譚嵐林

摘要：犯罪中止的自動性，系行為人基于自愿心理而放棄繼續(xù)實施犯罪行為。對于犯罪中止的減免處罰依據(jù)，應當結合刑罰目的和責任減少兩個方面來討論。行為人主動放棄犯罪，人身危險性已經(jīng)減少或消除，那么對其非難的可能性也應當降低，從刑事目的的角度來看，防止行為人再次犯罪的必要程度已經(jīng)大大降低，無需通過刑罰進行預防，對其就應給予褒獎。關于自動性的認定標準，理論上存在主觀說、限定主觀說、客觀說以及折中說，這些觀點都受到一定程度上的批判。如今大多數(shù)學者都已經(jīng)轉(zhuǎn)向規(guī)范角度來判定，即提倡“規(guī)范主觀說”，從而限制犯罪中止的成立范圍，實現(xiàn)刑罰的預防目的，以及實現(xiàn)犯罪中止的立法宗旨。

關鍵詞：責任減少;刑罰目的;規(guī)范主觀說

自動性認定是犯罪中止問題中最為重要的部分，是犯罪中止的本質(zhì)特征，刑法之所以給予中止犯巨大褒獎，關鍵就在于行為人自動放棄繼續(xù)實施犯罪行為，回歸到法秩序上。關于自動性的認定，理論界和實務界一直爭論不休，筆者將通過梳理相關理論，評述自動性認定標準的的不足之處，并通過分析中止犯減免處罰的依據(jù)，提倡一種以主觀說為基礎的規(guī)范性判斷標準，即規(guī)范主觀說。

一、犯罪中止自動性的內(nèi)涵

我國通說認為，犯罪中止的自動性，應當包括兩個方面的內(nèi)容，第一是行為人有能力繼續(xù)實施犯罪，有能力與否，應當以行為人自身的主觀判斷為標準，即使現(xiàn)實情況表明行為人無法實施犯罪行為，只要行為人確信可以繼續(xù)，則不影響自動性的成立。第二是行為人主動選擇放棄，在行為人具備自主選擇的情況下，并未遇到其認為無法克服的障礙而主動放棄原本可以繼續(xù)進行的犯罪行為，這種行為被稱為“自愿心理”，也是區(qū)分犯罪未遂的重要標志。

根據(jù)我國刑法第二十四條的規(guī)定可知，自動性可以分成兩類，一是自動放棄犯罪，二是自動有效地防止犯罪結果發(fā)生。自動放棄犯罪，意味著行為人面臨放棄犯罪或繼續(xù)犯罪兩種選擇時，行為人選擇了前者。若沒有選擇的余地，自然也不存在自動放棄一說。在判定是否符合刑法上的自動性時，應當充分考慮行為人的主客觀行為，即行為人主觀上仍有繼續(xù)實施犯罪行為的確信而打消犯罪意圖，客觀上不再追求犯罪結果的發(fā)生，以此區(qū)分犯罪行為是自動放棄還是被迫停止。自動有效地防止犯罪結果發(fā)生，主要考慮消極中止和積極中止兩種情形。在消極中止中，行為人只需要停止犯罪行為就不會發(fā)生危害結果，就具備了自動性的證明。而在積極中止中，危害結果極有可能發(fā)生，僅停止繼續(xù)犯罪的行為無法證明其具備犯罪中止的自動性，因此行為人必須采取積極有效的措施，以此證明結果的發(fā)生是違背其意志的。

二、自動性認定標準之學說梳理

（一）主觀說

主觀說的核心是著名的弗蘭克公式，即行為人在“能達目的而不欲”的情況下停止犯罪的，為犯罪中止;在“欲達目的而不能”的情況下停止犯罪的，為犯罪未遂。其主要內(nèi)涵包括兩種情況，第一種是在沒有任何外部障礙的情形下，行為人主動放棄犯罪，放棄的原因完全來自于內(nèi)心的選擇。第二種情況較為復雜，是在有外部障礙的情形下，并且行為人意識到障礙的存在，這時需要分析此障礙對行為人的影響，如果因為該障礙而放棄繼續(xù)犯罪的，就不能認定為具有自動性。

