◆摘? 要：商標是指區(qū)別商品或者服務來源的標識。我國司法實踐間接地采納了混淆標準。但《商標法》第三十條通過賦予“近似”以“混淆”的新含義將混淆歸于商標近似的做法，造成了“因為混淆，所以近似”的因果倒置的結(jié)果，同時也誤導了公眾對于商標侵權(quán)標準的理解，為商標權(quán)范圍的不當擴大提供可乘之機。

◆關(guān)鍵詞：商標法;商標侵權(quán);商標混淆;商標近似

一家名為“今日油條”的河南網(wǎng)紅早餐店因“蹭熱度”在網(wǎng)絡上走紅。該早餐店由于店面裝修、標識、海報等酷似互聯(lián)網(wǎng)新聞咨詢提供商“今日頭條”公司的注冊商標而被“今日頭條”的母公司北京字節(jié)跳動科技有限公司（以下簡稱“字節(jié)跳動”）認為 “今日油條”構(gòu)成商標侵權(quán)。此事件以“今日油條”早餐店主動向字節(jié)跳動賠禮道歉、自覺改變標識告終。此案引發(fā)了作者關(guān)于商標侵權(quán)判定標準的思考。字節(jié)跳動此番針對自身商標權(quán)的保護行為是否合理、是否有商標權(quán)不適當擴大之虞？

1“今日油條”與“今日頭條”是否構(gòu)成近似？

作者認為，“今日油條”與“今日頭條”商標在文字構(gòu)成、外觀等方面的差異是相當明顯的。而且，即便“今日油條”與“今日頭條”構(gòu)成近似商標，二者的共存也不致造成相關(guān)公眾的混淆與誤認，所以不應判定為商標侵權(quán)。但瀏覽網(wǎng)絡評價，輿論一邊倒地對早餐店的行為表示譴責。早餐店是否有“傍名牌”的誅心之論暫不討論。作者在瀏覽中發(fā)現(xiàn)，少有人對早餐店究竟是否為字節(jié)跳動的關(guān)聯(lián)公司產(chǎn)生任何懷疑，皆理所當然地認為兩商標歸屬于不同的主體，并在此前提下認為早餐店構(gòu)成對“今日頭條”商標權(quán)的侵犯。換句話說，在消費者明顯可以區(qū)分商品或服務提供者完全來源不同的前提下，仍然一口咬定早餐店侵犯今日頭條的在先商標權(quán)，這顯然是不合理的。

作者認為，這種不合理現(xiàn)象的出現(xiàn)源于我國《商標法》第三十條關(guān)于商標侵權(quán)認定標準的規(guī)定誤導了公眾，使公眾將侵權(quán)標準簡單地歸為外觀上的、物理性質(zhì)的近似，即“像與不像”。但在法律實踐中，通過最高法的司法解釋以及《商標審查及審理標準》已經(jīng)對《商標法》第三十條“近似”的概念進行限縮解釋，在商標行政與司法中間接采納了“混淆說”作為侵權(quán)判斷的標準。因此，有必要理清包括“近似”、“混淆”等相關(guān)概念。

2商標“近似”概念的分析

有學者認為，“商標近似不是指商標標志的近似，而是指混淆性近似。我國《商標法》上關(guān)于商標近似的判定，系采用此種標準，即混淆性近似。”所謂混淆性近似，系指商標是否近似，考察的重點在于兩涉案商標的共存是否存在容易導致相關(guān)公眾混淆的可能。

于此，“近似”這一概念便出現(xiàn)了兩種不同的含義：（一）一般意義上的近似。即商標在外觀，包括但不限于文字、圖形、讀音、色彩等物理的、客觀的屬性近似，即外在的近似;（二）商標司法實踐中的近似。指涉案商標共存可能導致相關(guān)公眾混淆的近似，即可以直接判定侵權(quán)的近似。一般公眾所理解的近似是為第一種解釋，即“像與不像”;而司法實踐中所采用的是第二種解釋，即“是否混淆”。

3我國《商標法》第三十條所帶來的問題

一般來說，法律概念只有符合社會公眾的通常認知，才是立法、司法的理想狀態(tài)。將混淆強加于商標近似概念當中當然可以對《商標法》第三十條中的“近似”概念進行限縮解釋，為我國采用“混淆說”作為侵權(quán)判定標準提供出路。但也帶來以下兩個問題。

首先，由于強行賦予“近似”以脫離公眾通常認知的新含義，造成了公眾對于“近似”的理解與法律理論及司法實踐中對“近似”的理解之間的偏差，可能造成公眾對于某些特定案件產(chǎn)生錯誤的判斷，而這種誤判在一些特定案件中將極有可能妨礙公正的實現(xiàn)，如“今日油條”案。雖然“今日油條”的存在并無可能使消費者產(chǎn)生來源混淆，但早餐店迫于輿論壓力主動改變了自身標識。此案件所帶來的示范效應經(jīng)由新聞媒體巨頭的宣傳，將導致市場競爭的后來者們惴惴不安，擔心一不留神便侵犯了他人的權(quán)利。字節(jié)跳動此舉實際上繞過了法律，利用公眾對“近似”概念理解的誤解，借助其自身的輿論宣傳攻勢，在事實上達到了擴大其商標權(quán)保護范圍的效果。今后可能很難再有后來者敢于冒此風險使用帶有“今日”字樣的商標。作者認為，此種行為是不利于市場公平競爭的。

其次，我國商標法實踐中雖然將混淆標準納入商標侵權(quán)判斷標準當中，以求與美國、歐盟接軌。但在未改動《商標法》第三十條前提下，僅以最高院司法解釋的方式采納混淆標準，實際上只是一種間接的采納。這一點在商標案件的實務中表現(xiàn)的尤為明顯。一般來說，商標局在審理商標侵權(quán)案件時，通常會采用此句式作為陳詞總結(jié)：“商標甲與商標乙的共存易導致相關(guān)公眾的混淆與誤認。因此，商標甲構(gòu)成近似商標，應予駁回注冊申請或宣告無效?！边@種結(jié)論實際上顛倒了商標近似與混淆的邏輯關(guān)系?；煜赡苄圆攀桥卸ㄉ虡饲謾?quán)的唯一標準，商標近似、商品或服務類似只是影響混淆可能性成立的因素之一。正確的邏輯關(guān)系應是“近似為因、混淆為果”。但按照通常的判決裁定書的句式邏輯卻是“混淆為因，近似為果”。

4結(jié)語

因要解決以上兩點問題有必要對商標近似、混淆的概念進行區(qū)分。還“近似”以本意，褪去附加在近似原意上多余的含義。最重要的是，要將商標近似的判定標準歸入混淆的侵權(quán)判斷體系當中，完全采納混淆判斷體系。而不是把混淆概念嫁接到商標近似判斷體系中去。

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[5]參見澎湃新聞：https：//m.thepaper.cn/wap/resource/v3/jsp/newsDetail_forward_9729371.

作者簡介

王翔宇（1994.03—），男，漢族，天津人，天津大學，法律碩士在讀研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。