馬嵐熙

1941年7月，位于馬里蘭州巴爾的摩的日夜貨運公司內(nèi)，幾位職員正在熬夜工作。正如公司名稱所示，這家貨運公司崇尚三班倒，效率優(yōu)先。費率員米塞爾和同事們也是如此工作著。但他們覺得自己簽的周薪合同不大對勁：合同中并沒有規(guī)定每周應(yīng)該工作的時長，更沒有約定超過多少時間該支付加班費。幾位工友一合計，決定去找個說法。

周薪本身就包含了加班工資

1938年10月24日，米塞爾開始在日夜貨運公司工作。他的職位是“費率員”。他的工作職責(zé)包括收費和調(diào)度，既要收當(dāng)天的貨運收入，又要負(fù)責(zé)調(diào)度當(dāng)晚出發(fā)的卡車。他的工資開始時為每周23美元，加上每周2.5美元的晚飯補貼，共計25.5美元;次年10月1日開始，他的周薪為25美元，飯補仍為2.5美元，共計27.5美元。原被告雙方都承認(rèn)，晚飯補貼是其工資的一部分。

但麻煩的是，這兩年的雇傭關(guān)系并沒有任何合同予以證明。然而，米塞爾心細(xì)，他記錄了他在1939年9月至1940年10月期間三十周（并非全部連續(xù)）的工作時間。數(shù)據(jù)表明，在這三十周的時間里，原告平均每周工作65個小時。但同時也可以看出，原告受雇工作并沒有規(guī)定每天或每周的具體小時數(shù)。他每天的工作時間有很大的不同。他根據(jù)自己的判斷，根據(jù)需要來調(diào)節(jié)自己的值班時間。從工作時間看，他每周五六日是不上班的，而且前四天無論缺勤與否，他都會得到每周的工資。

而且，從1938年10月24日到1939年10月23日，至少有兩個工作周，他的工作時間長達(dá)80小時。從1939年10月23日到他離開公司，至少有三個星期，他的工作時間長達(dá)75小時。按每周四天算，基本上每天在17—20小時。對此，米塞爾提出，雖然從沒有約定過加班事項，但超長時間工作，應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊影喙べY和補貼。根據(jù)《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》第7（a）節(jié)，每周工作時間不應(yīng)超過40小時;如超時工作，補償工資不少于其正常工作時間工資的1.5倍。

因此，米塞爾和工友們一商量，認(rèn)為自己的勞動時長遠(yuǎn)超這一數(shù)字，打算索賠。然而貨運公司并不怵。他們的解釋是，米塞爾拿到的錢已經(jīng)包含了超過正常時間1.5倍的加班薪資。以《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》規(guī)定的最低工資（25美分/小時）計，一周80個小時中，40小時是10美元，加班40小時即使乘1.5倍，也不過15美元。米塞爾首年周薪是25.5美元，次年是27.5美元，并無不妥。甚至，還有好幾周米塞爾的工作時長遠(yuǎn)少于80小時，這些時候他依然拿到了全額工資。

對此，貨運公司還找到了美國卡車運輸協(xié)會。該協(xié)會是卡車運輸業(yè)的全國貿(mào)易協(xié)會，被告是其成員之一。協(xié)會被允許作為法庭之友參加訴訟，且支持了貨運公司的觀點，并提出另一個有趣的觀點：像貨運公司這樣三班倒的企業(yè)，在合同簽署時，工人就該知道這種勞動條件。而且，很多個通宵，工人們是半休息半工作的。而且，貨運行業(yè)不應(yīng)該簡單套用“正常工時”+“加班工資”的薪酬結(jié)構(gòu)。因為從司機到調(diào)度，從貨管到收銀，都是分秒必爭的，活來了就干，沒活就歇著，本來就沒有上下班一說。

法院聽取協(xié)會的意見后，又去參考了勞工部關(guān)于工資和工時的觀點。在1938年的《勞工關(guān)系報告》和1940年的《工資與工時手冊》中，工資和工時做了一個很重要的區(qū)分：“標(biāo)準(zhǔn)是雇主是否以一定的小時數(shù)的工資雇用雇員。如果是事先說好小時數(shù)或每小時工資，那么超過規(guī)定的小時數(shù)時，他應(yīng)當(dāng)按比例向雇員支付額外的補償。但是，如果雇主能證明工資是雇員所有工作小時的正常補償;那么，無論確切的小時數(shù)是多少，雇主支付的周薪就包括了超過工時的補償?！?/p>

協(xié)會的觀點和勞工部的意見很大程度上成了法院做判的依據(jù)。最終，法院駁回了米塞爾的訴訟請求。法官在判決書中寫道：“周薪協(xié)議規(guī)定了每個人受雇時的固定工資，其中包括了每周的補償金。這些錢足以支付他每周可能被要求的任何加班費?！狈ü俳又a充道：“在本案中，因為原告本人和他的雇主都無法說明他的工作時長，而且從工作的固有特點來看，沒有也不可能有任何規(guī)定的時長。如果本案中的被告為了逃避該法的明確目的（確保最低工資）而沒有記錄工作時長，那可能是另一回事。”最終，米塞爾等工人們還是沒能拿到“加班工資”。