在很長一段時間，主觀說被認為是最正確的學說觀點之一，但不可否認，該學說也存在著一系列的問題。首先，“目的”的具體內(nèi)涵到底是什么無法做出準確的判斷，從而導致無法正確區(qū)分未遂與中止。其次，“能”的判斷標準是什么，是倫理上的可能性，還是物理上和心理上的可能性。對弗蘭克公式中“能”的不同解釋，所得出來的結論也不一樣。另外，僅僅依靠行為人的主觀心理狀態(tài)來確定是否構成中止，容易過分依賴行為人的口供，導致供述左右司法情形的出現(xiàn)。

（二）客觀說

黎宏教授指出，客觀說主張“在外部事實障礙和行為人的中止行為同時存在的場合，就要以行為人本人的情況為基礎，以一般人的立場為標準，判斷該種程度的事實障礙是否會導致行為人放棄犯罪?！痹搶W說站在一般人的立場上來判斷障礙的有無，將自動性的認定交給一般人的觀念評判而非行為人自身，提供了一個客觀評價的體系。

客觀說也面臨著一系列的批判。首先，自動性屬于行為人的主觀范疇，依據(jù)客觀說將客觀外部事態(tài)作為評判標準，無疑是排除了行為人的主觀態(tài)度，從而存在方法論上的錯誤。其次，“以一般人的立場為標準”存在模糊，無法提供明確的判斷標準，對于具有不同性格特性的人是否又需要區(qū)分討論，又如何進行區(qū)分呢？這也是客觀說所無法準確回應的難題。另外，該種判定依據(jù)不符合中止犯減免處罰的立法目的。我國法律規(guī)定犯罪中止的應當減輕甚至免除處罰，正是因為考慮到行為人的主觀惡性小，對其及時悔悟的心理進行政策性褒獎，這就要求必須要以行為人為判斷標準。

（三）折中說

折中說又稱綜合考察說，是以主觀說為主，客觀說為輔的結合，即既要考慮到行為人放棄犯罪的主觀心理，又要以一般人的立場來判斷當時存在的障礙是否會對行為人造成影響，從而將主觀說與客觀說的可取之處相結合。其基本觀點是，在認定犯罪中止的自動性時，應當先考察行為人對外部事實的認識，再根據(jù)客觀標準來探討外部事實對行為人的犯罪行為是否具有強制影響，如果外部事實導致行為人放棄犯罪，則是犯罪未遂;反之則為犯罪中止。

折中說本想綜合兩種學說的優(yōu)點，但主觀說與客觀說本就是是相對立的學說，因此折中說也產(chǎn)生的一些矛盾。首先，這這種折中的觀點并沒有明確為什么以客觀說為輔就能夠避免主觀恣意判斷的風險。其次，這種觀點也并沒有解決客觀說存在的弊端，關于何謂一般人判斷并沒有給出具體標準，從而出現(xiàn)判斷標準更加模糊不清的現(xiàn)象。

三、犯罪中止減免處罰之依據(jù)探討

我國在刑事規(guī)范上給與犯罪中止一定的量刑特權，我們便應當思考規(guī)范為何要求中止犯具有自動性，并根據(jù)這一要求來認定何為自動性。因此要從規(guī)范的視角來判斷犯罪中止的自動性，就必須對犯罪中止減免處罰的依據(jù)進行梳理分析。

（一）刑事政策說

刑事政策說包括稱為著名的“黃金橋理論”以及刑罰目的說。“黃金橋理論”由學者李斯特所倡導，該學說認為，在行為人著手實施犯罪時，不法侵害的情況就已經(jīng)產(chǎn)生，從理論上來說就可以作未遂犯處理，但是為了防止犯罪結果的完成，就必須通過對行為人的鼓勵，為其架構一座返還的金橋，使其回歸到法秩序上。刑罰目的說分為一般預防和特殊預防，特別強調(diào)對于那些一時沖動，主觀惡性較小的人，通過自己的行為便可實現(xiàn)刑罰的目的，那么就無需對其進行處罰。

（二）法律說

法律說是從犯罪構成要件的違法性與有責性兩個角度來探討犯罪中止減免處罰的原因，主要存在違法性減少說以及責任減少說兩種觀點。違法性減少說基于主觀的立場，認為行為人在意志自由的情形下放棄犯罪，那么其違法性程度就大大被降低甚至是消除。責任減少說站在規(guī)范責任論的立場，認為當事人實施犯罪后，又撤回其違反刑法法規(guī)的決意，對行為人非難的可能性就應當減少。

