王曉楓

過去四年，特朗普政府對(duì)美國(guó)移民體系做出1000多項(xiàng)政策改變，要糾正這種負(fù)面改變談何容易。圖/cnsphoto/IC

中國(guó)留學(xué)生擬針對(duì)10043號(hào)美國(guó)總統(tǒng)行政令發(fā)起訴訟，深入了解該總統(tǒng)令法理依據(jù)以及該訴訟在美國(guó)政治、司法語境下可能面臨的挑戰(zhàn)，是順利推進(jìn)該訴訟的必要前提條件。美國(guó)憲法和移民法專家王昶律師就這些問題進(jìn)行專業(yè)解讀。

王昶律師擁有美國(guó)律師執(zhí)照，著有多部中英文美國(guó)法律著作，在2011年當(dāng)選美國(guó)法律最高研究機(jī)構(gòu)、編著《法律重述》和模范法典的美國(guó)法學(xué)會(huì)（ALI） 會(huì)士，是第二位來自中國(guó)大陸的當(dāng)選會(huì)士。他還擔(dān)任中國(guó)涉外法治人才培養(yǎng)基地中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院副教授，并兼任美國(guó)和歐洲多家法學(xué)院的客座教授。

《財(cái)經(jīng)》：因10043號(hào)總統(tǒng)令被拒簽的中國(guó)留學(xué)生收到表格上注明原因是212（f），這是基于怎樣的法理基礎(chǔ)？

王昶：本案法律根源是212（f），這是《移民和國(guó)籍法》賦予美國(guó)總統(tǒng)一項(xiàng)非常廣泛的權(quán)力，即可以通過總統(tǒng)公告暫停或限制任何外國(guó)人或某一類外國(guó)人進(jìn)入美國(guó)。美國(guó)公權(quán)力在很多領(lǐng)域由立法和行政分支分享，但在外交和移民領(lǐng)域，行政分支幾乎是全權(quán)（plenary power）。212（f）確保行政部門面對(duì)“對(duì)美國(guó)構(gòu)成危險(xiǎn)但根據(jù)當(dāng)時(shí)法律規(guī)定不可排除的外國(guó)人”時(shí)不必束縛手腳，總統(tǒng)擁有這項(xiàng)全權(quán)可以防止任何特定案件或案件類別構(gòu)成的危險(xiǎn)。

《財(cái)經(jīng)》：按照該法理基礎(chǔ)，以往判例怎樣裁決這種挑戰(zhàn)涉移民議題總統(tǒng)令的案件？

王昶：在有限判例法中，美國(guó)法院迄今未對(duì)總統(tǒng)第212（f）條權(quán)力做出任何限制?？v觀美國(guó)憲政歷史，行政分支在移民這個(gè)特殊領(lǐng)域作出規(guī)制，司法分支的態(tài)度是“尊重”（deferential），不做second guess（過多猜測(cè)）。可參考的判例法有：聯(lián)邦最高法院早在Knauff v. Shaughnessy （338 U.S. 537）一案中就認(rèn)可總統(tǒng)擁有主管移民事務(wù)行政全權(quán)，并認(rèn)為驅(qū)逐外國(guó)人是一國(guó)主權(quán)基本行為;聯(lián)邦最高法院也在Sale v. Haitian Centers Council， Inc.（509 U.S. 2549）案中支持老布什根據(jù)212（f）頒發(fā)的行政令;第11巡回上訴區(qū)在Haitian Refugee Center Inc.， v. Baker （953 F.2d 1498）案中承認(rèn)212（f）授予總統(tǒng)“極大的自由裁量權(quán)”等。由此可見，現(xiàn)存判例法均支持行政分支的行為。

這種支持也折射出美國(guó)司法體系一個(gè)結(jié)構(gòu)性缺陷：美國(guó)司法體系自稱保守謹(jǐn)慎，尊重傳統(tǒng)的三權(quán)分立原則，一般會(huì)假設(shè)行政部門的政策和行為合理合法。一旦出現(xiàn)行政部門惡意立規(guī)和惡意執(zhí)法，司法部門反應(yīng)滯后，糾錯(cuò)能力受到判例原則（stare decisis）的嚴(yán)重限制。特朗普現(xiàn)象是對(duì)美國(guó)式民主前所未有的考驗(yàn)。司法分支判例的邏輯是假定行政分支制定政策均出于合理原因，一旦面對(duì)惡意立法，或自縛手腳、或助紂為虐。最典型案例就是禁止穆斯林旅行令，第一和第二版“禁穆令”迅速被西雅圖、夏威夷等地的聯(lián)邦地區(qū)法院宣布違憲而廢止，第三版上訴至最高法院，最高法院在2018年的《特朗普訴夏威夷》（Trump v. Hawaii）案中裁決第三版“禁穆令”合憲，最高法院拒絕考慮行政令文本之外的任何證據(jù)，即便那些證據(jù)充分證明特朗普?qǐng)F(tuán)隊(duì)，特別是反移民狂史蒂芬·米勒（Stephen Miller），惡意立規(guī)、綁架國(guó)家機(jī)器、發(fā)泄排外仇恨。但最高法院聲稱：只要行政令文本上沒寫著排外、仇恨、歧視字眼，而是寫著出于國(guó)家安全考量，就要接受行政方的說法。細(xì)讀羅伯茨法院在此案中判決，字字句句正如最高法院在1944年《是松訴美國(guó)案》（Koretmatsu v. U.S.， 323 US 214）（下稱《是松案》）支持羅斯?？偨y(tǒng)的9066行政令（監(jiān)禁所有日裔美國(guó)人）那樣，析辨詭辭，巧舌如簧，都是典型的“揣著明白裝糊涂”。而羅伯茨首席大法官在完全按照《是松案》的邏輯在《特朗普訴夏威夷》案中判決特朗普集團(tuán)獲勝后，又羞答答地在沒有直接判例法效果的“附帶判決”（Obiter Dictum）中聲稱：《是松案》不應(yīng)再作為判例。最高法院部分大法官的政治盤算路人皆知，但其費(fèi)力地表演也真是令人嘆為觀止。

