●高 通

2012年《刑事訴訟法》確立有專門知識(shí)的人出庭制度，司法實(shí)務(wù)部門也發(fā)布系列規(guī)范性文件來確保和強(qiáng)化有專門知識(shí)的人的出庭。〔1〕如2017年最高人民法院發(fā)布《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》細(xì)化有專門知識(shí)的人參與庭審規(guī)定，2018年最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》。此外，一些地方法院、檢察院等也發(fā)布了與有專門知識(shí)的人出庭有關(guān)的意見，如浙江省《關(guān)于刑事案件證人、鑒定人及有專門知識(shí)的人出庭規(guī)定（試行）》（2017年）、山東省《關(guān)于偵查人員、鑒定人、有專門知識(shí)的人出庭的規(guī)定（試行）》（2019年）及寧夏回族自治區(qū)《關(guān)于刑事案件證人、鑒定人及有專門知識(shí)的人出庭的實(shí)施辦法（試行）》（2019年）等。但隨著司法實(shí)踐中對(duì)有專門知識(shí)的人出庭的強(qiáng)化，有專門知識(shí)的人出庭的功能逐漸多元化，超越立法對(duì)有專門知識(shí)的人出庭“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”的功能定位。這促使學(xué)界圍繞出庭的有專門知識(shí)的人之訴訟地位展開激烈討論，提出諸如質(zhì)證手段說、專家輔助人說、專家證人說等不同學(xué)說?！?〕參見張保生、董帥：《中國刑事專家輔助人向?qū)＜易C人的角色轉(zhuǎn)變》，載《法學(xué)研究》2020年第3期，第169頁。但透過激烈的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論背后我們卻發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前學(xué)術(shù)研究中尚未就有專門知識(shí)的人出庭的一些基本理論問題闡釋清楚，如立法上為何會(huì)限定有專門知識(shí)的人的出庭功能、有專門知識(shí)的人出庭功能為何會(huì)出現(xiàn)多元化發(fā)展、有專門知識(shí)的人出庭功能多元化發(fā)展會(huì)對(duì)職權(quán)主義鑒定制度帶來哪些沖擊等。我國有專門知識(shí)的人出庭制度根植于鑒定制度之上，回答上述問題仍應(yīng)回到我國鑒定制度本身，從鑒定制度視角來理解有專門知識(shí)的人出庭功能的多元化發(fā)展。有鑒于此，本文將從立法如何限定，以及為何限定有專門知識(shí)的人出庭功能出發(fā)，分析有專門知識(shí)的人出庭功能多元化的表現(xiàn)及制度性原因，在此基礎(chǔ)上對(duì)有專門知識(shí)的人出庭功能的多元化發(fā)展進(jìn)行理論上的檢討與反思。

一、立法對(duì)有專門知識(shí)的人出庭功能的限定

（一）《刑事訴訟法》對(duì)有專門知識(shí)的人出庭功能的限定

有專門知識(shí)的人并非是2012年《刑事訴訟法》引入的一個(gè)全新概念，在1979年《刑事訴訟法》中這個(gè)概念即已被使用，有專門知識(shí)的人可參與鑒定和勘驗(yàn)檢查?！?〕參見1979年《刑事訴訟法》第71條、第88條。但2012年《刑事訴訟法》則確立了有專門知識(shí)的人出庭制度，依據(jù)第197條第2款的規(guī)定，有專門知識(shí)的人出庭“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”。但從該條款的表述來看，立法對(duì)有專門知識(shí)的人出庭的功能是有著嚴(yán)格限定的，具體來說。

第一，立法將有專門知識(shí)的人出庭的作用限定為“提出意見”?！疤岢鲆庖姟钡谋硎鲈凇缎淌略V訟法》中被廣泛適用，提出意見的主體不僅包括當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人及值班律師還包括檢察機(jī)關(guān)，提出意見的范圍可以是提出當(dāng)事人意見、辯護(hù)或代理意見，也可以是提出糾正違法意見、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的意見。但從證據(jù)種類上看，“提出意見”中的意見并不屬于法定的證據(jù)種類。因?yàn)椤缎淌略V訟法》對(duì)證據(jù)持有人或取證人出庭就證據(jù)說明情況時(shí)是有專門的表述的，如證人出庭是作證，鑒定人出庭是說明鑒定情況，偵查人員可就勘驗(yàn)、檢查出庭說明情況等?？梢?，“提出意見”并非是一種法定證據(jù)種類，只是作為有專門知識(shí)的人對(duì)相關(guān)事實(shí)或在證據(jù)審查基礎(chǔ)之上提出的一種意見。這也意味著有專門知識(shí)的人向法庭提出的意見并不是一種法定證據(jù)種類，自然也就無法作為定案依據(jù)。

第二，立法將有專門知識(shí)的人出庭提出意見的對(duì)象限定為鑒定意見。依據(jù)《刑事訴訟法》第197條第2款的規(guī)定，有專門知識(shí)的人出庭只能就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。雖然案件中的專門性問題并非只能通過鑒定來解決，如勘驗(yàn)、檢查等過程中也可能涉及專門性問題的解決，但《刑事訴訟法》只是將有專門知識(shí)的人提出意見的范圍限定為鑒定意見。這是《刑事訴訟法》對(duì)有專門知識(shí)的人出庭提出意見的第二重限定。

第三，立法者將有專門知識(shí)的人出庭提出意見的內(nèi)涵限定為提出質(zhì)疑性意見?！缎淌略V訟法》中規(guī)定的是“就鑒定意見提出意見”，那么此處的“提出意見”應(yīng)當(dāng)作何理解呢？如果僅從字面含義來看，“提出意見”似乎應(yīng)當(dāng)包括提出肯定意見、否定性意見或質(zhì)疑性意見等。但《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》在解釋《刑事訴訟法》第197條有專門知識(shí)的人出庭的作用時(shí)則認(rèn)為，“提出意見本身不是重新鑒定，只是有專門知識(shí)的人從專業(yè)角度對(duì)鑒定意見提出質(zhì)疑意見，作為法官甄別證據(jù)的參考”?！?〕王愛立：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018年版，第420頁。所以，有專門知識(shí)的人出庭提出的意見應(yīng)當(dāng)是質(zhì)疑性意見。這是立法者對(duì)有專門知識(shí)的人出庭功能的第三重限定。

