○ 宋敏，張顥瀚

（青島科技大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266061）

當(dāng)今世界正處在百年未有之大變局的加速演進(jìn)期，傳統(tǒng)與非傳統(tǒng)安全挑戰(zhàn)增多，各類突發(fā)事件層出不窮。在2020年初的新冠肺炎疫情重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，各級政府在黨中央的全面部署與指揮下，采取了一系列行之有效的行政應(yīng)急措施，應(yīng)對效果顯著。但是也出現(xiàn)了“云南征用重慶口罩”等應(yīng)急征用亂象。征用權(quán)力的無序濫用不僅不能滿足高效應(yīng)對應(yīng)急問題的現(xiàn)實需求，反而會雪上加霜地對公共利益造成更大的損失。這一現(xiàn)象亟待通過法律進(jìn)行規(guī)制。學(xué)界多是站在國家層面對現(xiàn)行應(yīng)急征用與補償制度進(jìn)行研究討論，以地方立法為視角進(jìn)行比較研究尚為鮮見。因此，本文擬以行政相對人的合法權(quán)益為核心，從地方立法的視角，對應(yīng)急征用與補償?shù)南嚓P(guān)概念進(jìn)行法律分析，比較檢視應(yīng)急征用與補償之地方立法的主體、內(nèi)容、程序等存在的問題，為完善我國應(yīng)急征用與補償制度的立法提供建議。

一、應(yīng)急征用與補償相關(guān)概念之法律分析

（一）行政征用與補償

行政征用與補償（以下簡稱征用與補償）是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定，出于公共利益的需要，強制性地使用相對人的財產(chǎn)并給予補償?shù)男姓袨閇1]。在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，征用有時與征收作為一組法律術(shù)語出現(xiàn)，而補償則通常作為征用的對應(yīng)行為而存在。關(guān)于征用與補償制度的法律主要有《憲法》《立法法》《民法典》《突發(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》《森林法》《國防法》等共計29部①涉及行政征用與補償制度共計29部法律，《憲法》第10條、第13條；《立法法》第8條；《民法典》第117條、第245條、第327條；《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條、第52條、第61條、第63條；《傳染病防治法》第55條；《國防法》第51條；《森林法》第21條；《人民武裝警察法》第25條；《土地管理法》第2條；《外商投資法》第20條；《農(nóng)村土地承包法》第17條、第62條；《婦女權(quán)益保障法》第32條；《船舶噸稅法》第9條、第10條；《國家情報法》第17條；《反恐怖主義法》第78條；《刑法》第381條、第410條；《行政訴訟法》第12條、第61條；《國防交通法》第7條；《教育法》第58條；《反間諜法》第11條；《軍事設(shè)施保護(hù)法》第13條；《草原法》第38條、第39條、第63條；《國家賠償法》第4條、第36條；《國防動員法》第十章；《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》第13條；《戒嚴(yán)法》第17條；《澳門特別行政區(qū)基本法》第103條；《香港特別行政區(qū)基本法》第105條；《外交特權(quán)與豁免條例》第4條。以上條款根據(jù)國防安全、反恐、基礎(chǔ)建設(shè)、疫情防控等現(xiàn)實需要的差異，對合法的私有財產(chǎn)、集體土地、地方附加費用等分別進(jìn)行征用。。其中，《憲法》對征用與補償制度作了根本性規(guī)定②《憲法》第10條、第13條規(guī)定了基于公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地及公民的私有財產(chǎn)實施征收與征用并給予補償。，明確以維護(hù)公共利益為目的的行政征用與征收導(dǎo)致受國家保護(hù)且不受侵犯的財產(chǎn)權(quán)益克減，必須給予補償，即基于公共利益的需求行政主體可以對私人所有的合法財產(chǎn)以及集體所有的土地進(jìn)行征收與征用，但無補償無征用。《立法法》則明確了征用及征收制度的立法位階，即征用與征收制度屬于法律保留事項，只能由全國人大及常委會制定法律加以規(guī)定③《立法法》第8條：下列事項只能制定法律：……（七）對非國有財產(chǎn)的征收、征用；……（十一）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。征用行為對政府自由裁量權(quán)作出較高要求且一定程度上會限制公民的基本權(quán)利的行使，因此對授權(quán)條款的法律位階也應(yīng)當(dāng)作出要求。[2]?！睹穹ǖ洹芬?guī)定了征用的返還和補償制度，明確因行政征用行為影響被征用人的用益物權(quán)的行使或?qū)е掠靡嫖餀?quán)的消滅應(yīng)作出公平且合理的補償④《民法典》第117條確立了公平、合理的補償標(biāo)準(zhǔn)；第245條明確了搶險救災(zāi)、疫情防控等緊急需要情況下實施的征用行為的補償及返還義務(wù)；第327條明確了行政征用行為需對用益物權(quán)人作出補償。?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》從適用條件、協(xié)作機制、法律責(zé)任就突發(fā)緊急事件下的行政征用與補償制度進(jìn)行了規(guī)定⑤《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條、第52條、第61條、第63條就上述內(nèi)容作出規(guī)定。。從立法情況來看，我國關(guān)于征用與補償?shù)南鄳?yīng)制度已經(jīng)建立，對征用與補償?shù)脑瓌t、征用主體、適用情形以及征用后的補償均作出原則性的制度安排，但并未明確界定征用與征收的基本內(nèi)涵，具體規(guī)定也不夠明晰且較為分散，實施內(nèi)容如征用程序、補償標(biāo)準(zhǔn)等未予以規(guī)定。這些“不確定”和“缺失”均是導(dǎo)致地方立法與行政行為在實踐中產(chǎn)生法律爭議的主要因素。

