梁越　段沁欣　廖興宇

摘要：對于非遺標示商標的保護不能只保護其文化價值目標，而是要把對非遺標示商標的保護作為非遺衍生知識產權利益法律保護的一種具體模式。對于非遺標示商標，無須要求其認定與普通注冊商標一樣，在面對非遺標示惡意搶注問題中，要證明非遺商標“在先使用”的屬性，并對非遺商標的知名度作出判斷。為有效防范非遺文化標示注冊商標的非法搶注現(xiàn)象，要明確《商標法》第三十二條對非遺標示商標的適用標準與條件，根據(jù)所要保護的非遺標示知識產權利益進行細分，對《商標法》規(guī)定的制度進行創(chuàng)新，以更好地保護非物質文化遺產衍生的知識產權利益。

關鍵詞：非遺標示商標;商標搶注;《商標法》

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）13-0079-03

一、非遺標示商標搶注問題

（一）非遺標示商標

所謂非遺標示商標，可以將其定義為由非物質文化遺產符號構成的商標。從學理意義上看，非遺標示商標與非遺實體的整體性文化價值不同，非遺標示商標是非遺表達方式的一種碎片化存在，其上附載著由傳統(tǒng)文化所衍生出來的知識產權利益和經濟利益。從學理上看，非遺標示商標主要存在三種利益：一種是消極的知識產權。所謂消極的知識產權利益就是指能夠消極地對他人就此知識產權利益的獲得予以排斥。另一種是積極的知識產權。它是指依托于非物質文化遺產本身所取得的知識產權利益。如果被賦予了專利權限，則應當負有類似于專利權限的責任。第三種是知識產權的衍生利益。廣義衍生利益指的是非物質文化遺產在長期歷史發(fā)展進程中所取得的社會公眾認可、信賴和良好評價，進而建立起較好的聲譽。非遺標示商標就是這一衍生品中知識產權利益最大化的表現(xiàn)。所以申請和注冊非遺標示商標的本質不僅是具有字面含義的非遺符號向學理意義上的標示商標轉換的結果，更是對非遺衍生知識產權利益的保護。

因此，對于非遺標示商標的保護不能只保護“非遺保護”的文化價值目標，而是要把對非遺標示商標的保護具體為非遺衍生知識產權利益法律保護的一種具體模式。一般存在著兩種保護類型：第一種是非物質文化遺產權利人主動申請非遺標示商標，也就是所謂的“主動保護”，此種保護需要權利人主動去做。第二種保護與之相對應，是通過知識產權保護進而去排除他人對既得權利的妨害，也就是“被動保護”。這兩種類型實際上是兩個層次，關于“主動保護”，因為商標權有著一定的市場屬性，所以一旦主動尋求知識產權權益保護即等同于要對非物質文化遺產所面臨的市場進行一定程度的開發(fā)。關于“被動保護”，其典型示例為外部人對于非遺標示商標的搶注行為。即非物質文化遺產傳承人之外的主體對于非遺商業(yè)標示進行搶注，借助非遺名稱的知名度進而開發(fā)與非遺毫不相關的市場活動，甚至開展對非遺內涵進行歪曲、丑化及侮辱的市場活動，進而對非物質文化遺產本身造成傷害。不論是從何種層次來看，對于非遺標示商標的保護都具有一定的必要性和急迫性。

（二）搶注行為

任何一種法制現(xiàn)象背后都應該是一種利益在驅使，非遺標記中的商品被搶注也不例外。究其產生的根本原因，從經濟和社會層面上來看，主要是被搶注人對其非遺標示保護意識的認知不足以及前文所述非遺標示商品本身的價值和利益驅動。從政治和法律層面看，主要是目前非物質文化遺產保護制度存在缺陷。如前文所述，搶注非遺標示商標會對造成非物質文化遺產利益的一定損害。如將“阿詩瑪”注冊在香煙上，會產生一種類似于馳名商標保護的理論，即“淡化理論”。這種理論是：如果放任此種行為，非遺標示商標與非遺文化之間唯一的、排他的聯(lián)系將被沖淡，從而貶損非遺標示商標所代表的文化與聲譽，導致非物質遺產文化對相關公眾的吸引力降低或者價值受到損害。