（二）立法限定有專門知識(shí)的人出庭功能的制度原因

立法上嚴(yán)格限定有專門知識(shí)的人出庭功能的做法有其現(xiàn)實(shí)原因，如防止多頭鑒定、重復(fù)鑒定現(xiàn)象的再次出現(xiàn)，以及保持專業(yè)判斷黨派性與公正性的謹(jǐn)慎平衡等。〔5〕參見吳洪淇：《刑事訴訟中的專家輔助人：制度變革與優(yōu)化路徑》，載《中國刑事法雜志》2018年第5期，第80頁。但除卻上述現(xiàn)實(shí)原因外，立法如此規(guī)定還存在深層次的制度性原因。因?yàn)樽鳛楦灿谖覈殭?quán)主義鑒定制度之上的一項(xiàng)制度，有專門知識(shí)的人的出庭必須符合我國鑒定制度的職權(quán)主義底色，否則將會(huì)破壞我國鑒定制度的邏輯自洽性并使鑒定制度運(yùn)行混亂。所以，確保與職權(quán)主義鑒定制度相適應(yīng)是立法限定有專門知識(shí)的人出庭功能的制度性原因。

第一，我國《刑事訴訟法》確立了案件中的有鑒定必要的專門性問題通過鑒定解決的單一機(jī)制，該機(jī)制排斥有專門知識(shí)的人脫離鑒定意見而就案件中的專門性問題提出意見。刑事司法活動(dòng)中不可避免地會(huì)遇到專門性問題，而司法官員往往并非技術(shù)專家，其在解決案件中的專門性問題時(shí)可能會(huì)面臨知識(shí)不足的困境。所以，《刑事訴訟法》第146條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定?！敝档米⒁獾氖牵摋l款中使用“某些專門性問題”，這也意味著并非所有的專門性問題都需要進(jìn)行鑒定。對(duì)此也可能有兩種解釋，一種解釋可能是因?yàn)殍b定資質(zhì)、鑒定范圍等限制，有些專門性問題無法進(jìn)行鑒定；另一種解釋則可能是鑒定必要性問題，因?yàn)橛行ｉT性問題無需進(jìn)行鑒定，可直接依賴辦案人員的經(jīng)驗(yàn)或勘驗(yàn)、檢查等偵查手段等來解決。由于現(xiàn)行《刑事訴訟法》第146條的內(nèi)容自1979年《刑事訴訟法》制定以來未曾有過變化，1979年時(shí)我國尚無鑒定資質(zhì)、鑒定范圍等限定，故此處的“某些專門性問題”主要應(yīng)該指的是有鑒定必要性的專門性問題。易言之，只要辦案人員認(rèn)為該專門性問題有鑒定必要性，依據(jù)《刑事訴訟法》第146條中“應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)”的表述，該專門性問題就只能通過鑒定而不能通過其他方式來解決。為了適應(yīng)鑒定作為解決有鑒定必要性專門性問題解決方式的單一體制，《刑事訴訟法》也規(guī)定了相關(guān)制度予以配合，如第195條建立了鑒定意見的審查認(rèn)定機(jī)制，第196條規(guī)定了鑒定意見有疑問時(shí)的重新鑒定制度。上述規(guī)定建構(gòu)了我國刑事訴訟中專門性問題通過鑒定制度的封閉性空間（詳見下圖），排斥其他制度介入解決案件中專門性問題的程序中。有專門知識(shí)的人作為鑒定制度之外的一項(xiàng)新制度，也無法實(shí)質(zhì)介入到鑒定制度來，只能依附在既有的鑒定制度中發(fā)揮極為有限的作用。故而有學(xué)者認(rèn)為有專門知識(shí)的人只是作為一種質(zhì)證方式來參與刑事審判?！?〕參見潘廣俊、陳喆、胡銘： 《專家輔助人制度的現(xiàn)狀、困境與改善建議——以浙江省為例的實(shí)證分析》，載《證據(jù)科學(xué)》2014年第6期，第719頁。

第二，在國家壟斷司法鑒定啟動(dòng)權(quán)的制度背景下，有專門知識(shí)的人出庭提出意見的功能只能限定為就鑒定意見提出質(zhì)疑意見。依據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，我國確立了國家壟斷司法鑒定啟動(dòng)權(quán)的機(jī)制。如《刑事訴訟法》第146條規(guī)定了鑒定在偵查程序中的啟動(dòng)問題，即“指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定”。雖然該條款未規(guī)定指派或聘請(qǐng)鑒定的主體，但從該條屬于偵查這一章的角度來看，此處規(guī)定的鑒定是一項(xiàng)偵查措施，故指派或聘請(qǐng)鑒定的主體自然為偵查機(jī)關(guān)?！缎淌略V訟法》第148條和第197條則進(jìn)一步規(guī)定了偵查階段和審判階段犯罪嫌疑人、被告人及被害人對(duì)鑒定意見不服時(shí)，當(dāng)事人只能申請(qǐng)偵查機(jī)關(guān)或法院來啟動(dòng)鑒定而無法直接啟動(dòng)鑒定。所以，刑事訴訟中的鑒定啟動(dòng)權(quán)是由國家壟斷的，當(dāng)事人只有向相關(guān)國家機(jī)關(guān)申請(qǐng)啟動(dòng)鑒定的權(quán)利。雖然國家壟斷鑒定啟動(dòng)權(quán)的體制被諸多學(xué)者們所詬病，〔7〕同前注〔5〕，吳洪淇文，第73-87頁。但這是我們理解有專門知識(shí)的人參與刑事審判定位的重要前提。由于案件中專門性問題只能通過鑒定來解決，故當(dāng)事人對(duì)鑒定意見不服的救濟(jì)方式也只能是申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或申請(qǐng)重新鑒定。在司法鑒定啟動(dòng)權(quán)由國家壟斷的制度背景下，啟動(dòng)補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的關(guān)鍵在于使法庭對(duì)鑒定意見產(chǎn)生疑問。但考慮到鑒定意見通常具備較強(qiáng)的科學(xué)性與客觀性，法庭對(duì)鑒定意見特別是DNA類鑒定意見通常持較高的信任態(tài)度，〔8〕如有學(xué)者針對(duì)陪審員在審前對(duì)科學(xué)證據(jù)的內(nèi)心確信程度研究后發(fā)現(xiàn)，陪審員在審前對(duì)科學(xué)證據(jù)正確率的內(nèi)心確信程度通常較高，如其認(rèn)為DNA證據(jù)的正確率達(dá)到89.95%，咬痕證據(jù)的正確率達(dá)到89.26%，指紋證據(jù)的正確率達(dá)到88.15%，血型證據(jù)的正確率為78.53%，最低的文書鑒定類證據(jù)的正確率也達(dá)到了65.18%。See Gianni Ribeiro, Jason M. Tangen, Blake M. McKimmie, Beliefs about Error Rates and Human Judgment in Forensic Science, 297 Forensic Science International 138, 143（2019）.補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的啟動(dòng)是非常難的。但為了防止鑒定意見被錯(cuò)誤使用，確保鑒定意見中的疑問被排除又是極為必要的。有專門知識(shí)的人參與刑事審判即是為了彌補(bǔ)對(duì)鑒定意見質(zhì)疑不足的情況，所以有專門知識(shí)的人就鑒定意見提出的意見主要應(yīng)為質(zhì)疑性意見。而且，由于鑒定人出庭作證制度的存在，鑒定人出庭說明情況與有專門知識(shí)的人提出意見分別承擔(dān)著支持和質(zhì)疑鑒定意見的作用，這也使得庭審可高效進(jìn)行。所以，國家壟斷鑒定啟動(dòng)權(quán)的制度設(shè)計(jì)限定了有專門知識(shí)的人出庭提出意見的作用。