《財(cái)經(jīng)》：鑒于以往判例，中國(guó)學(xué)生此次擬訴訟10043號(hào)總統(tǒng)令勝算幾何？應(yīng)該采取怎樣的起訴策略？

王昶：一般說來，只有在美國(guó)境內(nèi)簽證被撤銷的中國(guó)學(xué)生才有“訴訟資格”（Standing），在美國(guó)境外被拒簽的人，不具備訴訟資格，因?yàn)檫€未進(jìn)入美國(guó)的學(xué)生不受美國(guó)憲法《權(quán)利法案》的保護(hù)。在美國(guó)境內(nèi)被吊銷簽證的中國(guó)學(xué)生被剝奪原本合法的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)和居留權(quán)，可以在聯(lián)邦法院提起訴訟。這不是一個(gè)單純的移民法問題，而是憲法問題。注意美國(guó)的移民法院不屬于獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)，而是行政分支的一部分，歸司法部管轄，主要處理非法移民案件等。

《美國(guó)憲法》第三條第二款規(guī)定聯(lián)邦法院不能主動(dòng)就行政分支問題發(fā)言，必須有案例和爭(zhēng)議（case and controversy）才能介入，所以中國(guó)學(xué)生應(yīng)當(dāng)起訴，不起訴的話，無人會(huì)過問他們的遭遇。還要挑選起訴地點(diǎn)，lead plaintiff（首席原告）的案情要很有說服力。必須做好持久戰(zhàn)準(zhǔn)備，遭遇打擊也不要放棄，因?yàn)槊绹?guó)司法部門不太可能主動(dòng)糾正自己錯(cuò)誤，司法程序會(huì)非常漫長(zhǎng)，也許耗時(shí)數(shù)年，更不要指望司法分支很快判定10043號(hào)總統(tǒng)令違憲。再加上近年來，美國(guó)司法系統(tǒng)已被高度政治化，特朗普提名并確認(rèn)234名聯(lián)邦法官，這讓轉(zhuǎn)變難上加難。而且即便中國(guó)學(xué)生在初審法院勝訴，聯(lián)邦政府肯定會(huì)上訴，只要拜登總統(tǒng)還沒廢除這個(gè)行政令，這個(gè)行政令就是行政體系的一部分，那么聯(lián)邦政府有責(zé)任上訴，這是一個(gè)怪圈。礙于這一規(guī)定，司法部不得不以聯(lián)邦政府身份去為特朗普政府時(shí)代的惡政打官司。

中國(guó)留學(xué)生要想在此案中勝訴還必須充分熟悉相關(guān)憲法問題：特別是平等保護(hù)（equal protection）和正當(dāng)程序（due process）。這個(gè)案件應(yīng)該置于撥亂反正特朗普時(shí)期排外歧視和仇恨犯罪的語境。首先需要理清涉及的憲法問題有哪些，需要參考禁穆令相關(guān)訴訟和亞裔美國(guó)人的反歧視和反仇恨運(yùn)動(dòng)，在美國(guó)法律體系與美國(guó)話語體系中運(yùn)作。這個(gè)案件不是美國(guó)國(guó)家安全問題，也不應(yīng)是國(guó)與國(guó)的雙邊關(guān)系問題，而更不能就簽證而說簽證，否則只能是上訪在美國(guó)，而不是勝訴在美國(guó)。

《財(cái)經(jīng)》：既然司法程序面臨巨大挑戰(zhàn)，為什么不寄希望于行政途徑取消該總統(tǒng)令？

王昶：最直接的辦法是拜登總統(tǒng)廢止該令，但從優(yōu)先級(jí)、程序、收益角度來說，都不太樂觀。從優(yōu)先級(jí)出發(fā)，拜登政府現(xiàn)在最沒精力關(guān)注的就是一小部分中國(guó)留學(xué)生。美國(guó)官員曾透露，10043號(hào)總統(tǒng)令每年最多只影響3000名-5000名中國(guó)學(xué)生，這個(gè)數(shù)字意味著此事優(yōu)先級(jí)很低，基本不在考慮范圍。拜登有很多高優(yōu)先級(jí)事務(wù)尚待處理，例如因新冠肺炎疫情針對(duì)某些國(guó)家的旅行禁令（包括中國(guó)）、南部邊境非法移民家庭分離問題、停止建設(shè)邊境墻……哪有精力顧及至此。