（二）征用與征收

《憲法》就土地與公民私有財產(chǎn)的征用與征收進(jìn)行同等規(guī)定，不單是說明征用與征收具有一定程度上的同構(gòu)性，更是為了明確它們是相互并列但又具有不同法律性質(zhì)的兩種制度。2004年，時任全國人大常委會副委員長的王兆國，在第十屆全國人大第二次會議上，從所有權(quán)與使用權(quán)角度區(qū)分征用與征收，即“征收主要是所有權(quán)的改變，征用只是使用權(quán)的改變”[3]，明確了行政征用只改變征用物的使用權(quán)。兩者在適用條件上也存在著不同，“征收是和平環(huán)境的法律制度，征用是緊急狀態(tài)下的特別措施。”[4]另外《民法典》第245條還規(guī)定“搶險救災(zāi)、疫情防控等緊急需要”的情形，可以以動產(chǎn)或不動產(chǎn)為征用對象進(jìn)行行政征用，而行政征收的對象僅限于房屋、土地等不動產(chǎn)。

《憲法》與《民法典》分別從財產(chǎn)權(quán)與適用情形對征用與征收行為進(jìn)行了界定，確定征用是緊急狀態(tài)下征用物的使用權(quán)的改變，征收則是和平環(huán)境下征收物的所有權(quán)的改變，但未針對一經(jīng)使用便喪失所有權(quán)的特殊物品做出界定。以應(yīng)對新冠肺炎疫情而征用的口罩、防護(hù)服等為例，這些醫(yī)療物資一次性使用的物理屬性決定了在其使用權(quán)轉(zhuǎn)移的同時，其所有權(quán)價值也隨之滅失，即一次性使用的特殊物品在使用后便不具備返還的價值與可能性。但現(xiàn)行法律均從財產(chǎn)權(quán)角度界定征用與征收，就特殊物品而言出現(xiàn)了“名為征用，實為征收”的爭議，導(dǎo)致根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定而產(chǎn)生違法征用或“征用對象”所有權(quán)人求償權(quán)落空的情形[5]。

（三）應(yīng)急征用與補償

1. 應(yīng)急征用與補償?shù)姆蓛?nèi)涵

突發(fā)事件的難以預(yù)測性以及高度危險性必然產(chǎn)生應(yīng)急物品的短期需求量增幅極大的現(xiàn)象，僅靠日常儲備、社會捐贈等非強制性的儲備手段并不能滿足突發(fā)事件下應(yīng)急工作的需求。在突發(fā)事件發(fā)生至解決的過程中，僅靠國家權(quán)?力的行使與國有財產(chǎn)的調(diào)用亦不能足夠消除突發(fā)危機引發(fā)的巨大影響，甚至需要犧牲部分不特定的私人合法權(quán)益以防止社會危害擴(kuò)大化。應(yīng)急征用與補償制度正是基于突發(fā)事件的緊迫性與高度破壞性而產(chǎn)生的以維護(hù)公共利益為目的、對私人權(quán)益合法克減的行政制度。與一般行政征用相比，應(yīng)急征用的前提是存在將要或者已經(jīng)發(fā)生突發(fā)危急狀況，即存在“非常態(tài)”的社會狀況。同時還伴隨著征用程序的簡化，即在保證行政相對人基本權(quán)利不受侵害的前提下，行政主體在應(yīng)急征用社會資源的程序上較之普通的行政征用可以放寬要求。就征用的對象而言，出于對突發(fā)事件中公共安全、社會秩序及人民生命財產(chǎn)保護(hù)的需要，政府依法強制取得行政相對人財產(chǎn)、勞務(wù)或生產(chǎn)能力等的占有或使用權(quán)，必然會產(chǎn)生應(yīng)急征用事后的返還或合理補償?shù)膯栴}。

2. 應(yīng)急征用與補償?shù)姆善饰?/p>

目前，我國尚無征用與補償制度的專門立法，亦無單行法對應(yīng)急征用與補償進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)定?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》對應(yīng)急征用與補償相對集中地做了制度安排，體現(xiàn)在“總則”、第四章“應(yīng)急處置與救援”、第六章“法律責(zé)任就應(yīng)急征用事項”的“財產(chǎn)的征用與補償”“突發(fā)事件應(yīng)急協(xié)作機制”“政府和政府有關(guān)部門的法律責(zé)任”中?；凇锻话l(fā)事件應(yīng)對法》的規(guī)定，應(yīng)急征用與補償被界定為具體行政行為，明確應(yīng)急征用只是因突發(fā)事件的“緊急性”需求而采取的臨時性措施，并不產(chǎn)生所有權(quán)的變更；應(yīng)急征用的主體是“人民政府”，由其履行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)或者組織處置突發(fā)事件，并協(xié)同企業(yè)組織、公共服務(wù)組織及社會公眾建立行政一體化的突發(fā)事件應(yīng)急協(xié)作機制，開展應(yīng)急處置工作；應(yīng)急征用工作一旦展開，就必須向被征用人作出補償，即地方政府和有關(guān)部門不及時歸還征用的單位和個人的財產(chǎn)，或者對被征用財產(chǎn)的單位和個人不按規(guī)定給予補償時需要承擔(dān)法律責(zé)任①《突發(fā)事件應(yīng)對法》第63條規(guī)定地方政府及有關(guān)部門不及時履行歸還義務(wù)及補償義務(wù)需承擔(dān)法律責(zé)任。。上述規(guī)定明確了“有關(guān)政府及部門”在突發(fā)事件下行使應(yīng)急征用權(quán)力的合法性，同時也指出了應(yīng)急征用權(quán)對應(yīng)的義務(wù)，即強制社會公眾配合的權(quán)力與征用后必然附有返還與補償義務(wù)。但是，《突發(fā)事件應(yīng)對法》未就具體實施程序作出規(guī)定，這就留出了地方立法創(chuàng)制的空間。

