歐陽峰

代言人肖像重現(xiàn)

2017年8月，退役運動員劉某經(jīng)朋友告知，在寶馬（中國）汽車貿(mào)易有限公司（以下簡稱寶馬公司）的自媒體平臺上，赫然看見自己的肖像及“退役亦英雄”的配圖文章。聽聞消息，劉某立即搜索了寶馬公司的微信公眾號，關(guān)注并瀏覽了相關(guān)內(nèi)容。

2011年下半年，寶馬公司的合資生產(chǎn)商華晨寶馬公司寶馬5系2012年款即將面市，決定尋找具有影響力的廣告代言人。寶馬公司經(jīng)過慎重考慮，認(rèn)為知名運動員劉某很適合擔(dān)任此次宣傳推廣人。于是，寶馬公司請上海某商務(wù)咨詢事務(wù)所居間，與劉某幾經(jīng)磋商，雙方終于達成合作意向。

2012年1月17日，寶馬公司作為甲方、華晨寶馬作為乙方、某運動協(xié)會作為丙方、上海某商務(wù)咨詢事務(wù)所作為丁方、劉某作為戊方，共同簽署了《合作協(xié)議》（以下簡稱協(xié)議）及相關(guān)附件。協(xié)議就各方合作事項、服務(wù)費及付款條件、保密事項、專有權(quán)利等進行了約定。該協(xié)議有效期自2011年12月1日起至2013年12月31日終止。

該協(xié)議附件載明，劉某成為寶馬公司和華晨寶馬品牌的宣傳推廣人，確定了寶馬公司和華晨寶馬使用劉某姓名、肖像、聲音、簽字樣式等內(nèi)容。劉某同意在有效期內(nèi)，將自己的姓名、肖像等內(nèi)容唯一授權(quán)寶馬公司和華晨寶馬，其使用的方式、次數(shù)不受限制，使用區(qū)域為全球范圍。同時，劉某還同意協(xié)議項下所有已完成或未完成的廣告、音像作品、照片、圖片及宣傳品，包括所有膠片、底片、印刷模板與制作廣告及宣傳品相關(guān)之物品及文件，以及因宣傳計劃而產(chǎn)生之照片、形象設(shè)計、畫像、講話與其他作品，其完整的著作權(quán)及所有其他鄰接權(quán)均歸屬寶馬公司和華晨寶馬專有，并成為寶馬公司和華晨寶馬的財產(chǎn)。

協(xié)議另約定，自協(xié)議有效期屆滿或提前終止之日起，寶馬公司和華晨寶馬將已完成或未完成的廣告及宣傳品作為歷史事件或資料使用，但不得以營利為目的以任何方式使用。某運動協(xié)會、上海某商務(wù)咨詢事務(wù)所、劉某均同意并保證不會對著作權(quán)及所有其他權(quán)利主張任何權(quán)利、特權(quán)和利益。但是，寶馬公司和華晨寶馬行使著作權(quán)過程中，如發(fā)生侵害肖像權(quán)和其他合法權(quán)益的除外。

五方還商定，在協(xié)議期限屆滿或合同提前終止時，已流通到市場上的，載有劉某肖像、聲音以及相關(guān)組合的宣傳品或廣告，寶馬公司和華晨寶馬須在規(guī)定時間內(nèi)消化或處理。消化時間不得超過三個月，且其消化行為不得侵害劉某的合法權(quán)益。

2013年12月，五方代表又簽署了《補充協(xié)議》，將合作期限延長至2014年12月31日，并對解除相關(guān)協(xié)議事由作出約定：如劉某宣布正式退役，即終止《合作協(xié)議》和《補充協(xié)議》，寶馬公司和華晨寶馬不必承擔(dān)任何違約責(zé)任。一年后，各方再次簽訂《補充協(xié)議二》，將合作期延長至2016年12月31日，另對劉某參加的廣告制作、費用安排等內(nèi)容進行了補充約定。

劉某因為腳傷，于2015年4月7日正式宣布退役，這讓寶馬公司及華晨寶馬始料未及。半個月后，寶馬公司向某運動協(xié)會發(fā)出《終止通知》，并告知對方，根據(jù)合同條款，尚未支付的合作費將不再支付。對此，劉某未提出異議，某運動協(xié)會也向?qū)汃R公司寄出回執(zhí)予以確認(rèn)。

“沉底”信息之辯

劉某認(rèn)為，雙方的合作已經(jīng)于2015年5月提前終止，但時隔兩年多，寶馬公司的微信公眾號仍然在使用自己的肖像，顯然違反了協(xié)議約定，侵犯了他的合法權(quán)益。