（三）并合說

單純的刑事政策說或者法律說都顯得過于單薄，目前學界大多數(shù)是將二者結合起來去考察犯罪中止減免處罰的依據(jù)，于是產(chǎn)生了三種類型的并合觀點：違法性減少說與政策說的并合、責任減少說與政策說的并合以及違法性、責任減少說與政策說的并合。

（四）立場選擇

筆者較為贊同的是基于刑罰目的的責任減少說，與上述并合說不一致的是，筆者并沒有很直觀的將政策說和法律說合并，而是具有層次性的尋找犯罪中止減免處罰的依據(jù)。周光權教授指出，在中止犯的場合，行為人基于自動性而實施中止行為的，其責任確實有所減輕?？紤]到責任是和刑罰緊密聯(lián)系的概念，因此責任減少而減免其刑就是合理的。將刑罰目的說與責任減少說相并合，比通常的政策說包含更為具體的規(guī)范內(nèi)容，刑罰所具有的預防和報應兩個目的，正是使得中止犯實現(xiàn)從“可以”到“應當”、從“從輕減輕”到“減輕免除”跨越的根據(jù)。犯罪中止自動追求結果的不發(fā)生，可以基于量刑責任的減輕而給予其非難評價的降低，這也正是罪責刑相適應的正義理念的體現(xiàn)。另外，出于特殊預防，防止行為人再次犯罪的必要程度已經(jīng)大大降低，也不需要對其采取處罰手段，因此以人身危險性來確定刑罰的做法也符合特殊預防的功利理念。

四、自動性認定之標準：規(guī)范主觀說之提倡

根據(jù)自動性的認定依據(jù)從而更好的確定自動性認定的標準，以防止犯罪中止被不正當?shù)臄U大化。在犯罪中止的認定標準上存在各種學說，且都對其他學說進行了一定程度上的批判，筆者認為，自動性的認定既包含心理學理論又要體現(xiàn)規(guī)范性范疇，應將二者相結合，因此筆者較為贊同規(guī)范主觀說。

（一）基本內(nèi)容

按照規(guī)范主觀說的邏輯，對行為人的主觀心理與外部客觀存在的障礙事實進行規(guī)范評價，仍然是以主觀說為前提。如果行為人停止犯罪的決定與最初的犯罪計劃相比具有反常性，違背其行為目的，那么就可以從規(guī)范的角度來認定具有自律性，成立犯罪中止。例如行為人在故意殺人時由于被害人苦苦哀求而心生不忍，于是停止犯罪，就可以認定此為反常決定。但行為人想盜竊，卻發(fā)現(xiàn)被害人家徒四壁，而自行離開現(xiàn)場的，行為人停止犯罪的決定屬于情理之中，因此不具有反常性因而不能成立中止。從規(guī)范角度而言，自動性成立與否，關鍵在于行為人的意思選擇是否反常，而不在于外部障礙是否存在。

以規(guī)范主觀說來判定行為人是否“堅持己意”時，必須考慮若認定為犯罪中止是否有利于預防犯罪。將自動性的判定擴大到除非受到強制，其他以行為人出于消滅危險的意思并且也實現(xiàn)了消滅危險的場合的情況都成立犯罪中止，這樣不但沒有考慮到犯罪中止減免處罰的依據(jù)與自動性之間的聯(lián)系，還不當?shù)臄U大犯罪中止的成立范圍，從規(guī)范角來看，若行為人的行為不值得褒獎，認定自動性就并不合理。例如搶劫時發(fā)現(xiàn)對方是熟人，擔心日后被抓捕而放棄繼續(xù)犯罪的，立足心理學主觀說被認定為應當按照中止犯處理，但事實上，按照預防目的的要求，以未遂論處理可能更為恰當。

