韓孟曉

鄭州大學(xué) 河南 鄭州 450000

1 取水權(quán)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實意義

水，是人們生產(chǎn)生活中不可或缺的一項重要資源，是促進社會經(jīng)濟發(fā)展、推動文明進步的重要要素。由于長期過度開發(fā)及利用，全球水資源逐年銳減，水資源的短缺、枯竭已成為世界性的難題。就中國而言，可供利用的淡水資源非常有限。2017-2022年中國水資源開發(fā)行業(yè)發(fā)展前景分析及發(fā)展策略研究報告表明，按照國際公認標準①，中國目前有16個省(區(qū)、市)人均水資源量(不包括過境水)低于嚴重缺水線，有6個省、區(qū)②人均水資源量低于500立方米，為極度缺水地區(qū)。除了水資源匱乏，水資源空間分布不均、水資源量年際差別大和水污染問題的日趨嚴重，皆已成為無法回避、亟需改變的水資源現(xiàn)狀。

水資源的日益稀缺性決定了其不能滿足所有人的用水需要。近年來，我國社會經(jīng)濟持續(xù)、快速發(fā)展，水資源的供需不平衡日趨嚴重，用水者對水資源的爭奪愈加激烈，我國司法實踐中大量的水權(quán)糾紛案件即為佐證。水資源的有限性與人類對水資源的無限需要之間，存在著尖銳的矛盾，若不能妥當(dāng)化解，無疑會阻礙社會進步。③因此，在規(guī)范水資源開發(fā)、加強水資源保護的基礎(chǔ)上，提高水資源管理、合理分配水源就顯得尤為重要。然而，原有的行政命令式的水資源初始分配并不能有效解決水資源短缺和水資源利用率低下的狀況，例如隨著沿黃各省區(qū)灌溉規(guī)模、工業(yè)和城市發(fā)展水平的變化，原有的黃河“八七”分水量已無法滿足某些省區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展需要，亟需市場配置來獲得更多的水資源。可以說，市場配置的方式進一步提高了水權(quán)市場的發(fā)育程度，使水權(quán)交易中的各方實現(xiàn)了共贏——政府提高了資源配置效率，水資源的使用方得到了合理價格的水資源，水資源的提供方得到了較高的盈利水平。因此，取水權(quán)轉(zhuǎn)讓在現(xiàn)實層面具有十分重要的意義。

2 我國關(guān)于取水權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律定位

2.1 取水權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì) 按照《水權(quán)交易管理暫行辦法》(水政法【2016】156號)規(guī)定，水權(quán)包括水資源的所有權(quán)和使用權(quán)。我國《憲法》規(guī)定“水流屬于國家所有”，《水法》規(guī)定“水資源屬于國家所有”，由此可見，水資源的所有權(quán)只能屬于國家。但是，水資源的使用權(quán)和所有權(quán)是可以進行分離的，也正是因為能夠分離，水資源的權(quán)能才得以確立，才為水資源市場的發(fā)展提供了空間。水資源的所有權(quán)和使用權(quán)分離與土地的使用權(quán)和所有權(quán)分離有著相似的特征，與當(dāng)前我國《民法典●物權(quán)法》的發(fā)展態(tài)勢相吻合。

所謂“取水權(quán)”，即是指水資源的使用權(quán)，更嚴格來講，僅是指獲得取水權(quán)的單位或者個人，通過調(diào)整產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、改革工藝、節(jié)水等措施節(jié)約水資源的，在取水許可有效期和取水限額內(nèi)向符合條件的其他單位或者個人有償轉(zhuǎn)讓相應(yīng)取水權(quán)的水權(quán)交易。2002年8月29日《水法》中首次出現(xiàn)了“取水權(quán)”，2006年2月21日《取水許可和水資源費征收管理條例》又對“取水權(quán)”的范外延作了進一步解釋，并首次以行政法規(guī)的形式確定了取水權(quán)轉(zhuǎn)讓。2007年《物權(quán)法》明確將“取水權(quán)”規(guī)定在“用益物權(quán)”編中?！端畽?quán)交易管理暫行辦法》(水政法【2016】156號)對“取水權(quán)”的轉(zhuǎn)讓進行了具體的規(guī)定，是我國目前關(guān)于取水權(quán)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)行法規(guī)遵循。

水權(quán)轉(zhuǎn)讓，通常是因為水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同使水權(quán)于私人之間予以交易。ⅰ據(jù)此，我們可以得出四點結(jié)論:一是取水權(quán)作為一項用益物權(quán)，將其轉(zhuǎn)讓應(yīng)屬于用益物權(quán)的變動，符合我國現(xiàn)行的用益物權(quán)變動模式；二是取水權(quán)的變動是基于取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同產(chǎn)生的，即債權(quán)行為是物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系；三是取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)符合債權(quán)的所有特征，即平等的當(dāng)事人之間就轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容達成合意。四是取水權(quán)轉(zhuǎn)讓作為一種事實行為，產(chǎn)生了取水權(quán)從取水權(quán)人手中轉(zhuǎn)移給受讓人的變動結(jié)果。