2017年9月13日，浙江省杭州市東方公證處出具《公證書》證明，寶馬中國的微博賬號，其主辦單位為寶馬公司，該微博號于2015年4月8日發(fā)布博文，配有劉某照片1張，照片右上角標(biāo)有寶馬公司企業(yè)標(biāo)識，照片背景為汽車前臉圖案。截至《公證書》出具時，有1213次轉(zhuǎn)發(fā)，296個評論，100個點贊。

2019年6月，劉某委托代理律師向北京市朝陽區(qū)人民法院遞交了民事訴訟狀，要求寶馬公司立即刪除涉嫌侵權(quán)鏈接及侵權(quán)圖片，并在新浪微博首頁和微信公眾號置頂位置向劉某公開道歉，賠償經(jīng)濟損失300萬元，另支付維權(quán)成本合理開支20萬元。

一審開庭時，原告劉某訴稱，寶馬公司在與原告解除《合作協(xié)議》后，繼續(xù)使用劉某的肖像，缺乏合同依據(jù)。微信圖片、微博賬號文章均不是留存在《合作協(xié)議》使用期內(nèi)，屬于侵權(quán)行為。

（圖/視覺中國）

針對原告的起訴，寶馬公司答辯稱，劉某的圖片在《合作協(xié)議》生效期間推送到寶馬公司的微信公眾號，根據(jù)合同約定，寶馬公司有權(quán)使用劉某的肖像。圖片所涉評論及瀏覽量均發(fā)生在《合作協(xié)議》生效期間，符合合同約定且未造成任何不良影響。微信、微博推送不同于傳統(tǒng)戶外廣告等宣傳媒介，已經(jīng)“沉底”的微信、微博推送沒有任何商業(yè)價值，屬于《合作協(xié)議》約定的“歷史事件或資料”。根據(jù)微信、微博閱讀設(shè)置和公眾閱讀習(xí)慣，一般公眾難以看到“沉底”“被覆蓋”了幾年的“歷史消息”，即便通過百度、“360”等主流搜索引擎也無法搜索到劉某的圖片。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)各方約定，2015年4月20日，寶馬公司和華晨寶馬發(fā)出解除通知后，各方簽訂的《合作協(xié)議》及兩份補充協(xié)議即終止，也就是劉某對寶馬公司使用肖像的授權(quán)亦終止。寶馬公司應(yīng)當(dāng)在合理的消化期內(nèi)處理有關(guān)產(chǎn)品或其宣傳品或廣告。

2020年3月20日，北京市朝陽區(qū)人民法院作出一審判決，寶馬公司向劉某賠禮道歉，并賠償劉某經(jīng)濟損失20萬元。

未予刪除亦侵權(quán)

寶馬公司不服一審判決，提出上訴。

二審經(jīng)審理歸納雙方的爭議焦點：代言協(xié)議解除后，寶馬公司此前在微博、微信公眾號等自媒體平臺發(fā)布的代言圖片未予刪除是否構(gòu)成侵權(quán)？

對此，法院分析認(rèn)為，第一，寶馬公司有權(quán)在《合作協(xié)議》約定的肖像使用期內(nèi)于官方微博、微信公眾號上發(fā)布含有劉某肖像的宣傳圖片，但肖像的使用并不限于發(fā)布行為，發(fā)布行為的即刻完成并不代表肖像使用行為的終止。案涉圖片持續(xù)保留在自媒體平臺上的行為，亦屬于對案涉肖像的使用。

第二，不能以是否“沉底”，是否還具有使用價值為由判斷使用行為本身的存在。因此，寶馬公司只要使用劉某的肖像，就應(yīng)取得劉某的同意，無論該使用是否具有經(jīng)濟價值。

第三，案涉網(wǎng)絡(luò)圖片留存具有長期留痕及易被檢索再現(xiàn)的特點，肖像權(quán)人有權(quán)禁止他人的非授權(quán)使用。因此，寶馬公司在自媒體平臺上保留劉某肖像圖片的行為構(gòu)成“使用”。其主張圖片屬于《合作協(xié)議》約定的“歷史事件或資料”無須刪除一項，法院不予支持，相關(guān)使用行為并無劉某的授權(quán)。

此外，寶馬公司雖主張圖片已經(jīng)“沉底”，不具有商業(yè)價值，但在自媒體平臺上，寶馬公司未經(jīng)他人同意，擅自公布、留存他人照片，可能導(dǎo)致該照片的廣泛傳播，客觀上構(gòu)成對他人肖像的侵權(quán)。

2020年6月28日，北京市第三中級人民法院終審落槌，駁回寶馬公司的上訴，維持原判。同年9月18日，寶馬公司發(fā)布一則道歉聲明稱，對侵犯劉某肖像權(quán)一事表示歉意。

（本文人名均為化名）

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