二、應(yīng)急征用與補償制度之地方立法檢視

目前，應(yīng)急征用與補償機制的運行與實踐以地方為主，部分省市自治區(qū)在法律原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上已在各自行政區(qū)域內(nèi)進(jìn)行立法并具體實施。

以“應(yīng)急征用”“征用與補償”“征用”為關(guān)鍵字在北大法寶中進(jìn)行檢索，共計50部法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件涉及應(yīng)急征用與補償。梳理、比較上述地方立法發(fā)現(xiàn)，國家層面立法的缺失致使應(yīng)急征用與補償立法呈現(xiàn)出頂層設(shè)計不足、地方規(guī)范層級缺失的樣態(tài)，地方立法體例、立法層級及立法內(nèi)容均存在著差異。

（一）立法體例各有差異

在這50部應(yīng)急征用與補償制度的地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中，立法體例主要有兩種。一種是以地方性法規(guī)、政府規(guī)章或規(guī)范性文件形式發(fā)布的應(yīng)急征用與補償單行法；另一種是散見式立法，即相關(guān)條款分散規(guī)定于各章節(jié)中。

1. 單行法

目前我國已有11個省市發(fā)布單行法以規(guī)范應(yīng)急征用與補償制度（見表1）。從表1可以發(fā)現(xiàn)各單行法之間存在著立法名稱上的差異。第一，或表述為“征用辦法”或為“征用和補償辦法”。名稱雖然繁簡有所不同，但內(nèi)容都對征用后的補償義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定。例如，《常州市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用管理辦法》在第3章征用補償章節(jié)內(nèi)對征用后的補償作出了明確規(guī)定。第二，名目中“辦法”前的限定詞也有不同。例如上海市、武漢市等地以實施辦法命名，安徽省、常州市則通過管理辦法進(jìn)行規(guī)范。管理辦法多是針對某一行為進(jìn)行約束與規(guī)范，實施辦法則是側(cè)重于對政策、法規(guī)的貫徹與執(zhí)行。上述地方立法盡管名稱有別，內(nèi)容卻十分近似，反映出地方立法并未準(zhǔn)確理解名稱使用規(guī)范的含義。

表1 采用單行法形式立法的省市

實際上，不僅是應(yīng)急征用與補償?shù)膶ｉT辦法存在名目不規(guī)范的現(xiàn)象，各省市自治區(qū)針對突發(fā)事件、突發(fā)公共衛(wèi)生事件單行法名目也有差異。地方應(yīng)急征用與補償法律規(guī)范的上位法依據(jù)除《突發(fā)事件應(yīng)對法》之外，還有《物權(quán)法》《傳染病防治法》等，上位法并未就地方應(yīng)急征用與補償制度的命名統(tǒng)一規(guī)定。但現(xiàn)行立法技術(shù)規(guī)范亦未就管理辦法與實施辦法作出明確區(qū)分，必然會導(dǎo)致地方立法實踐中名目不統(tǒng)一，實質(zhì)內(nèi)容相同的情況出現(xiàn)。

2. 散見式立法

表2呈現(xiàn)出多數(shù)省市自治區(qū)的應(yīng)急征用與補償制度分散于突發(fā)事件或突發(fā)公共衛(wèi)生事件相關(guān)地方立法中，多在“應(yīng)急處置與救援”“事后恢復(fù)與重建”以及“善后處理”等不同章節(jié)中。條款不多，部分省市自治區(qū)在法律責(zé)任章節(jié)中對應(yīng)責(zé)令改正實施違規(guī)征用或逾期返還、逾期補償?shù)男姓C關(guān)進(jìn)行了明確。北京市、上海市、陜西省等共8省市自治區(qū)在應(yīng)對突發(fā)事件及應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的兩類地方立法中均就應(yīng)急征用與補償制度作出了相關(guān)規(guī)定。

表2 采用散見式立法的省市自治區(qū)

省市、自治區(qū) 名稱深圳市 《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》陜西省 《陜西省實施<中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法>辦法》《陜西省<突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例>實施辦法》江蘇省 《江蘇省實施<中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法>辦法》《江蘇省實施<突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例>辦法》山東省 《山東省突發(fā)事件應(yīng)對條例》《山東省突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急辦法》北京市 《北京市實施<中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法>辦法》《北京市突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》上海市 《上海市實施<中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法>辦法》《上海市實施<突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例>細(xì)則》云南省 《云南省突發(fā)事件應(yīng)對條例》《云南省突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急規(guī)定》四川省 《四川省突發(fā)事件應(yīng)對辦法》《四川省<突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例>實施辦法》廣西壯族自治區(qū)《廣西壯族自治區(qū)實施<中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法>辦法》《廣西壯族自治區(qū)突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急辦法》