從程序上看，過去四年，特朗普政府對(duì)美國(guó)移民體系做出1000多項(xiàng)政策改變，要糾正這種負(fù)面改變談何容易。拜登過去幾個(gè)月對(duì)一些行政令撥亂反正只是冰山一角。此外，取消特朗普的諸多惡政要求政府發(fā)布擬議規(guī)則制定通知，即公開征求意見，這個(gè)過程可能需要幾個(gè)月或幾年時(shí)間。特朗普可以不按照規(guī)則胡亂發(fā)布行政令，但拜登政府要維護(hù)自身合法性，必須按照程序取消這些惡政。

從成本收益上看，廢止一項(xiàng)每年只影響幾千名外國(guó)學(xué)生的行政命令，“好處”不大，還會(huì)給反對(duì)黨無數(shù)口實(shí)，因此很難指望拜登政府迅速、主動(dòng)廢止此令。

王昶

《財(cái)經(jīng)》：無論尋求司法還是行政途徑都會(huì)無比艱難，因此一些在美國(guó)被取消簽證的學(xué)生不打算起訴，因?yàn)樗麄冎灰怀鼍常€可以留在美國(guó)學(xué)習(xí)，你認(rèn)為這是最優(yōu)選擇嗎？

王昶：美國(guó)右翼勢(shì)力通過10043號(hào)總統(tǒng)令試水，因?yàn)樗麄冊(cè)虢顾兄袊?guó)留學(xué)生，參議員湯姆·科頓（Tom Cotton）和瑪莎·布萊克本（Marsha Blackburn）等人曾提交議案到國(guó)會(huì)試圖全面禁止中國(guó)理工科留學(xué)生攻讀研究生學(xué)位，但通過政治博弈，民主黨保住了大部分中國(guó)理工科留學(xué)生?，F(xiàn)任政府可以說只是暫停了對(duì)移民、外國(guó)學(xué)生和少數(shù)民族的系統(tǒng)性迫害，還沒有扭轉(zhuǎn)、也沒有改善狀況。一旦右翼勢(shì)力重新上臺(tái)，后果不堪設(shè)想。

特朗普時(shí)期的禁穆令、10043號(hào)行政令、司法部的“中國(guó)行動(dòng)”（China Initiative）等等都是貌似法律問題的政治問題，其出發(fā)點(diǎn)都是非法的“連坐”（guilty by association），其立法依據(jù)為：所有某一宗教的信仰者都可能是恐怖分子;所有來自某國(guó)的學(xué)生都可能是間諜;所有在美國(guó)工作的某個(gè)種族的人都可能是間諜。這種假設(shè)在美國(guó)憲法體系中沒有位置，也不符合常識(shí)和邏輯，但如果不從具體的法律程序上將其擊敗，它將一直存在，不僅對(duì)美國(guó)的法治產(chǎn)生破壞，更對(duì)留學(xué)生等移民群體極為不利。

《財(cái)經(jīng)》：中國(guó)留學(xué)生的遭遇不是孤立個(gè)案，過去幾年來，特朗普政府展開一系列針對(duì)合法移民的反移民議程，這折射出美國(guó)政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)存在哪些根深蒂固的問題？

王昶：特朗普現(xiàn)象強(qiáng)迫我們反思美國(guó)政治體系和憲政話語的一個(gè)基本前提，那就是美國(guó)政府的創(chuàng)建者們堅(jiān)信自由、平等、公正和法治原則，依據(jù)這個(gè)原則精心設(shè)計(jì)一個(gè)盡量完美的政治體系。該體系經(jīng)過200多年考驗(yàn)，歷久彌新，盡管新的政治和法律問題隨時(shí)代變化會(huì)不斷出現(xiàn)，但美國(guó)憲政體系基礎(chǔ)穩(wěn)固、結(jié)構(gòu)合理，擁有強(qiáng)大自我糾正能力。然而，特朗普現(xiàn)象使得上述假設(shè)失效，而對(duì)美國(guó)憲政的另一種闡釋顯得更令人信服：寡頭政治和富豪政治不是美國(guó)歷史的偶然，而是美國(guó)立國(guó)之本之一;法西斯主義和種族主義不是社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的特殊病例，而是根深蒂固結(jié)合在美國(guó)政治的基因之中;種族主義體現(xiàn)在美國(guó)政治和法律的方方面面，是“美國(guó)精神”中的核心要素之一;美國(guó)法律的發(fā)展和政治上的進(jìn)步不能歸功于其憲政體系的先天成熟，而是因?yàn)?00多年來一代代人用個(gè)人生命和自由為代價(jià)，不斷抗?fàn)幎偈拐巫兓徊讲叫拚慈诵?、不公平的制度，水滴石穿，才可以在有限的范圍?nèi)達(dá)到一定程度的平等保護(hù)和正當(dāng)程序。