二、實(shí)踐中有專門知識(shí)的人出庭功能的多元化

雖然《刑事訴訟法》嚴(yán)格限定有專門知識(shí)的人參與刑事審判的功能以使其契合我國的鑒定制度，但從實(shí)踐來看，有專門知識(shí)的人出庭功能出現(xiàn)多元化，其參與刑事審判的功能超越了立法對(duì)其出庭功能的限定。

（一）有專門知識(shí)的人出庭功能多元化的表現(xiàn)

除立法上規(guī)定的有專門知識(shí)的人出庭就鑒定意見提出質(zhì)疑性意見外，有專門知識(shí)的人出庭功能的多元化發(fā)展可表現(xiàn)為提出支持意見、補(bǔ)充鑒定意見，以及就某些專業(yè)問題出庭作證三種形式。

第一，有專門知識(shí)的人出庭就鑒定意見提出支持意見?！缎淌略V訟法》第197條規(guī)定有專門知識(shí)的人出庭“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”。雖然全國人大法工委將此處的“提出意見”限縮解釋為提出質(zhì)疑意見，但實(shí)踐中并未嚴(yán)格遵循此立法意見，有專門知識(shí)的人出庭就鑒定意見提出支持性意見的情況在司法實(shí)踐中并不少見。最高人民法院發(fā)布的《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》在一定程度上確立了這種做法，第26條規(guī)定：“控辯雙方可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，協(xié)助本方就鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證?！庇捎诳胤阶鳛殍b定意見的舉證方，“協(xié)助本方就鑒定意見繼續(xù)質(zhì)證”對(duì)于控方來說，自然是就鑒定意見提出支持性的意見。當(dāng)然，司法實(shí)踐中有專門知識(shí)的人出庭就鑒定意見提出支持性意見，可能是基于代替鑒定人出庭的考慮，〔9〕參見涂舜：《刑事專家輔助人的制度再造——基于檢察機(jī)關(guān)的研究視角》，載《證據(jù)科學(xué)》2018年第6期，第760頁。也可能是為強(qiáng)化對(duì)鑒定意見的審查，〔10〕如在南京勝科水務(wù)有限公司、ZHENGQIAOGENG等污染環(huán)境罪案中，除控辯雙方分別傳召有專門知識(shí)的人外，法院也傳召一名有專門知識(shí)的人到庭。法院傳召的有專門知識(shí)的人就如下事項(xiàng)進(jìn)行說明，如鑒定人的資質(zhì)、鑒定的程序、被告人提出的生態(tài)補(bǔ)救方案可行性及污染的嚴(yán)重程度等。參見江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院（2018）蘇0102刑初68號(hào)刑事判決書。但無論哪種情形均超越了立法者對(duì)有專門知識(shí)的人參與刑事審判的功能定位。

第二，有專門知識(shí)的人出庭就鑒定意見提出補(bǔ)充性意見。司法實(shí)踐中，有些有專門知識(shí)的人參與庭審會(huì)對(duì)鑒定意見提出補(bǔ)充性意見，這些補(bǔ)充性意見有時(shí)也會(huì)得到法庭的認(rèn)可。如在胡翠翠交通肇事案中，鑒定意見的結(jié)論為被害人死亡原因?yàn)橹囟蕊B腦損傷，但并未分析被害人自身基礎(chǔ)疾?。ㄌ悄虿。┰谥滤涝蛑械淖饔?，故控方補(bǔ)充專家輔助人意見書，并建議將交通肇事對(duì)被害人死亡的參與作用認(rèn)定為75%，最終法院也將其作為定案依據(jù)?！?1〕參見安徽省蕪湖縣人民法院（2018）皖0221刑初153號(hào)刑事判決書。在該案中，專家輔助人就死亡因果關(guān)系的認(rèn)定已經(jīng)超越了鑒定意見中的內(nèi)容，且最終被法院所認(rèn)可，所以該份專家輔助人意見實(shí)際發(fā)揮了補(bǔ)充鑒定意見的作用。有專門知識(shí)的人此種參與刑事審判的方式，超越了立法者試圖將有專門知識(shí)的人參與審判的作用限定為“就鑒定意見提出意見”的規(guī)定。

第三，有專門知識(shí)的人出庭就某些專門性問題提供專業(yè)意見。如果說有專門知識(shí)的人的上述兩種“功能溢出”仍然是圍繞鑒定意見展開的話，那么有專門知識(shí)的人參與刑事審判的第三種“功能溢出”則完全擺脫鑒定意見的束縛，其可就某些專門性問題提供專業(yè)意見。如山東省高級(jí)人民法院等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于偵查人員、鑒定人、有專門知識(shí)的人出庭的規(guī)定（試行）》中，將“需要對(duì)爭(zhēng)議的專門性問題進(jìn)行解釋說明的”與“對(duì)鑒定意見、檢驗(yàn)報(bào)告有異議的”并列為法院通知有專門知識(shí)的人出庭的情形；天津市高級(jí)人民法院等聯(lián)合制定的《關(guān)于刑事訴訟中鑒定人、有專門知識(shí)的人出庭若干問題的規(guī)定（試行）》中也有類似規(guī)定，如第4條規(guī)定：“當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議或者認(rèn)為有必要的，可以申請(qǐng)人民法院通知鑒定人、有專門知識(shí)的人出庭?！边@些地方規(guī)范性文件也突破了《刑事訴訟法》第197條的規(guī)定，將有專門知識(shí)的人參與刑事審判的領(lǐng)域擴(kuò)展至提供一般性的專門性知識(shí)。