（二）立法層級尚不完整

當(dāng)今社會風(fēng)險無處不在，突發(fā)事件的不確定性與高度風(fēng)險性對國家應(yīng)急管理能力提出了新的挑戰(zhàn)與要求，依法高效開展應(yīng)急工作已成為國家層面與地方層面的重要課題。社會各界對應(yīng)急征用與補償制度的認(rèn)知不夠，表現(xiàn)在地方立法上即效力層級缺失。目前關(guān)于應(yīng)急征用與補償制度的單行立法共計12部，9部為規(guī)范性文件，上升到政府規(guī)章的有3部，地方性法規(guī)層級為空白（見表3）。在國家層面未出臺應(yīng)急征用與補償專門法的情況下，針對具有偶發(fā)性的突發(fā)事件，地方人大本應(yīng)就此創(chuàng)制地方性法規(guī)對應(yīng)急征用與補償工作作出權(quán)利與義務(wù)的調(diào)整，以彌補上位法的不足以及為實際工作提供法治依據(jù)，但立法空白使得應(yīng)急征用與補償實際工作缺乏系統(tǒng)的法律依據(jù)。那些散見于應(yīng)對突發(fā)事件或突發(fā)公共衛(wèi)生事件的地方性法規(guī)中的某一章節(jié)的內(nèi)容均是極為簡單的原則性規(guī)定，顯然也不能從實質(zhì)上規(guī)范應(yīng)急征用與補償工作的開展與推進(jìn)。盡管當(dāng)前有3部專門規(guī)制應(yīng)急征用與補償制度的政府規(guī)章，但其作用還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。于是規(guī)范性文件就成為指導(dǎo)應(yīng)急征用與補償工作的依據(jù)。然而，政府的規(guī)范性文件作為具備約束力的非立法性文件，是人民政府及其部門行政管理權(quán)與行政強制力的體現(xiàn)，更注重的是可執(zhí)行性與可操作性，其效力層級明顯較低，不足以支撐應(yīng)急征用與補償實際工作的法律需求。

表3 應(yīng)急征用與補償制度地方立法的效力層級

（三）立法內(nèi)容未成體系

1. 部分內(nèi)容雷同

基于上位法而產(chǎn)生的地方立法常常陷入“不抵觸法律規(guī)定”的僵化適用中，從而變成了對上位法以及兄弟省市立法的照搬照抄。盡管在實踐中地方立法無法避免雷同，但這應(yīng)當(dāng)是基于對已有法律規(guī)范的具體細(xì)化與實踐探索，應(yīng)具有適用性、創(chuàng)新性和一定的可操作性。

目前，各省市自治區(qū)關(guān)于應(yīng)急征用與補償制度的地方立法大多是從應(yīng)急征用的主體、對象以及補償與返還義務(wù)等方面加以規(guī)定，有些條款直接來自于《突發(fā)事件應(yīng)對法》的原文。例如，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條①《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條：有關(guān)人民政府及其部門為應(yīng)對突發(fā)事件，可以征用單位和個人的財產(chǎn)。被征用的財產(chǎn)在使用完畢或者突發(fā)事件應(yīng)急處置工作結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)及時返還。財產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補償。針對被征用的財產(chǎn)于事后的返還義務(wù)以及基于被征用財產(chǎn)的使用價值與損耗的補償義務(wù)作出了原則性規(guī)定，《遼寧省突發(fā)事件應(yīng)對條例》第41條②《遼寧省突發(fā)事件應(yīng)對條例》第41條：人民政府及其有關(guān)部門為應(yīng)對突發(fā)事件，可以征用單位和個人的財產(chǎn)。被征用的財產(chǎn)在使用完畢或者突發(fā)事件應(yīng)急處置工作結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)及時返還。財產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補償。從文本結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)容到文字表述與之幾近相同，根本未就法律層面的規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的細(xì)化。上海市、天津市等亦僅表現(xiàn)為對上述內(nèi)容的重述，實踐亟須的內(nèi)容如具體義務(wù)的履行，包括財產(chǎn)返還的具體期限、補償數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)、補償程序如何進(jìn)行等仍是空白。即使是同一地區(qū)的不同法規(guī)規(guī)章，同樣面臨照搬照抄的問題。例如，《云南省突發(fā)事件應(yīng)急征用與補償辦法》《云南省突發(fā)事件應(yīng)對條例》《云南省突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急規(guī)定》針對應(yīng)急征用的主體及返還義務(wù)均進(jìn)行了規(guī)定，但規(guī)定的內(nèi)容一模一樣。各省市自治區(qū)對關(guān)鍵內(nèi)容如此立法，不但浪費立法資源，更不利于發(fā)揮地方及時、有效解決現(xiàn)實困境的優(yōu)勢，立法的意義大打折扣。

2. 部分內(nèi)容缺失

第一，關(guān)于返還與補償?shù)攘x務(wù)性規(guī)定。應(yīng)急征用權(quán)的行使通常伴隨著公權(quán)力的擴(kuò)張，進(jìn)而造成對私人權(quán)益的限制，為防止濫用征用權(quán)力對公共利益與私人利益造成雙重傷害，地方針對應(yīng)急征用權(quán)的行使作出限制的義務(wù)性規(guī)定尤為必要。然而地方立法大多僅就征用主體、征用對象、征用補償標(biāo)準(zhǔn)與責(zé)任以及征用程序設(shè)計等一個方面或者幾個方面進(jìn)行原則性規(guī)定，缺乏應(yīng)急征用后返還與補償義務(wù)等規(guī)定。同時，實質(zhì)性限制應(yīng)急征用權(quán)力行使的規(guī)定極少，使得應(yīng)急征用與補償制度規(guī)范不能進(jìn)行系統(tǒng)化的整合③《福建省突發(fā)事件應(yīng)對辦法》第33條僅規(guī)定依法補償，未涉及補償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)及實施程序。。