按照《水權(quán)交易管理暫行辦法》(水政法【2016】156號)規(guī)定，取水權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體僅包含兩類:一是取水權(quán)人，二是符合申請領(lǐng)取取水許可證條件的單位或者個人。關(guān)于取水權(quán)的客體并未作出規(guī)定，目前學(xué)術(shù)界在對取水權(quán)客體界定時存在不同看法，最廣泛的客體被認定為“水體”，不僅包含水資源，還包含水中的水生生物、底泥、懸浮物以及溶解物質(zhì)等，筆者認為，取水權(quán)轉(zhuǎn)讓的客體應(yīng)該僅指水資源的使用權(quán)而非整個水體的使用權(quán)。取水權(quán)的內(nèi)容是取水行為，包括兩種:第一種是將原有的水體形狀和流向做出改變，既蓄水行為和飲水行為。第二種是分離水源水體獲得水資源的所有權(quán)。

2.2 取水權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定程序 前面我們提到，取水權(quán)作為一項用益物權(quán)，其轉(zhuǎn)讓應(yīng)符合我國現(xiàn)行的用益物權(quán)變動模式。按照《水權(quán)交易管理暫行辦法》(水政法【2016】156號)規(guī)定，取水權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)分四步走:一是取水權(quán)交易轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)向其原取水審批機關(guān)提出申請；二是原取水審批機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時對轉(zhuǎn)讓方提出的轉(zhuǎn)讓申請報告進行審查，組織對轉(zhuǎn)讓方節(jié)水措施的真實性和有效性進行現(xiàn)場檢查；三是轉(zhuǎn)讓申請經(jīng)原取水審批機關(guān)批準后，轉(zhuǎn)讓方可以與受讓方通過水權(quán)交易平臺或者直接簽訂取水權(quán)交易協(xié)議；四是交易完成后，轉(zhuǎn)讓方和受讓方依法辦理取水許可證或者取水許可變更手續(xù)。

從這個法定程序中可以發(fā)現(xiàn)，取水權(quán)轉(zhuǎn)讓并非常規(guī)的用益物權(quán)變動，它具有公權(quán)力的屬性，只有經(jīng)過水資源行政管理部門的許可，才能發(fā)生取水權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果。

3 我國取水權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度建設(shè)的不足和建議

近年來，黨中央、國務(wù)院高度重視水利工作。2014年3月14日，習(xí)近平總書記明確提出“節(jié)水優(yōu)先、空間均衡、系統(tǒng)治理、兩手發(fā)力”的治水思路。其中，“兩手發(fā)力”就是要從水的公共產(chǎn)品屬性出發(fā)，充分發(fā)揮好市場配置資源的作用和更好發(fā)揮政府作用，提高水治理能力的重要保障，這是新時期治水工作必須始終把握的基本要求。在如何充分發(fā)揮好市場配置資源的作用上，我國采取了加快推進水權(quán)制度建設(shè)、建立符合市場導(dǎo)向的水價形成機制、創(chuàng)新水利投融資體制機制、推進政府購買水利公共服務(wù)的“組合拳”。2016年6月28日，中國水權(quán)交易所成立，旨在水權(quán)確權(quán)的基礎(chǔ)上最大程度的發(fā)揮市場在水資源配置中的核心功能。但從當(dāng)前我國水權(quán)市場配置的實踐來看，水權(quán)交易過程中仍存在著一些問題，影響了市場這只“手”更好的發(fā)揮作用。

3.1 取水權(quán)轉(zhuǎn)讓主體 一般來說，取水權(quán)必須經(jīng)由水資源行政管理部門的許可方能初始取得，但也存在例外，根據(jù)《取水許可和水資源費征收管理條例》規(guī)定，有五種情形不需要申請領(lǐng)取取水許可證:一是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員使用本集體經(jīng)濟組織的水塘、水庫中的水的，二是家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的，三是為保障礦井等地下工程施工安全和生產(chǎn)安全必須進行臨時應(yīng)急取(排)水的，四是為消除對公共安全或者公共利益的危害臨時應(yīng)急取水的，五是為農(nóng)業(yè)抗旱和維護生態(tài)與環(huán)境必須臨時應(yīng)急取水的。筆者認為，國家之所以為以上五項情形打開“綠色通道”，旨在保護弱勢群體一定范圍內(nèi)的利益，或者維持生產(chǎn)生活的最基本需要，而并非為了讓其進行取水權(quán)交易。如果享有以上取水權(quán)的組織或個人將因此而取得的取水權(quán)以交易的方式而獲取利益，則違背了國家設(shè)立這種例外情形的初衷。因此，建議將取水權(quán)轉(zhuǎn)讓的出讓人限定在取得水權(quán)許可證的主體范圍內(nèi)。