（二）有專門知識(shí)的人出庭功能多元化的原因分析

有專門知識(shí)的人出庭功能的多元化發(fā)展可能存在如下幾方面的原因。

第一，我國刑事訴訟改革強(qiáng)化庭審中控辯雙方的對(duì)抗性，有專門知識(shí)的人出庭提出獨(dú)立意見的作用受到控辯審三方的重視。我國鑒定主義制度之所以呈現(xiàn)職權(quán)主義底色，與我國刑事訴訟整體上具有職權(quán)主義特征是息息相關(guān)的。在職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)下，控辯雙方對(duì)抗性非常有限，法庭負(fù)責(zé)推動(dòng)庭審的進(jìn)行并負(fù)有查清案件事實(shí)的責(zé)任。在此種訴訟結(jié)構(gòu)下，完全依賴控辯雙方來舉證、質(zhì)證以查清事實(shí)是非常不現(xiàn)實(shí)的。這就要求國家公權(quán)力必須在鑒定制度的各個(gè)環(huán)節(jié)中均發(fā)揮主導(dǎo)作用，并通過建立國家對(duì)鑒定人鑒定資質(zhì)的準(zhǔn)入機(jī)制、規(guī)定鑒定人的回避制度、規(guī)定鑒定人宣誓制度等方式來實(shí)現(xiàn)鑒定人的客觀中立。〔12〕參見《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯注，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第37-38頁。但在當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)下，控辯雙方推動(dòng)著庭審程序的進(jìn)行并對(duì)查清案件事實(shí)負(fù)有最終責(zé)任，法官只需發(fā)揮科學(xué)知識(shí)“守門人”的定位。一旦法官完成專家證言的初始審查，審查專家證言科學(xué)性主要依賴于庭審的交叉詢問制度。所以，職權(quán)主義和當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)確保鑒定意見真實(shí)性的方法并不完全相同。我國1979年《刑事訴訟法》確立了超職權(quán)主義的刑事訴訟模式，1996年《刑事訴訟法》則確立了抗辯式的刑事訴訟模式，強(qiáng)化控方的舉證責(zé)任并強(qiáng)化控辯雙方在庭審中的對(duì)抗。雖然2012年《刑事訴訟法》有意避免有專門知識(shí)的人的制度轉(zhuǎn)變?yōu)橛⒚婪ㄏ抵械膶＜易C人制度，〔13〕同前注〔4〕，王愛立書，第419頁。但在庭審對(duì)抗不斷強(qiáng)化背景下，圍繞鑒定意見及案件中專門性問題的爭(zhēng)論越來越多，控辯審三方對(duì)有專門知識(shí)的人出庭承擔(dān)多元化功能也有了更多的期待。如2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下文簡(jiǎn)稱為《刑訴解釋》）中仍然將有專門知識(shí)的人出庭限定為“就鑒定意見提出意見”；而2018年的《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第26條規(guī)定則明確提出有專門知識(shí)的人可“對(duì)案件中的專門性問題提出意見”，雖然提出的意見仍然是對(duì)與鑒定意見有關(guān)的專門性問題的意見，〔14〕參見涂舜：《專家輔助人制度的改進(jìn)及評(píng)析——基于〈人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）〉的研究》，載《中國司法鑒定》2020年第4期，第18頁。但這種表述已經(jīng)表明最高人民法院關(guān)注到有專門知識(shí)的人對(duì)案件中專門性問題提出意見這個(gè)現(xiàn)象。有些地方新近頒布的有專門知識(shí)的人出庭的規(guī)定中則完全擺脫鑒定意見的束縛，有專門知識(shí)的人可就一般性的專業(yè)知識(shí)出庭提出意見?！?5〕如山東省高級(jí)人民法院等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于偵查人員、鑒定人、有專門知識(shí)的人出庭的規(guī)定（試行）》中規(guī)定，需要對(duì)爭(zhēng)議的專門性問題進(jìn)行解釋說明時(shí)，有專門知識(shí)的人一般應(yīng)當(dāng)出庭；浙江省高級(jí)人民法院等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑事案件證人、鑒定人及有專門知識(shí)的人出庭規(guī)定（試行）》也規(guī)定，有專門知識(shí)的人經(jīng)法庭許可，可以詢問當(dāng)事人、鑒定人以及其他訴訟參與人，可以就鑒定意見、檢驗(yàn)報(bào)告等專門性問題進(jìn)行說明和提出意見。由此可見，我國刑事訴訟改革帶來的庭審對(duì)抗強(qiáng)化，是有專門知識(shí)的人出庭功能多元化發(fā)展的重要原因。

第二，職權(quán)主義鑒定制度下鑒定救濟(jì)機(jī)制運(yùn)行不暢，使得有專門知識(shí)的人在一定程度上承擔(dān)起鑒定救濟(jì)的作用。職權(quán)主義鑒定制度下，當(dāng)事人不同意鑒定意見時(shí)只能申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定，其自行委托鑒定而出具的鑒定意見在刑事訴訟中不具備證據(jù)能力。職權(quán)主義鑒定制度完全排斥當(dāng)事人參與的做法不僅帶來鑒定意見難以被推翻等問題，也與現(xiàn)代刑事訴訟強(qiáng)調(diào)程序公開、程序參與的要求不相符。所以，奉行職權(quán)主義鑒定制度的國家和地區(qū)近些年來也在不斷強(qiáng)化當(dāng)事人在鑒定啟動(dòng)、鑒定救濟(jì)中的程序參與權(quán)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)公權(quán)力的有效制約。如德國刑事訴訟法規(guī)定，鑒定人由法官選任，但檢察院、自訴人和被指控人對(duì)鑒定人有拒絕權(quán)，而且在法官澄清義務(wù)要求下，若法官未聘請(qǐng)鑒定人導(dǎo)致其澄清義務(wù)無法實(shí)現(xiàn)時(shí)會(huì)成為啟動(dòng)再審的理由?！?6〕同前注〔12〕，宗玉琨書。而我國鑒定制度仍然不允許當(dāng)事人的參與，鑒定救濟(jì)機(jī)制運(yùn)行也不順暢。如當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定、補(bǔ)充鑒定比較困難，有些公安司法機(jī)關(guān)不理會(huì)或消極對(duì)待當(dāng)事人及其辯護(hù)人的重新鑒定請(qǐng)求權(quán)?！?7〕參見常林：《重新鑒定問題研究》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第4期，第91頁。特別是在鑒定意見錯(cuò)誤率并不低的情況下，鑒定救濟(jì)機(jī)制運(yùn)行不暢也嚴(yán)重影響了對(duì)鑒定意見的審查判斷。如有研究者對(duì)26個(gè)省市檢察院于2011年至2014年6月受理審查的技術(shù)性證據(jù)分析后發(fā)現(xiàn)，存在問題的法醫(yī)學(xué)證據(jù)占全部法醫(yī)學(xué)證據(jù)審查數(shù)的5.32%；還有研究者發(fā)現(xiàn)，某些地方檢察院的鑒定意見錯(cuò)誤率達(dá)到20%左右。〔18〕同前注〔9〕，涂舜文，第756-768頁。故而當(dāng)鑒定意見存在一定錯(cuò)誤率而鑒定救濟(jì)機(jī)制又難以啟動(dòng)時(shí)，當(dāng)事人只能通過自行委托鑒定、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人等方式來實(shí)現(xiàn)救濟(jì)，并試圖將其作為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)啟動(dòng)鑒定的重要依據(jù)。所以，鑒定救濟(jì)方式運(yùn)行不暢也是有專門知識(shí)的人功能溢出的重要原因。