第二，關(guān)于征用對象的限制及范圍。通過縱向?qū)Ρ确伞⑿姓ㄒ?guī)及各省市自治區(qū)制定的規(guī)范性文件對應(yīng)急征用對象的規(guī)定，問題有二。其一，征用對象的選定應(yīng)否遵循一定的限制規(guī)則？其二，無形物是否可以作為應(yīng)急征用的對象？

問題一在地方立法中均未作出限制性規(guī)定?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定了突發(fā)事件應(yīng)對措施可選擇時，應(yīng)當(dāng)選擇能夠最大限度地保證行政相對人的權(quán)益且符合比例原則的措施④《突發(fā)事件應(yīng)對法》第11條：有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大限度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。。這同樣是行政法重要的基本原則，即堅持最小代價、最小侵害。應(yīng)對新冠肺炎疫情的過程中地方立法未對征用對象進(jìn)行限制性規(guī)定，實踐中就出現(xiàn)了征用隔離場所的爭議。一些具備商業(yè)價值的旅居辦公場所，如酒店、寫字樓等，被征用作隔離區(qū)，即使事后進(jìn)行徹底的消毒處理，仍不可避免地會被不少消費者特意強調(diào)為“隔離酒店”，從而減少入住或租用的機會，其商業(yè)資產(chǎn)的使用價值將會大打折扣，由此而造成的長遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)損耗亦不是國家通過征用補償所能彌補的。問題二實際上是對征用對象的范圍的劃分。從國家法律到地方立法，均是通過列舉等方式將有形物即場地、設(shè)施、設(shè)備、交通工具和其他物資等作為應(yīng)急征用的對象。但在新冠肺炎疫情期間，各地對口罩企業(yè)進(jìn)行征用進(jìn)而形成了對人力勞動的征用，對隔離酒店征用進(jìn)而形成了對店內(nèi)工作人員人力勞動的征用，以及各物流公司于疫情期間所承擔(dān)的物資運輸?shù)娜肆趧拥鹊龋莻€人因所承擔(dān)的社會義務(wù)而付出的人力資源（勞務(wù)）。這顯然不屬于有形物的范疇。事實上，對于勞務(wù)等非有形物的征用問題《突發(fā)事件應(yīng)對法》早已做了制度安排，此法之第52條①《突發(fā)事件應(yīng)對法》第52條：生產(chǎn)、供應(yīng)生活必需品和應(yīng)急救援物資的企業(yè)組織生產(chǎn)、保證供給，要求提供醫(yī)療、交通等公共服務(wù)的組織提供相應(yīng)的服務(wù)。要求有關(guān)企業(yè)或公共服務(wù)組織配合應(yīng)急工作的需求，通過服務(wù)方式間接作出了維持生產(chǎn)所需的人力勞動要求，即將勞務(wù)等也納入了征用對象。截至目前，只有重慶、杭州等個別省市在地方立法中規(guī)定了勞務(wù)是被征用的對象。

第三，關(guān)于應(yīng)急征用與補償程序規(guī)范。應(yīng)急征用與補償?shù)某绦蛐砸?guī)定是限制與約束征用主體權(quán)力行使的重要機制。各省市自治區(qū)的立法均確立了應(yīng)急征用行為的實施需發(fā)放載有具體征用信息的書面憑證以及征用物使用完畢后應(yīng)及時返還與補償其使用價值的損耗的總體規(guī)定。但程序設(shè)置不規(guī)范：首先，在應(yīng)急征用時效性的特殊要求下，部分省市自治區(qū)作出了緊急情況下無書面憑證亦可實施征用行為的決定，明確征用主體事后補發(fā)征用憑證的義務(wù)②上海市、江西省、安徽省、寧夏回族自治區(qū)、山東省、福建省、四川省分別在地方出臺的突發(fā)事件應(yīng)對法的實施辦法中和條例中作出了規(guī)定。。憑證簽發(fā)的后置雖然突破“當(dāng)場簽發(fā)”的限制，但缺乏關(guān)于補發(fā)憑證的時限、憑證未補發(fā)導(dǎo)致的爭議，行政相對人如何得到救濟(jì)的規(guī)定。其次，征用物的登記造冊環(huán)節(jié)規(guī)定模糊，僅為“相關(guān)征用情況”或“被征用財產(chǎn)的相關(guān)信息”，對征用主體、時間及用途、征用物的名稱、數(shù)量和型號、被征用人的姓名、聯(lián)系方式等內(nèi)容卻未具體規(guī)定。再次，應(yīng)急征用行為時限的規(guī)范缺失。簡化應(yīng)急征用程序的初衷是為了便于政府（及其部門）權(quán)力的行使，滿足事急從簡的現(xiàn)實需求，然而地方立法在賦予政府權(quán)力的同時卻未完善征用程序中政府的相關(guān)義務(wù)性規(guī)范。最后，地方規(guī)范的程序設(shè)計過于粗獷，應(yīng)急征用與補償制度沒有相應(yīng)的告知程序、送達(dá)程序及議價程序等。突發(fā)事件的突發(fā)性與緊迫性決定了應(yīng)急征用與補償在程序規(guī)定上可以作出些許“讓步”，但必要程序應(yīng)當(dāng)履行，否則極容易滋生私自征用、無補償征用、不公開征用等現(xiàn)象，繼而引發(fā)群眾對公權(quán)力的質(zhì)疑而導(dǎo)致社會矛盾的生成。

