我國逐漸建立起完備的社會主義法律體系，各種相關(guān)法理學(xué)說也日趨成熟。而比例原則的核心在于平衡各方法益價值，保護公民權(quán)益，這和依法治國理念和保障人權(quán)思想高度契合。因此，應(yīng)當在警察行政處罰中適用比例原則，以適應(yīng)新時代法治潮流。

四、警察行政處罰中適用比例原則之路徑

警察在行使行政處罰權(quán)的過程中，應(yīng)當遵循“立警為公、執(zhí)法為民”的理念。對行政處罰的合理性判斷，不僅要有事實依據(jù)，還要具備法律依據(jù)。在警察行政處罰中適用比例原則，具體可以從適用比例原則的三個子原則入手。

（一）適當性原則在警察行政處罰的適用

適當性原則以目的的正當性為基礎(chǔ)，即維護公權(quán)力，實現(xiàn)公益。具體在警察行政處罰的適用上，主要有以下兩方面的要求。在實體上，行政處罰的目的影響著行政類型的選擇，警察在做出一項行政處罰時，其目必須合情合理，應(yīng)以維護公共利益，保護公民合法權(quán)益為目的?！拔覈斍暗男姓幜P制度根據(jù)行政主體不同處罰目的不同設(shè)置了不同種類的處罰方式，行政主體在選擇處罰方式時應(yīng)當遵循適當性原則，這樣符合行政處罰之目的?！?[6]在程序上，警察在行政處罰中所采取的手段要有助于達成正當性目的，在處罰手段與行政目的之間有必然的聯(lián)系，如果采取的手段與目的之間是相互割裂開的，那就不符合適當性原則。如某個城市的交警部門為了加強交通管理，向市民發(fā)布公告，鼓勵市民自行拍攝機動車違章違法行為，拍攝的照片、錄像資料一經(jīng)交警部門認定，轉(zhuǎn)交當?shù)仉娨暸_播出后，即給予獎勵。此舉引來大量市民參與拍攝交通違法行為，城市交通秩序一度好轉(zhuǎn)。但是由此而來的負面影響也不少，包括引起部分家庭、同事關(guān)系的緊張，有人甚至利用拍攝的照片、錄像資料向被拍攝者索要高額封口費，此外還涉嫌侵犯當事人的肖像權(quán)和隱私權(quán)等問題。由此看來，這一舉措的目的和手段明顯違反了適當性原則，沒有維護合法有效的社會秩序。

（二 ）必要性原則在警察行政處罰的適用

必要性原則要求警察在行政處罰過程中，在眾多可選擇的處罰手段中，選擇對相對人損害最小的手段，適用的前提是行政處罰可選擇適用多種方式。行政處罰一般都是負擔性或禁止性行為，都會對相對人的權(quán)益進行限制或剝奪，因此要合理選擇處罰手段，避免對相對人的合法權(quán)益造成不必要的侵害。如在申誡罰和能力罰中，應(yīng)當優(yōu)先考慮申誡罰;在財產(chǎn)罰和人身罰中，則應(yīng)當優(yōu)先考慮財產(chǎn)罰。對人身罰的處罰手段要慎重，不到萬不得已盡量不用，并給予充分必要的救濟權(quán)利。選擇的標準要依靠警察以往的經(jīng)驗和學(xué)識的積累，在所采取的各種手段之間進行比較與取舍，正所謂“兩權(quán)相害取其輕”。這就需要提高執(zhí)法警察的法律意識，樹立秉公執(zhí)法、執(zhí)法為民的法律理念，在行政處罰中不能只考慮執(zhí)法者自己的方便，而忽視對相對人權(quán)益的保護。同時提高執(zhí)法警察的執(zhí)法水平，定期進行執(zhí)法業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提升執(zhí)法技術(shù)，以此增強人民群眾對警察執(zhí)法的滿意度。

（三）相稱性原則在警察行政處罰的適用

相稱性原則要求警察在行政處罰的適用過程中要對社會整體利益做一個衡量，在彼此間保持一個恰當?shù)谋壤Ｔ谛姓幜P的執(zhí)法實踐中，關(guān)于公共利益與私人的平衡考量并非易事，需要考慮各種復(fù)雜因素。首先要考慮經(jīng)濟因素。在行政處罰涉及財產(chǎn)處罰的時候，警察應(yīng)根據(jù)實際情況對行政相對人進行合理的處罰。其次要考慮緊急因素。有時行政相對人做出了輕微違法行為，但是為緊急形勢所迫，在這種情況下就要考慮予以免除或減輕行政處罰。例如，一小轎車駕駛員需要送一名危重病人到醫(yī)院，途中違反了禁止變道超車的相關(guān)規(guī)定，交警部門在處理該案件時，應(yīng)對具體情況進行價值判斷，將公共權(quán)益與個人權(quán)益進行取舍，避免給公民個人帶來不必要的損失。再次還要考慮時間因素。如果警察在執(zhí)行某項行政處罰中，有突發(fā)情況或緊急情況出現(xiàn)，在暫緩執(zhí)行沒有現(xiàn)實危險的情況下，可暫緩執(zhí)行，這樣可以體現(xiàn)警察執(zhí)法的人性關(guān)懷。比如在對實施賭博行為的相對人進行行政拘留時，如果相對人家中尚有80多歲的生活不能自理的老母親需要照顧，那么應(yīng)該容許相對人先安頓好老母親的生活，可以考慮送去敬老院或者請家中其他親人過來照顧。待相對人處理好家中事宜，再執(zhí)行行政拘留處罰。這樣可以充分體現(xiàn)行政目的和公民權(quán)益的平衡，盡可能實現(xiàn)公共利益和個人利益的最大化。

黨中央提出要推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，完善社會主義法治體系，這對警察執(zhí)法提出了更高的要求。尤其警察在行政處罰中，更要遵循法定的方式、方法、步驟。但是在涉及自由裁量權(quán)的合理規(guī)范方面，目前仍然存在較大問題，可以考慮在配套的相關(guān)法律法規(guī)中增加比例原則，進一步明確比例原則的立法宗旨和適用規(guī)則，為警察行政處罰提供立法指引，規(guī)范警察行政行為。

參考文獻：

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[3] 許韜. 比較法視野下的現(xiàn)代警察法基本理論[M]. 北京：中國檢察出版社，2012.

[4] 王文凱，王文清. 淺談比例原則在警察行政執(zhí)法中的適用[J]. 甘肅警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2017（09）.

[5] 新華社. 中央政治局集體學(xué)憲法 胡錦濤談加強領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)習(xí)[N]. 2002-12-26.

[6] 郝潤華. 行政處罰中比例原則適用問題研究[D]. 北京：北方工業(yè)大學(xué)，2019.

（責任編輯：鄒宇銘）

基金項目：本文為2020年度廣西高校中青年教師（科研）基礎(chǔ)能力提升項目“國家治理體系現(xiàn)代化總體要求下行政處罰法律體系的建構(gòu)”（項目編號：2020KY24002）階段性研究成果。

作者簡介：潘霓（1980—），女，碩士，廣西警察學(xué)院警察法學(xué)研究中心副主任，副教授，武漢大學(xué)訪問學(xué)者，研究方向：行政法與行政訴訟法。