第三，鑒定人出庭率不高使有專門知識(shí)的人承擔(dān)了鑒定人的部分鑒定職責(zé)。直接言詞原則也是大陸法系國家和地區(qū)刑事訴訟的一項(xiàng)基本原則，依據(jù)該原則的要求，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。而鑒定人出庭的作用也是多元化的，鑒定人出庭不僅可就鑒定意見作出說明，還可就一般性專業(yè)知識(shí)向法庭作證。如在德國刑事訴訟實(shí)踐中，鑒定人至少會(huì)從如下三個(gè)方面來輔助法院，一是向法院提供一般性經(jīng)驗(yàn)知識(shí)；二是對(duì)某些事實(shí)利用其特有的專業(yè)知識(shí)加以深入理解、判斷后向法院提供專門知識(shí)；三是以專業(yè)知識(shí)調(diào)查獲得事實(shí)認(rèn)定并借學(xué)術(shù)性推演規(guī)則對(duì)該認(rèn)定的事實(shí)作出結(jié)論?！?9〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑事訴訟法》，吳麗琪譯，三民書局股份有限公司1998年版，第297頁。但我國并未確立直接言詞原則，司法實(shí)踐中鑒定人通常只是向法庭提交書面的鑒定意見，其出庭情況不容樂觀。如有實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前不少法院的鑒定人、有專門知識(shí)的人出庭率不及1%，許多人不愿出庭、不敢出庭、不能出庭?！?0〕參見張勇、錢巖：《鑒定人、有專門知識(shí)的人出庭制度構(gòu)建——以天津市法院系統(tǒng)實(shí)踐探索為基礎(chǔ)》，載《法律適用》2018年第19期，第56頁。鑒定人不出庭，不僅意味著法庭無法通過控辯雙方詢問鑒定人來實(shí)現(xiàn)對(duì)鑒定意見的質(zhì)證，也使得鑒定人向法院提供一般性專門知識(shí)和關(guān)于某些事實(shí)的專門知識(shí)這兩項(xiàng)功能無法實(shí)現(xiàn)。這也迫使法庭必須通過其他方式來獲取相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，如在合議庭中吸收專家人民陪審員參加、法官私下向懂專業(yè)知識(shí)人士請(qǐng)教專門知識(shí)等?！?1〕參見劉振紅、郝興軍：《鑒定結(jié)論認(rèn)定中的能動(dòng)司法》，載《人民法院報(bào)》2011年9月21日，第5版。所以，當(dāng)2012年《刑事訴訟法》確立有專門知識(shí)的人出庭制度后，有專門知識(shí)的人也成為法庭獲取專業(yè)知識(shí)的一個(gè)重要途徑。雖然《刑事訴訟法》僅規(guī)定了控辯雙方申請(qǐng)有專門知識(shí)的人出庭的情形，但《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第14條則規(guī)定了法院依職權(quán)通知有專門知識(shí)的人等人員出庭的情形?？紤]到該規(guī)程仍然將有專門知識(shí)的人出庭的功能限于就鑒定意見提出意見，故而當(dāng)法庭對(duì)鑒定意見有疑問時(shí)，法庭可通知鑒定人到庭，也可通知有專門知識(shí)的人到庭。所以，我國刑事司法實(shí)踐中的庭審虛化反而強(qiáng)化了有專門知識(shí)的人的專家證人角色，并使其承擔(dān)起鑒定人的部分職責(zé)。

第四，司法實(shí)踐中對(duì)《刑事訴訟法》中鑒定人資質(zhì)的錯(cuò)誤解讀嚴(yán)格限制了鑒定的功能，使有專門知識(shí)的人承接了部分本屬于鑒定人的工作。鑒定是解決案件中專門性問題的活動(dòng)，實(shí)施鑒定活動(dòng)的人為鑒定人，那么鑒定人是否必須經(jīng)過登記后才具備鑒定資質(zhì)呢？依據(jù)《刑事訴訟法》第146條的規(guī)定，我國對(duì)鑒定人的鑒定資質(zhì)審查僅限定為是否具有專門知識(shí)。而且，該規(guī)定在1979年《刑事訴訟法》即已規(guī)定，1996年、2012年和2018年修改《刑事訴訟法》時(shí)并未對(duì)該規(guī)定作任何調(diào)整。雖然《刑事訴訟法》未對(duì)鑒定人的鑒定資質(zhì)作出更多要求，但自1998年之后我國逐步強(qiáng)化了對(duì)司法鑒定人的管理，并于2005年發(fā)布《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（下文簡(jiǎn)稱為《司法鑒定決定》），其中第4條和第5條規(guī)定了鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的條件。但《司法鑒定決定》僅是規(guī)定了法醫(yī)類、物證類、聲像資料類的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人要實(shí)行登記管理，對(duì)于其他類的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人并未作出規(guī)定?！端痉ㄨb定決定》第9條更是明確指出只有上述三類鑒定才需要在鑒定人名冊(cè)中選擇鑒定人。所以，對(duì)于法醫(yī)類、物證類及聲像資料類等三大類之外的專門性問題，仍應(yīng)依據(jù)《刑事訴訟法》第147條之規(guī)定，由偵查機(jī)關(guān)指派或聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人解決，而且此時(shí)解決專門性問題的活動(dòng)在性質(zhì)上當(dāng)然屬于鑒定。但司法實(shí)踐中卻對(duì)此問題存在誤讀，認(rèn)為鑒定人必須是經(jīng)登記取得法定鑒定資質(zhì)的鑒定人，未經(jīng)登記取得法定鑒定資質(zhì)的人實(shí)施的解決案件中專門性問題的活動(dòng)當(dāng)然不屬于鑒定并不得作為定案依據(jù)。限縮鑒定范圍的后果則是，司法實(shí)踐中部分解決案件中專門性問題的活動(dòng)無法被納入到鑒定中來。也正是在這個(gè)背景之下，《刑訴解釋》創(chuàng)設(shè)了檢驗(yàn)人制度，為未經(jīng)登記取得法定鑒定資質(zhì)的人或機(jī)構(gòu)做的專業(yè)活動(dòng)進(jìn)入刑事司法提供了一個(gè)渠道。〔22〕參見陳如超：《專家參與刑事司法的多元功能及其體系化》，載《法學(xué)研究》2020年第2期，第97頁。而當(dāng)有專門知識(shí)的人制度出現(xiàn)之后，有專門知識(shí)的人也成為了專業(yè)知識(shí)進(jìn)入法庭的一個(gè)新渠道。如學(xué)者們?cè)谡撌鲇袑ｉT知識(shí)的人的意義時(shí)也普遍提到有專門知識(shí)的人可以彌補(bǔ)鑒定制度的不足，因?yàn)橛行ｉT性問題無法找到有鑒定資質(zhì)的鑒定人來進(jìn)行鑒定。〔23〕參見李學(xué)軍、朱夢(mèng)妮：《專家輔助人制度研析》，載《法學(xué)家》2015年第1期，第150頁。所以，司法實(shí)踐中對(duì)鑒定人資質(zhì)的錯(cuò)誤解讀帶來有專門知識(shí)的人出庭功能的溢出。