目前《商標法》中對非遺標示商標保護運用較多的條款為《商標法》第七條第一款、第十五條、第三十二條等。其中，《商標法》第七條第一款明確規(guī)定了誠實信用原則，對于防范和控制非遺標示商標搶注問題有引領、導向效應。但是，誠實信用原則的內容十分豐富，具有抽象化和模糊化特點，邊界也不易明確地劃分。對此，筆者認為，我國《商標法》關于誠實信用原則的規(guī)定目前適宜作為引導性的條款而廣泛適用，但在非遺標志商標搶注問題上，其引導作用存在著一定的局限性?！渡虡朔ā返谑鍡l以一定的條件作為申請人的前提，即投標人與在先使用者之間必須存在代理、合同、行政交流及業(yè)務往來等。這種規(guī)范主要依據(jù)一定的特殊關系作為判斷要件，判斷標準比較模糊而又難以肯定，進而間接地增加了規(guī)制性搶注非遺標記商品名稱的難度。《商標法》第三十二條以被搶注個人在先享受或者使用的未經專利標志而獲得“在先權利”且具有“一定影響”，并以采取搶注方式手段的“不正當性”作為條件。雖然對于“在先權利”“有一定影響”的界定仍存在爭議，但相較于其他條款，第三十二條是最為明確且標準最為適度的規(guī)定。故本文將以《商標法》第三十二條為主要視角討論關于非遺標示商標的搶注問題。

二、《商標法》第三十二條對非遺標示商標搶注問題的適用

《商標法》第三十二條中包含“不正當手段”“已經使用”“有一定影響”和“商標”等要素，探討非遺標示商標如何適用該條規(guī)定，需要對這些要素一一進行分析。

在此之前，需要明確《商標法》第三十二條前半句與后半句之間是否存在什么關系的問題?！霸谙仁褂貌⑶揖哂幸欢ㄓ绊懙纳虡恕北旧砭褪菍⑵錂嗬鳛橐环N民事訴訟權益被納入我國相關商標法中作為依據(jù)予以保護?！渡虡朔ā返谌l后半句明確規(guī)定的版權內容和保護要件對于未經合法商標登記的個體商標注冊進行了特殊的版權保護。因此，對于專用商標注冊搶注造假問題的有效防范僅僅需就“已經”“使用”“一定影響”等幾個要件因素進行基本分析。

（一）對于“已經使用”中的“已經”

非遺的歷史與長期形成的公眾穩(wěn)定認知即可表明其長期的適用時間區(qū)間。所以對于非遺標示商標，無須嚴苛要求其與普通注冊商標認定一樣，即無須嚴苛要求“在先使用時間”必須為注冊商標申請之日前。

（二）對于“已經使用”中的“使用”

通常來說，“使用”通常是指主動使用，也就是說只有權利人主動地去申請獲取保護，存在于商標和商品之間的聯(lián)系才能在某種意義上得到強化。相較于普通商標，非遺商業(yè)標志具有特殊性，但同時也應當滿足商標的一般屬性。所以對于“在先使用”而言，也應當符合《商標法》第四十八條規(guī)定。特殊之處在于，非遺標示商標具有一定的公共屬性。這種公共屬性會導致其權利主體的不確定性，因此必須針對商標屬性分情況進行判斷，判斷的標準也越發(fā)重要。例如，同時存在著相關的行業(yè)協(xié)會及其他組織共同作為“非遺”的權利主體承擔著相應的權利，履行著非遺保護與傳承的義務。從理論上看，面對這樣的權利主體，如果能夠提供權利主體主動申請獲取保護的證據(jù)，就可以看成其在主動的創(chuàng)設商標與商品之間的聯(lián)系，也就滿足了前文所述的商標的一般屬性。“非遺”的公共屬性不應該限制其在相關案件中的判斷標準，相反，應該從多個維度、多個層次去判斷是否構成“在先使用”。曾經存在這樣的司法實踐：在人主村合作社訴“秦慧星”搶注商標一案中，手工掛面是人主村的文化傳統(tǒng)，“秦慧星”卻在未經人主村同意的情況下?lián)屜壬暾堊粤恕叭酥鞔濉薄皬埨喜亨l(xiāng)人主”等標示商標。在相應的司法裁判中，法院并非僅僅是從傳統(tǒng)商標搶注案的要件入手，而是考慮到了非遺標示的特殊性，人主村的掛面商品之所以有較高的知名度及認可度，是因為該村村民在長期的歷史發(fā)展過程中傳承和優(yōu)化這項傳統(tǒng)技藝，使掛面有了品質的保障?；诖耍ㄔ簩⑷酥鞔鍜烀嫘纬晌幕瘋鹘y(tǒng)的歷史、穩(wěn)定的廣大消費者意識等都納入到判斷“在先使用”的過程中。綜上，在非遺標示惡意搶注問題中，在確認非遺商品具備顯著性特征的基礎上，可以輔之以證明其消費群體穩(wěn)定且眾多，相關產品獲得廣泛認可的相關證明，進而證明其“在先使用”之屬。