彈性工作者可能沒有“加班”一說

時光轉(zhuǎn)眼來到21世紀(jì)?！豆絼趧訕?biāo)準(zhǔn)法》仍然有效。根據(jù)該法，如果雇員每周工作超過40個小時，雇主應(yīng)當(dāng)以1.5倍支付超時工作部分的工資，但特定類別或行業(yè)的雇員除外。這個特定類別或行業(yè)，其中即包括了“主要從事汽車、拖車、卡車或農(nóng)用車銷售或服務(wù)工作的推銷員”一類。根據(jù)該條文，汽車推銷員因為身背“kpi”，拿的工資是底薪加抽成，屬于不能向老板索要超時工資的雇員。但是，在汽車工作者中有一類角色，名曰“汽車服務(wù)顧問”。所謂服務(wù)顧問，其工作是與客戶交流并推銷與汽車有關(guān)的服務(wù)。服務(wù)顧問需要與客戶見面，傾聽他們對汽車的需求，給出維修保養(yǎng)汽車的建議。與此同時，服務(wù)顧問還會向客戶銷售配件，記錄服務(wù)訂單，及時回訪客戶。他們也會因客戶購車而獲得額外報酬。但更多的時候，他們賣的是“知識”和“服務(wù)”。那么，這類服務(wù)顧問算不算推銷員，能不能索要加班工資呢？

2011年，美國勞工部頒布了一條規(guī)定，對《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》進行了解釋，即法條中的“推銷員”不包括服務(wù)顧問（因此暗示著汽車服務(wù)顧問有權(quán)獲得超時工資）。然而，這一解釋并未得到聯(lián)邦最高法院的支持——這就是2018年的納瓦羅訴昂希諾汽車公司案。這家公司是奔馳在加利福尼亞州的代理商，納瓦羅等人是受雇的汽車服務(wù)顧問。2012年，納瓦羅起訴昂希諾公司欠付其工資。納瓦羅主張，根據(jù)勞工部2011年的新規(guī)，昂希諾公司沒有支付他們的超時工資，因此違反了《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》。公司則不以為然，認(rèn)為服務(wù)顧問實際仍是推銷員，不屬于有權(quán)要求雇主支付超時工資的雇員。初審法院支持了昂希諾公司的主張，認(rèn)為納瓦多無權(quán)要求超時工資，裁定駁回起訴。于是納瓦多上訴到第九巡回上訴法院。上訴法院認(rèn)為《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》規(guī)定不清，因此法院適用勞工部2011年的新規(guī)做出判決，認(rèn)為納瓦多有權(quán)得到超時工資。

有意思的是，圍繞汽車服務(wù)顧問算不算推銷員，第九巡回上訴法院和聯(lián)邦最高法院產(chǎn)生了不同意見。第九巡回上訴法院認(rèn)為，盡管“根據(jù)常識判斷，服務(wù)顧問屬于推銷員的范疇，且主要從事汽車服務(wù)工作”，但是根據(jù)勞工部1966-1967年的職業(yè)展望手冊，汽車代理商的目錄下有12種職業(yè)，包括“汽車技工”“汽車零件員”“汽車推銷員”和“汽車服務(wù)顧問”等。服務(wù)顧問與推銷員是并列的，而非從屬關(guān)系。此外，國會在立法時將“銷售或服務(wù)”兩個詞語分配給不同的主體——即推銷員從事銷售、顧問提供服務(wù)，因此從事服務(wù)工作的顧問不屬于推銷員，故他們可以要求雇主支付超時工資。

然而聯(lián)邦最高法院并不這樣認(rèn)為。托馬斯大法官表示：法條并沒有對“推銷員”進行定義，因此根據(jù)通常含義，推銷員是指出售商品或服務(wù)的人。服務(wù)顧問做的正是這件事，就如上文所說，服務(wù)顧問的工作是推銷與汽車有關(guān)的服務(wù)。其次，服務(wù)顧問主要從事汽車服務(wù)工作。法條中的“服務(wù)”既可以指“維修或保養(yǎng)汽車的活動”，也可以指“提供服務(wù)的活動”，而服務(wù)顧問符合上述兩種定義。此外，最高法院也玩起了摳字眼，提出法條中“銷售”和“服務(wù)”兩個詞中間是用“或者”連接的;因此認(rèn)為二者能夠互相排除。

然而，更重要的原因或許還是“周薪制”對于這類彈性職業(yè)的界定。無論是銷售還是服務(wù)顧問，都是視商業(yè)機會和客戶需要提供服務(wù)的。他們可能一周都忙個不停，也可能全天無所事事。最終，托馬斯大法官代表多數(shù)法官作出判決，認(rèn)為領(lǐng)取周薪的服務(wù)顧問也不能向雇主索要加班工資。納瓦羅等汽車服務(wù)顧問由此不得不接受“周薪制”，放棄了索要加班工資的請求。

編輯：薛華? icexue0321@163.com