3. 部分內(nèi)容模糊不清晰

現(xiàn)行法律對不同類型突發(fā)事件征用與補償主體的規(guī)定存在差異。首先，《突發(fā)事件應(yīng)對法》未區(qū)分不同類型的突發(fā)事件，統(tǒng)一將人民政府以及部門作為征用主體；其次，《傳染病防治法》規(guī)定了突發(fā)公共衛(wèi)生事件下應(yīng)急征用主體為國務(wù)院和縣級以上地方人民政府。這些差異源于《突發(fā)事件應(yīng)對法》與《傳染病防治法》之間的一般法與特別法的關(guān)系。地方立法本應(yīng)對其明確，但實踐過程中卻出現(xiàn)了征用主體與實施主體規(guī)定模糊、應(yīng)急指揮部主體資格未明確等問題。

第一，突發(fā)事件應(yīng)急征用主體與實施主體模糊。各地方立法分別將人民政府、人民政府及其有關(guān)部門、人民政府及其指定部門、人民政府及應(yīng)急處理指揮部（機構(gòu)）作為征用主體?！按罄硎行l(wèi)健委違法征用口罩”③2020年2月2日，一批由重慶市政府指定企業(yè)采購的疫情防控物資，在快遞運輸途中被大理市衛(wèi)健局“緊急征用”。云南大理市衛(wèi)健局發(fā)出應(yīng)急處置征用通知書宣稱因全市疫情防控物資嚴(yán)重缺乏，依據(jù)突發(fā)事件應(yīng)對法、傳染病防治法及云南省突發(fā)應(yīng)急事件應(yīng)急征用與補償辦法、云南省應(yīng)急征用辦法，經(jīng)大理市人民政府研究，對由順豐物流從云南省瑞麗市發(fā)往重慶市的口罩進(jìn)行應(yīng)急征用，此事立時引起了輿論的廣泛關(guān)注。就是對征用主體與實施主體的混淆。《云南省突發(fā)事件應(yīng)急征用與補償辦法》第2條④《云南省突發(fā)事件應(yīng)急征用與補償辦法》第2條：本辦法所稱應(yīng)急征用與補償，是指縣級以上政府為應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急需要，依法征用公民、法人和其他組織財產(chǎn)，因財產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失，按照評估或者參照征用時價值依法給予的補償。本辦法所稱征用單位，是指按照縣級以上政府要求，負(fù)責(zé)處置突發(fā)事件的有關(guān)行政主管部門。明確規(guī)定縣級以上人民政府為應(yīng)急征用的適格征用主體，同時在第3條⑤《云南省突發(fā)事件應(yīng)急征用與補償辦法》第3條：縣級以上政府是應(yīng)急征用與補償?shù)呢?zé)任主體。有關(guān)行政主管部門在本級政府領(lǐng)導(dǎo)下，具體負(fù)責(zé)各自職責(zé)范圍內(nèi)有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場地、交通工具和其他物資的征用工作，參與應(yīng)急補償標(biāo)準(zhǔn)的評估和監(jiān)督工作。中確定了承擔(dān)不同職能的各行政主管部門并無應(yīng)急征用的決定權(quán)，僅在本級政府領(lǐng)導(dǎo)下作為征用實施主體參與應(yīng)急征用工作。毫無疑問，大理市衛(wèi)健委作為大理市人民政府的職能部門并不具備征用主體的資格，其只能在大理市人民政府作出應(yīng)急征用決定后就職責(zé)范圍內(nèi)實施征用工作。法律法規(guī)對征用主體與實施主體的界定模糊且不明確極容易造成應(yīng)急工作無法順利展開，無權(quán)征用與無序征用勢必會引發(fā)法律與現(xiàn)實的雙重爭議。

第二，應(yīng)急防控指揮部的法律性質(zhì)不明確。應(yīng)急防控指揮部是依據(jù)法律臨時成立的突發(fā)事件應(yīng)急指揮機構(gòu)，主要出現(xiàn)于時間緊迫、跨部門的任務(wù)環(huán)境中，具有非常規(guī)化、追求高效率的特征，達(dá)到“組織權(quán)威強、組織整合度高”的效果[6]。作為突發(fā)事件中的臨時治理機制，其權(quán)力來源于行政授權(quán)。行政授權(quán)實質(zhì)為國家機關(guān)作為行政權(quán)力配置的主體，是通過法律或者法規(guī)的形式將某項行政權(quán)授予組織或機構(gòu)行使的法律行為?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》以“一攬子”授權(quán)方式規(guī)定了應(yīng)急指揮機構(gòu)的職權(quán)①根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第8條規(guī)定，人民政府可將應(yīng)急征用這一行政權(quán)力授權(quán)給縣級以上人民政府，明確縣級以上人民政府可以針對重大突發(fā)事件成立臨時的應(yīng)急指揮機構(gòu)（此次疫情中被稱為疫情防控指揮部），由地方應(yīng)急指揮機構(gòu)根據(jù)本行政區(qū)域的應(yīng)急需要領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、組織開展應(yīng)對突發(fā)事件的相關(guān)工作。，相當(dāng)于地方人民政府的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，代行縣級以上地方人民政府在疫情防控工作中的職責(zé)[7]。地方應(yīng)急防控指揮部因獲得行政授權(quán)可以行使行政征用權(quán)。但是，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》僅對國務(wù)院與省級人民政府就指揮部的設(shè)置進(jìn)行了明確規(guī)定，并未提及省級以下地方人民政府成立指揮部的相關(guān)內(nèi)容。目前，江蘇省、四川省、浙江省就突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部的職權(quán)范圍作出規(guī)定，其他省市自治區(qū)仍采取法律層面的籠統(tǒng)授權(quán)方式將政府權(quán)力下放。在地方立法沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)急防控指揮部是否能夠以通知、公告、命令等不同形式作出應(yīng)急征用決定值得商榷。因為缺乏約束力的政府授權(quán)極容易導(dǎo)致國家法律規(guī)定與地方規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容流于形式，形成公權(quán)力的膨脹進(jìn)而造成征用權(quán)利的濫用與政府公信力的減損。