（三）規(guī)范主觀說的實務運用

1、因情緒障礙性中止犯罪。行為人在犯罪過程中，由于其特定情緒可能對犯罪進程造成一定影響。該情緒具體包括以下幾種：第一種是因為嫌惡等消極心理而中止。這種情緒與人內(nèi)心觀念緊密相關，但并不一定就是道德倫理觀念，有可能是其他價值評價或?qū)徝烙^念。在德國有過這樣一個案例，行為人欲行強奸路邊的婦女，但發(fā)現(xiàn)婦女處于生理期就喪失強奸的想法而停止強奸行為。對此聯(lián)邦最高法院認為“這是使行為人放棄犯罪行為別無選擇的事由”，因而否定自動性。但從規(guī)范主觀說的角度來看，生理期并不會阻礙強奸行為的繼續(xù)，行為人選擇放棄，對法益也持肯定態(tài)度，因此認定為犯罪中止較為適宜。第二種是行為人基于廣義的后悔而中止犯罪，例如同情、憐憫以及悔恨等情緒，無論根據(jù)何種學說一般都會承認其自動性。第三種是因害怕受到處罰而中止犯罪，應當根據(jù)具體情況來討論是否具有自動性。行為人在犯罪過程中考慮到被查獲將可能面臨牢獄之災而放棄的應當認定具有自動性，這正是刑法的一般預防的作用所發(fā)揮的功效;但行為人欲開槍射擊被害人，而被警察高呼“放下槍，否則我就開槍了”時，行為人已經(jīng)處于一種急迫的危險狀態(tài)，如果繼續(xù)犯罪，其害怕事由將會實現(xiàn)，因此不能認定具有自動性。

2、放棄犯意的不徹底。我國刑法理論通說一般將放棄犯意的徹底性問題放置于犯罪中止的自動性范疇上討論，多數(shù)觀點認為一旦保留犯意便不能成立中止，但這種觀點還值得商榷。放棄犯意可以分為兩種情況，一種是出現(xiàn)不具有強制性的阻礙而放棄本次犯罪，預謀下次實施;另外一種是在犯A罪的途中，停止實行A罪而去實施B罪。對于第一種情況，按照規(guī)范主觀說的邏輯，在本次犯罪中行為人不再保留法敵對意思，且刑法不應當評價尚未發(fā)生的事情，既然中止犯在當下已經(jīng)回歸規(guī)范，那么就不要對其進行特別預防。第二種情況例如行為人在搶劫的過程中欲行強奸，而停止搶劫行為，那么當然可以成立搶劫罪的犯罪中止，事實上，行為人因為一些客觀事實的變化而停止正在進行的犯罪，是可以認定犯罪中止的。

3、因被害人給予利益而放棄。在我國司法實務界對這種情形是否認定行為人的自動性并不統(tǒng)一。例如行為人在強奸被害人的過程中，被害人聲稱可以提供一張有數(shù)萬元的銀行卡給行為人，要求行為人停止強奸行為，行為人產(chǎn)生取財之意，遂停止強奸，并攜帶銀行卡和密碼逃離現(xiàn)場。觀點一認為行為人在強奸過程中自動放棄犯罪，系犯罪中止。觀點二則認為行為人是在被害人反抗、勸說并將銀行卡交給行為人才離開，并非主動放棄犯罪，因此只能成立未遂。對于該案件，從心理的自動性判斷來看，行為人并沒有遇到強制障礙，是自主選擇的結果。從規(guī)范的角度來看，為了金錢利益而放棄先行犯罪行為，行為人并沒有否認之前的犯行，也不是出于避免侵害法益的動機，這種行為根本不值得法律的褒獎，因此應當否定自動性的成立。

參考文獻

[1]陸詩忠.對中止犯中“自動性”的再追問[J].法學，2019（08）：173-182.

[2]張明楷.中止犯減免處罰的根據(jù)[J].中外法學，2015，27（05）：1306-1323.

[3]周光權.論中止自動性判斷的規(guī)范主觀說[J].法學家，2015（05）：57-71+177.

[4]徐奔.犯罪中止自動性研究[D].云南大學，2017.

刑法學[M].法律出版社，張明楷，2011：339.

刑法學[M].法律出版社，黎宏2012：254.

周光權.論中止自動性判斷的規(guī)范主觀說[J].法學家，2015（05）：62.

張鵬.中止犯自動性的司法認定[J].刑事法評論，2012，31（02）：410.

刑法學[M].法律出版社，周光權，2011：203.

（湖南師范大學）