但對于取水權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人而言，則建議適當(dāng)放寬主體范圍，而非僅限定為“取水權(quán)人”和“符合申請領(lǐng)取取水許可證條件的單位或者個人”兩類。相對于本身就享有取水資格的主體而言，不享有取水資格的主體更需要用水，也就更有意愿去購買取水權(quán)，這對于激活水權(quán)交易市場將具有積極的作用。

3.2 取水權(quán)轉(zhuǎn)讓范圍 水資源具有不同于其他一般自然資源或物品的多重功能與價值決定了其特殊屬性。它“不僅具有經(jīng)濟物品的屬性，還具有社會物品和生態(tài)物品的屬性”。根據(jù)用水目的的不同，水權(quán)大致可分為居民生活用水、保護生態(tài)環(huán)境用水、農(nóng)業(yè)灌溉用水、工業(yè)生產(chǎn)用水、娛樂用水和其他用水。并非所有類型的取水權(quán)都可以轉(zhuǎn)讓，這要綜合考慮該水權(quán)設(shè)立的原因及是否有利于水資源生態(tài)、環(huán)境保護等因素。⑤筆者認為，可以進行如下區(qū)分:一是嚴格限制生活用水轉(zhuǎn)讓。生活用水作為保障居民生活最基本的必需品，應(yīng)該被平等的賦予所有個體，這是對生命基本的尊重和保護。而一旦可以放到市場上自由轉(zhuǎn)讓，勢必會引起有人擁有大量的水資源使用權(quán)而有人卻缺乏生活必須的用水來源，從而導(dǎo)致社會產(chǎn)生動亂的風(fēng)險。取水權(quán)作為一項私權(quán)利，應(yīng)該被允許進行交易，但應(yīng)予以嚴格的控制。二是不允許保護生態(tài)環(huán)境用水轉(zhuǎn)讓。水市場之所以存在，是為了提高水資源利用率，實現(xiàn)供水方和需水方利益最大化。但是保護生態(tài)環(huán)境用水的轉(zhuǎn)讓顯然無法實現(xiàn)這樣的目標，因為保護生態(tài)環(huán)境用水的目的是為了保障生態(tài)系統(tǒng)的良性運轉(zhuǎn)而非實現(xiàn)經(jīng)濟利益，如果將保護生態(tài)環(huán)境用水轉(zhuǎn)讓為其他目的的用水，對生態(tài)環(huán)境的保護勢必會遭到破壞，這與當(dāng)今國際社會呼吁的環(huán)境保護相違背，理應(yīng)被嚴格禁止，但是如果將其他目的用水轉(zhuǎn)讓為保護生態(tài)環(huán)境用水，則應(yīng)該被允許，也應(yīng)該被提倡。

3.3 取水權(quán)轉(zhuǎn)讓變動模式 取水權(quán)作為一項用益物權(quán)，合法有效的取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同加上登記，方可產(chǎn)生取水權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效果。但其又有特殊之處，取水權(quán)轉(zhuǎn)讓在雙方簽訂合同前，必須經(jīng)過水資源行政管理部門的審查，許可后才能進行合同的簽訂。也就是說，水資源行政部門許可是任何一項取水權(quán)轉(zhuǎn)讓活動得以開展的必經(jīng)程序。筆者認為，行政審批前置過多并不利于激發(fā)水市場交易的活力，但如果沒有行政部分把關(guān)又容易造成水市場交易的混亂。習(xí)近平總書記指出:“水治理是政府的主要職責(zé)，首先要做好的是通過改革創(chuàng)新，建立健全一系列制度。有關(guān)部門在做好日常性建設(shè)投資和管理工作的同時，要拿出更多時間和精力去研究制度建設(shè)?！标U明了制度建設(shè)就是要厘清政府的主要職能及施政邊界，確保政府不缺位、不越位、不錯位。建議先由取水權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人簽訂轉(zhuǎn)讓合同后，水資源行政管理部門再行審查之責(zé)，既體現(xiàn)出私權(quán)利交易的活力，又一定程度上保證了整個市場的安全平穩(wěn)運行。

4 結(jié)束語

面對國際國內(nèi)水資源匱乏的現(xiàn)象，合理配置水資源是當(dāng)前十分有效且符合實際的解決方案，允許并適當(dāng)限制取水權(quán)轉(zhuǎn)讓，對提高水資源利用率、促進社會經(jīng)濟發(fā)展具有非常積極的意義。我國取水權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度應(yīng)當(dāng)與時俱進，適應(yīng)我國社會發(fā)展需要，符合我國情實際，不斷讓政府、市場這“兩只手”發(fā)揮出力量。

注 釋

① 按照國際公認標準，人均水資源低于3000立方米為輕度缺水，低于2000立方米為中度缺水，1000立方米以下為重度缺水。

② 6個省、區(qū)為寧夏、河北、山東、河南、山西、江蘇。

③ 參見房紹坤:《用益物權(quán)基本問題研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第30頁。

④ 參見單平基:《私法視野下的水權(quán)配置研究》，東南大學(xué)出版社2019年版，186頁。