三、有專門知識(shí)的人出庭功能多元化的理論反思

為維持我國職權(quán)主義鑒定制度的邏輯自洽性，我國立法盡可能地限制有專門知識(shí)的人出庭提出意見的形式和內(nèi)容，意圖將其限定在鑒定意見質(zhì)疑者的訴訟定位上。但這種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中未獲得完全認(rèn)同，有專門知識(shí)的人出庭的功能在實(shí)踐中出現(xiàn)不同程度的擴(kuò)張。當(dāng)然，司法實(shí)踐中之所以肯定有專門知識(shí)的人出庭功能的擴(kuò)張，與這種擴(kuò)張帶來的較好實(shí)踐效果是分不開的。從實(shí)踐效果來看，有專門知識(shí)的人的功能溢出不僅未帶來法庭審理的失控，反而更好地服務(wù)于公檢法查明案情的需求。〔24〕同前注〔5〕，吳洪淇文，第73-87頁。有專門知識(shí)的人制度的功能溢出后在實(shí)踐中良好的運(yùn)行現(xiàn)狀，也促使我們進(jìn)一步反思立法者嚴(yán)格限定有專門知識(shí)的人出庭功能的做法的合理性及我國職權(quán)主義鑒定制度的正當(dāng)性等問題。

第一，我國職權(quán)主義鑒定制度完全排斥當(dāng)事人參與刑事司法鑒定過程的做法，與現(xiàn)代刑事訴訟強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序、程序參與等理念相沖突。如前所述，我國立法嚴(yán)格限定有專門知識(shí)的人出庭的功能是為了與職權(quán)主義鑒定制度相契合。我國刑事司法鑒定制度確立于1979年《刑事訴訟法》，運(yùn)行至今并未有大的調(diào)整。1979年《刑事訴訟法》中的超職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)也深刻影響著鑒定制度，故而我國刑事鑒定過程中并不允許當(dāng)事人的參與。如依據(jù)《刑事訴訟法》第146條、第148條等條款的規(guī)定，當(dāng)事人無權(quán)對(duì)鑒定人的選任、鑒定事項(xiàng)的確定等事先提出意見，只能在鑒定完畢后通過審查鑒定意見才可提出相關(guān)意見。但從其他國家和地區(qū)職權(quán)主義鑒定制度的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來看，這種完全排斥當(dāng)事人參與的做法已經(jīng)被其他職權(quán)主義國家和地區(qū)所拋棄，職權(quán)主義鑒定制度中已經(jīng)雜糅進(jìn)部分對(duì)抗制的因素。如法國雖未確立對(duì)席鑒定的制度，但也在鑒定程序中引入一定的對(duì)抗成分，如要求法院從鑒定名冊(cè)之外選擇鑒定人時(shí)需說明理由、允許當(dāng)事人在提出鑒定請(qǐng)求時(shí)具體說明希望向鑒定人提出的問題、當(dāng)事人審查鑒定報(bào)告時(shí)允許其訴訟輔佐人查閱使用案卷材料等；〔25〕參見［法］貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》（原書第21版），羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第430-433頁。日本刑事訴訟中當(dāng)事人對(duì)鑒定的參與程度要更大些，如當(dāng)事人請(qǐng)求鑒定時(shí)一般會(huì)提出其所希望的鑒定人，法院可以在確定鑒定人選時(shí)予以考慮，〔26〕參見［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（下卷），張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第95頁。鑒定時(shí)，檢察官及辯護(hù)人也有權(quán)在場(chǎng)?！?7〕參見《日本刑事訴訟法律總覽》，張凌、于秀峰編譯，人民法院出版社2017年版，第45頁。此外，允許當(dāng)事人介入鑒定過程也更有利于保障鑒定意見的準(zhǔn)確性，防范錯(cuò)誤于未然。雖然立法上不斷強(qiáng)調(diào)法庭保留對(duì)案件中專門性問題的最后裁決權(quán)，但從實(shí)踐來看，鑒定意見通常會(huì)成為法院認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。所以，通過對(duì)鑒定意見的事后審查來推翻鑒定意見是非常困難的。而當(dāng)事人事先介入鑒定過程，一方面可以實(shí)現(xiàn)對(duì)鑒定過程的全程監(jiān)督；另一方面也可盡早提出意見從而提升鑒定意見的準(zhǔn)確性。因有違正當(dāng)程序的要求，以及為了保障鑒定意見的正確性，鑒定過程中完全禁止當(dāng)事人參與的做法已被職權(quán)主義國家和地區(qū)的立法所拋棄。