三、完善我國應(yīng)急征用與補償制度的立法建議

通過上文的比較分析，頂層設(shè)計不完備、地方立法機關(guān)的立法水平參差不齊以及立法技術(shù)的非成熟使用都不同程度地阻礙了應(yīng)急征用與補償制度的地方立法質(zhì)量的提升。應(yīng)急征用與補償機制的法治化構(gòu)建需要國家層面與地方層面齊頭并進(jìn)。國家層面的應(yīng)急征用與補償制度立法為地方開展行政征用與補償工作指明方向；而地方立法也應(yīng)深入理解應(yīng)急征用與補償制度的價值，明確征用主體及征用對象，規(guī)范征用與補償程序，規(guī)范從制度設(shè)計到內(nèi)容實施的每一個環(huán)節(jié)。

（一）國家層面應(yīng)加強制度框架的構(gòu)建

1. 明確應(yīng)急征用與補償?shù)牧⒎▋r值取向

在多元化的價值沖突中作出正確的權(quán)衡與選擇是立法工作的根本出發(fā)點。應(yīng)急征用與補償制度的立法核心在于平衡行政權(quán)力與義務(wù)，直接影響公權(quán)力之間的規(guī)范以及行政權(quán)與公民權(quán)利之間的配置與協(xié)調(diào)[8]。因此，應(yīng)急征用與補償立法應(yīng)以維護(hù)公共利益為價值取向，牽引合法行政原則、比例原則、程序正義原則與之有機融合，通過應(yīng)急征用與補償工作的程序性規(guī)定限制與約束快速集中的行政權(quán)力，打破當(dāng)前公權(quán)力與義務(wù)分配不協(xié)調(diào)的現(xiàn)實窘境，對征用主體因征用行為所產(chǎn)生的責(zé)任與義務(wù)進(jìn)行規(guī)范，積極尋求應(yīng)急管理工作與自由、正義、秩序等社會價值衡平的有效途徑。

2. 做好應(yīng)急征用與補償制度的頂層設(shè)計

完善的法律體系是政府應(yīng)急征用行為法治化的基礎(chǔ)，也是應(yīng)急征用行為得以有效開展的制度性保障[9]。應(yīng)當(dāng)通過做好頂層設(shè)計來完善應(yīng)急征用與補償制度體系。首先，正在修改的《突發(fā)事件應(yīng)對法》應(yīng)增加“應(yīng)急征用與補償”章節(jié)，從征用主體、征用范圍、補償原則、補償救濟(jì)等內(nèi)容入手對應(yīng)急征用與補償制度進(jìn)行優(yōu)化，增設(shè)義務(wù)性規(guī)定，落實違法違規(guī)征用的法律責(zé)任。其次，其他涉及應(yīng)急征用與補償?shù)姆煞ㄒ?guī)，如《傳染病防治法》《破壞性地震應(yīng)急條例》等應(yīng)同步修改，并借鑒地方立法實施的成熟經(jīng)驗更為科學(xué)化地完善應(yīng)急征用與補償制度。再次，適時制定《中華人民共和國應(yīng)急征用與補償法》，建立體系化、規(guī)范化的制度。

3. 劃定應(yīng)急征用與補償制度的實施準(zhǔn)則

在突發(fā)事件中對私人所有的財產(chǎn)實施應(yīng)急征用應(yīng)當(dāng)是維護(hù)公共利益最后采取的手段。因而，在國家層面的立法中需要明確堅持“先調(diào)用后征用”的原則，堅持優(yōu)先調(diào)用國有財產(chǎn)，只有在窮盡國有資源的情況下，才能針對非國有財產(chǎn)進(jìn)行征用。首先應(yīng)征用公共性質(zhì)財產(chǎn)；其次征用造成影響最小的行政相對人的財產(chǎn)，以最大限度地保護(hù)行政相對人的權(quán)益；最后才是征用那些價值減損不可逆、后續(xù)影響大、國家難以合理補償?shù)膱鏊鵞10]。這就需要將征用標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化并對其加以限制性規(guī)定，征用措施也需遵循比例原則，與突發(fā)事件可能造成的社會危害性相適應(yīng)。同時，還需著眼于未來的發(fā)展，將人力勞動等因為承擔(dān)特殊的公共性義務(wù)而作出“特別犧牲”的無形物納入征用范圍。