（三）對于“一定影響”

此要件的要求就是要對非遺商標的知名度給出一定的判斷。對于普通商標而言，實務中一般要求對商品的銷售途徑、營銷方式以及購買數(shù)量予以證明。而對“非遺”，最重要的并不是賣出去了多少，而是影響力有多大。這也是“一定影響”要件存在的初衷，其中重要的學術評價標準依據(jù)就是非遺的商標記錄以及各種宣傳報道。例如，在去年廣東“菊城”“醉龍”等非遺標示的技術商標被私企非法搶注的幾個典型事例案件中，由于“菊城”“醉龍”已被國務院批準認定并成為廣東省“非遺”，因此，該項目成為具有重要代表性的技術項目，并且中央級和省級廣播電視臺均對其進行專題報道，據(jù)此可以充分肯定其達到了“有一定影響”的技術水平。

三、非遺標示商標保護的對策

（一）明確《商標法》第三十二條對非遺標示商標的適用標準與條件

對搶注非遺標示商標中“在先使用時間”的法律認定要充分考慮非遺標示商標的知名度和顯著性。對于商標顯著性越高、知名度大的，可以適當?shù)亟档汀霸谙仁褂脮r間”的需求;在對非遺標識商標進行“已經使用”的判斷分析過程中，可以考慮在商業(yè)活動中真實地使用非遺標示的情景，并且這種商標能夠區(qū)分商品和服務，并建立起二者之間的指向聯(lián)系，以及與相關市場和公眾對“非遺”所形成的穩(wěn)定和認知之間的聯(lián)系。對于“有一定影響”的判斷，可以把經過行政機關認定的“非遺”紀念資料作為重要的考量，原因就是認定其為“非遺”的依據(jù)和法定程序具有更為嚴格的標準和要求。之所以能夠認定為“非遺”，就意味著相比較于大多數(shù)的歷史文化物品，它的歷史傳承更為悠久、更具有代表性、更具有影響力，認定標準甚至相比較于普通商標同類別的認定要求更為嚴格。因此，可以認為它的標準應該遠高于《商標法》中“有一定影響”的認定要求。另外，對于“在先使用”并“有一定影響”的理解，不可機械地認為每一個案件中未注冊非遺標示商標的使用必須達到某一特定的程度，而是要具體判斷非遺標示在具體個案中的使用情況，推斷被認定為搶注的商標所有者是否對此知悉，能否確實證明其搶注的行為存在惡意。

（二）對《商標法》規(guī)定的保護制度適用進行創(chuàng)新

根據(jù)所要保護的非遺標示知識產權利益進行細分，進而根據(jù)這些利益的重要性，對《商標法》規(guī)定的制度進行創(chuàng)新。因為現(xiàn)行知識產權保護體系有其自身的內在邏輯，在進行制度創(chuàng)新、修正方面要尤為慎重。《商標法》第三十二條所保護的非遺標示知識產權利益主要是一種衍生知識產權利益，在實踐中它打破現(xiàn)有知識產權保護的格局，可以依照法理將非遺標示搶注問題進行類推適用，但同時應積極探索制度創(chuàng)新。比如，建立信息披露制度，為非遺標示提供間接保護;對程序規(guī)則進行一定修改，使之更好地適應于實踐;確立事前提交相關證明制度，為非遺標示商標的保護提供支持。

四、結語

非物質文化遺產及其重要衍生利益屬于知識產權所保護的合法利益。對于解決非遺標示商標的搶注問題，《商標法》第三十二條是首選。非遺標示商標搶注問題，屬于商標搶注的一個組成部分，但由于非物質文化遺產自身的特殊性，導致其有別于一般的商標搶注問題。因此在具體適用過程中，要注意每一個要件的適用條件與判斷方法：無須嚴苛要求“在先使用時間”必須為注冊商標申請之日前;可以考慮到在商業(yè)活動中真實地使用非遺標識，使該標識具備指示商品或服務的來源性作用，讓相關市場和公眾對“非遺”形成穩(wěn)定的認知;根據(jù)商品購買、銷售、宣傳等各個方面的相關客觀事實證據(jù)等進行綜合分析，進而更好地保護非物質文化遺產衍生的知識產權利益。

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作者簡介：梁越（2000—），女，滿族，吉林長春人，單位為云南大學，研究方向為法學。

段沁欣（2000—），女，漢族，四川瀘州人，單位為云南大學，研究方向為法學。

廖興宇（2000—），女，漢族，四川自貢人，單位為云南大學，研究方向為社會工作。

（責任編輯：王寶林）