第二，有專門知識(shí)的人出庭功能多元化發(fā)展與我國法庭事實(shí)認(rèn)定方式的轉(zhuǎn)變相適應(yīng)。不同訴訟結(jié)構(gòu)下裁判者的事實(shí)認(rèn)定模式也有所差別。如職權(quán)主義訴訟模式下，法官主導(dǎo)刑事審判程序的進(jìn)行，事實(shí)認(rèn)定更多是由法官依據(jù)職業(yè)判斷及經(jīng)驗(yàn)法則從正面判斷該證言的可信性；而當(dāng)事人主義訴訟模式下，法官消極中立，事實(shí)認(rèn)定的邏輯更主要是“證偽主義”。〔28〕參見施鵬鵬：《職權(quán)主義與審問制的邏輯——交叉詢問技術(shù)的引入及可能性反思》，載《比較法研究》2018年第4期，第64頁。我國傳統(tǒng)的刑事訴訟特別強(qiáng)調(diào)法官在事實(shí)認(rèn)定中的主導(dǎo)作用，事實(shí)認(rèn)定機(jī)制也是一種正向的證實(shí)主義，強(qiáng)調(diào)法官要依賴職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和邏輯法則來認(rèn)定事實(shí)。但隨著我國刑事訴訟控辯對(duì)抗的強(qiáng)化，控辯雙方圍繞證據(jù)和事實(shí)展開激烈爭(zhēng)辯，法官的事實(shí)認(rèn)定過程也出現(xiàn)從正向的證實(shí)主義路徑向反向的證偽主義路徑的轉(zhuǎn)變。以法官證據(jù)調(diào)查權(quán)的轉(zhuǎn)變?yōu)槔?，為確保法官內(nèi)心確信的形成，堅(jiān)持職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)的國家大都賦予法官完全的證據(jù)調(diào)查權(quán)，如《德國刑事訴訟法典》第244條、《法國刑事訴訟法典》第310條等均有相關(guān)規(guī)定。〔29〕《德國刑事訴訟法典》第244條第2款規(guī)定：“為查清真相，法院依職權(quán)應(yīng)當(dāng)將證據(jù)調(diào)查涵蓋所有對(duì)裁判具有意義的實(shí)施和證據(jù)材料?！保ㄍ白ⅰ?2〕，宗玉琨書，第193頁。）《法國刑事訴訟法典》第310條第1款規(guī)定：“審判長(zhǎng)享有自行做出決定的權(quán)力，依此權(quán)力，審判長(zhǎng)得本著榮譽(yù)與良心；采取其認(rèn)為有利于查明真相的一切措施；如其認(rèn)為適當(dāng)，可以向法庭提出要求，法庭依據(jù)第316條規(guī)定的條件做出決定?！保ā斗▏淌略V訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2006年版，第237頁。）我國1996年《刑事訴訟法》限制了法庭的證據(jù)調(diào)查權(quán)，規(guī)定法庭只有在特殊情形下才可以超越控辯雙方出示證據(jù)的范圍而自行收集證據(jù)。〔30〕參見高通：《我國法官庭外調(diào)查權(quán)的存廢與使用》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第4期，第66頁。這使得法庭心證的形成更依賴于控辯雙方的舉證與質(zhì)證，證偽式的事實(shí)認(rèn)定方式有了一定的立足空間。有專門知識(shí)的人出庭功能的多元化發(fā)展，實(shí)際上也反映了司法實(shí)踐中對(duì)證偽式事實(shí)認(rèn)定方式的需求，通過強(qiáng)化控辯雙方對(duì)證據(jù)的質(zhì)證來排除不可靠的證據(jù)。而且，證偽式的事實(shí)認(rèn)定方式也更符合科學(xué)證據(jù)的審查認(rèn)定方式。因?yàn)樽C實(shí)主義的事實(shí)認(rèn)定模式實(shí)際上是依賴證據(jù)來不斷強(qiáng)化內(nèi)心確信的過程，但科學(xué)證據(jù)通常在司法程序中就已經(jīng)得到很高的信任，正向的證實(shí)很難發(fā)現(xiàn)科學(xué)證據(jù)可能存在的問題。而反向的證偽卻更符合科學(xué)證據(jù)的審查認(rèn)定規(guī)則，通過證偽將錯(cuò)誤的科學(xué)證據(jù)排除出事實(shí)認(rèn)定過程，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)科學(xué)證據(jù)的充分審查。所以，有專門知識(shí)的人的功能溢出一定程度上契合了我國刑事訴訟事實(shí)認(rèn)定方式的轉(zhuǎn)變。

此外，雖然有專門知識(shí)的人出庭功能的多元化發(fā)展一定程度上契合了我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)及事實(shí)認(rèn)定方式的轉(zhuǎn)變，但由于缺少法律規(guī)制，以及實(shí)用性導(dǎo)向明顯等，有專門知識(shí)的人出庭功能的擴(kuò)張也可能會(huì)對(duì)我國刑事訴訟法治帶來一些風(fēng)險(xiǎn)。其一，有專門知識(shí)的人出庭功能多元化發(fā)展可能會(huì)加劇有專門知識(shí)的人與我國職權(quán)主義鑒定制度的沖突。有專門知識(shí)的人出庭作為強(qiáng)化控辯對(duì)抗的一種方式，其本質(zhì)上是與職權(quán)主義鑒定制度相沖突的，所以立法者通過嚴(yán)格限定有專門知識(shí)的人出庭的作用來降低沖突的程度。但隨著有專門知識(shí)的人出庭功能的多元化發(fā)展，其與職權(quán)主義鑒定制度的沖突也會(huì)不斷加劇。如有專門知識(shí)的人出庭提供一般性專業(yè)意見已經(jīng)沖擊到刑事案件中專門性問題主要由鑒定解決的單一機(jī)制，在鑒定人之外增加了法庭獲取專業(yè)知識(shí)的渠道；再如，有專門知識(shí)的人提出補(bǔ)充鑒定意見或者辯方自行聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人作出鑒定意見獲得法庭認(rèn)可，這也有違國家壟斷鑒定啟動(dòng)權(quán)的設(shè)定。隨著有專門知識(shí)的人出庭功能的進(jìn)一步發(fā)展，這種沖突可能還會(huì)加劇。在我國尚未放棄職權(quán)主義鑒定制度的背景下，如何更好地處理有專門知識(shí)的人出庭功能多元化發(fā)展與職權(quán)主義鑒定制度的沖突問題，需要我們?cè)谖磥硌芯亢椭贫雀母镏杏枰躁P(guān)注。其二，有專門知識(shí)的人出庭功能多元化可能會(huì)消解庭審實(shí)質(zhì)化的部分努力，這突出表現(xiàn)在有專門知識(shí)的人代替鑒定人出庭的問題上。為強(qiáng)化對(duì)鑒定意見的審查，我國2012年《刑事訴訟法》確立了鑒定人出庭作證制度，并規(guī)定了經(jīng)通知出庭而不出庭的鑒定人作出的鑒定意見不得作為定案依據(jù)。但司法實(shí)踐中用有專門知識(shí)的人代替鑒定人出庭的做法，可能會(huì)使上述強(qiáng)化審查鑒定意見的努力大打折扣。因?yàn)橛袑ｉT知識(shí)的人未參與到司法鑒定過程中，其出庭更多的是依據(jù)其專業(yè)知識(shí)對(duì)鑒定意見作出評(píng)述，而無法對(duì)鑒定過程中的諸多選擇作出說明，辯方也無法向鑒定人進(jìn)行充分的質(zhì)證。這不僅大大降低了鑒定人出庭作證的效果，也侵犯了辯方的對(duì)質(zhì)權(quán)。而且，由于有專門知識(shí)的人在刑事訴訟中不具有唯一性，可隨時(shí)更換，當(dāng)有專門知識(shí)的人代替鑒定人出庭時(shí)，“經(jīng)通知出庭而拒不出庭的鑒定人鑒定意見不得作為定案依據(jù)”條款也就無用武之地，消解了鑒定人出庭作證的程序保障機(jī)制。所以，有專門知識(shí)的人代替鑒定人出庭的做法可能會(huì)弱化庭審實(shí)質(zhì)化改革的實(shí)效。