（二）地方立法需高質(zhì)量地探索實踐

各地應(yīng)基于應(yīng)急狀態(tài)下緊迫的現(xiàn)實需求，在法律規(guī)定的框架內(nèi)認(rèn)真研判、綜合考量本地區(qū)實際情況，于本地區(qū)立法中先行先試，回應(yīng)地方政府對高效整合社會資源、發(fā)揮行政行為的能動作用和恢復(fù)社會正常管理秩序的切實需要。地方層面應(yīng)通過豐富應(yīng)急征用與補償制度的立法層級、確認(rèn)征用主體的資格及角色、細(xì)化征用與補償?shù)某绦蛐砸?guī)定等舉措來推進(jìn)應(yīng)急征用與補償走出原則性規(guī)定的局限。

1. 加快應(yīng)急征用與補償制度的地方立法進(jìn)程

在各類突發(fā)事件頻發(fā)的風(fēng)險社會背景下，各地不僅要重點提升預(yù)防突發(fā)事件的能力，還應(yīng)當(dāng)做好涉及公權(quán)與私權(quán)劃分的應(yīng)急征用與補償工作。當(dāng)前社會各界都急需加強對應(yīng)急征用與補償工作的認(rèn)知，各省市自治區(qū)應(yīng)綜合考量地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、應(yīng)急需求等實際情況決定立法層級。建議地方立法機關(guān)在時機成熟時，根據(jù)立法權(quán)限及上位法的規(guī)定，針對本行政區(qū)域內(nèi)應(yīng)急征用與補償工作的實際需求，吸取地方規(guī)范性文件的良好實踐經(jīng)驗，制定地方性法規(guī)，或者由地方政府出臺政府規(guī)章，嚴(yán)格調(diào)整法律層面尚未統(tǒng)一規(guī)范的應(yīng)急征用與補償制度。若是地方立法的時機尚不成熟，可以在省市級突發(fā)事件應(yīng)對的條例修改時，適當(dāng)增加應(yīng)急征用與補償制度的相關(guān)內(nèi)容，實現(xiàn)地方應(yīng)急征用工作從經(jīng)驗化處理到法治化應(yīng)對的轉(zhuǎn)變，使地方應(yīng)急征用工作的開展邁入制度化、規(guī)范化的軌道，為未來國家層面的立法積累有益經(jīng)驗。

2. 細(xì)化應(yīng)急征用與補償制度的內(nèi)容

明確應(yīng)急征用與補償主體是維護(hù)和保障征用過程中財產(chǎn)權(quán)人的信賴?yán)嬉约柏敭a(chǎn)安全，提高被征用財產(chǎn)權(quán)人的配合程度，營造有序征用環(huán)境的根本。應(yīng)區(qū)分不同類型突發(fā)事件的應(yīng)急征用主體，明確應(yīng)急指揮部的征用主體資格。法律層面關(guān)于應(yīng)急征用主體規(guī)定的不一致并不存在必然的矛盾，應(yīng)以《突發(fā)事件應(yīng)對法》為綱領(lǐng)性指導(dǎo)，對國務(wù)院及縣級以上政府及應(yīng)急指揮部的應(yīng)急征用主體的地位進(jìn)行明確。突發(fā)公共衛(wèi)生事件則以《傳染病防治法》為主要依據(jù)，將征用主體限定為“人民政府及防控指揮部”。

3. 完善征用與補償程序以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益

第一，增加地方立法的補償前置程序。將征用對象登記造冊，在情況特別緊急的情況下，允許先征用再補辦。明確規(guī)范補辦征用憑證手續(xù)，例如征用手續(xù)的補辦時限、被征用物的返還時限、補償決定及補償款發(fā)放的時限等內(nèi)容，以避免被征用人在征用行為實施之后得不到救濟(jì)。

第二，將政府單方制定補償計劃修改為由政府與被征用人共同協(xié)商確定的模式。從單方?jīng)Q定轉(zhuǎn)變?yōu)殡p方協(xié)商，有利于穩(wěn)定被征用人對政府征用行為的預(yù)期，規(guī)范征用補償中的程序要求和實體需求，尊重和保護(hù)被征用主體的合法權(quán)利。

第三，引入市場機制的參與補償評估，補償方式多元化。補償金額的計算由政府及被征用人共同指定“第三方”評估機構(gòu)參與，補償方式可以由金錢補償、實物補償、榮譽補償、財稅減免等多種補償方式結(jié)合使用。

第四，增設(shè)補償救濟(jì)途徑。行政和解與行政調(diào)解、行政復(fù)議、行政訴訟三種救濟(jì)手段并存，將行政訴訟作為終端的解決途徑。在修改行政訴訟法或者出臺相關(guān)的司法解釋時，將行政征用行為列入可訴事項，將司法救濟(jì)確定為最終的解決途徑。

四、結(jié)語

習(xí)近平總書記指出：“我們要打贏防范化解重大風(fēng)險攻堅戰(zhàn)，必須堅持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，運用制度威力應(yīng)對風(fēng)險挑戰(zhàn)的沖擊?！币虼耍晟茟?yīng)急征用與補償制度的地方立法，國家層面需汲取應(yīng)急工作開展過程中的地方經(jīng)驗，平衡多元化價值取向的應(yīng)急征用與補償制度體系，全力防范未知的風(fēng)險挑戰(zhàn)，提高突發(fā)事件的應(yīng)對效能。地方層面也需要在法律規(guī)定的框架內(nèi)深化改革地方立法工作，聚焦于規(guī)范設(shè)計的精準(zhǔn)化和精細(xì)化，專注于破除需要立法解決的實際障礙，發(fā)揮中國特色社會主義制度的顯著優(yōu)勢，有效防范、管控國家安全風(fēng)險，維持社會安定。