四、有專門知識(shí)的人出庭訴訟地位的調(diào)適與程序完善

（一）有專門知識(shí)的人出庭訴訟地位的調(diào)適

通過上文分析發(fā)現(xiàn)，有專門知識(shí)的人出庭功能的多元化發(fā)展不僅在實(shí)踐中未帶來適用上的沖突，從學(xué)理上看也部分契合了我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)的發(fā)展趨勢(shì)，故而有必要強(qiáng)化有專門知識(shí)的人出庭的作用。但將有專門知識(shí)的人改造為專家證人，又與我國職權(quán)主義鑒定制度相沖突。故而，我們可適度提升有專門知識(shí)的人在刑事審判中的地位，以使其契合我國職權(quán)主義鑒定制度及刑事訴訟結(jié)構(gòu)發(fā)展的需求。具體來說，有專門知識(shí)的人提出意見應(yīng)當(dāng)至少應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如下三項(xiàng)功能。

第一，有專門知識(shí)的人就鑒定意見提出質(zhì)疑意見，此時(shí)承擔(dān)專家輔助人的作用。有專門知識(shí)的人就鑒定意見提出質(zhì)疑意見，這是我國規(guī)定有專門知識(shí)的人制度的主要原因，也是有專門知識(shí)的人參與刑事審判的首要功能。此外，這里還涉及有專門知識(shí)的人提出意見的定位問題。由于此時(shí)將有專門知識(shí)的人提出意見的作用限定為就鑒定意見提出質(zhì)疑，那么有專門知識(shí)的人提出的意見主要是作為一種彈劾證據(jù)而存在，其并不能直接作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

第二，有專門知識(shí)的人可就鑒定事項(xiàng)之外的一般性專業(yè)知識(shí)出庭說明情況，此時(shí)其承擔(dān)專家證人的角色。有專門知識(shí)的人提出意見的范圍并不應(yīng)只限定在鑒定意見領(lǐng)域，其也可就某些專門性知識(shí)作出說明，這與我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)發(fā)展趨勢(shì)是相適應(yīng)的。有專門知識(shí)的人就某些專門性知識(shí)作出說明時(shí)，其意見應(yīng)當(dāng)被賦予證據(jù)效力，此時(shí)的有專門知識(shí)的人承擔(dān)專家證人的角色。但為避免有專門知識(shí)的人與我國職權(quán)主義鑒定制度的過分沖突，宜將有專門知識(shí)的人提出專業(yè)知識(shí)的范圍限定為鑒定事項(xiàng)之外的專業(yè)知識(shí)，即對(duì)于沒有鑒定必要的專門性問題，法庭可咨詢有專門知識(shí)的人。如前所述，職權(quán)主義鑒定制度的一個(gè)重要特征是對(duì)于有鑒定必要的專門性問題只能通過鑒定來解決。而且，鑒定的內(nèi)涵除包括對(duì)案件中的專門性問題給出鑒定意見外，還應(yīng)包括就鑒定所依賴的科學(xué)知識(shí)及一般專業(yè)知識(shí)向法庭作出說明。所以，職權(quán)主義鑒定制度下的鑒定范圍非常寬泛，只要我國鑒定制度的職權(quán)主義底色未發(fā)生明顯變化，案件中專門性問題的解決都應(yīng)主要依賴于鑒定制度。當(dāng)然，并非案件中所有的專門性問題都需通過鑒定制度來解決，只有對(duì)那些若無鑒定則無法實(shí)現(xiàn)法官澄清案情義務(wù)的專門性問題才有鑒定必要?！?1〕參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊(cè)），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第399頁。對(duì)于那些沒有鑒定必要的專門性問題，法庭可通過自身的科學(xué)知識(shí)來解決，亦可通過詢問有專門知識(shí)的人來解決。意大利的技術(shù)顧問也正是在這個(gè)意義上發(fā)揮技術(shù)咨詢作用，其只能向法院提供除鑒定之外的技術(shù)咨詢，且這種技術(shù)咨詢并不能代替鑒定并作為定案依據(jù)?！?2〕參見谷望舒、包建明：《意大利技術(shù)顧問制度及其對(duì)我國專家輔助人制度的啟示》，載《中國司法鑒定》2018年第5期，第12頁。所以，有專門知識(shí)的人就鑒定事項(xiàng)之外的專門性問題提出意見并未沖擊到鑒定制度的邏輯自洽性，也豐富了法院獲取專門性知識(shí)的方式。

第三，特定情形下辯方聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人出具的鑒定意見，可在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，此時(shí)的有專門知識(shí)的人具有鑒定人的訴訟地位。如果說司法實(shí)踐中不允許控方指派或聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人提出補(bǔ)充鑒定意見的話，那么無論是立法還是司法實(shí)踐都不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)辯方自行聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人出具鑒定意見的證據(jù)能力。但隨著有專門知識(shí)的人在刑事訴訟中參與程度地不斷加深，完全排斥辯方聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人出具鑒定意見的做法也受到諸多質(zhì)疑。如我們一方面要求有專門知識(shí)的人提出意見要有事實(shí)依據(jù)、科學(xué)依據(jù)，對(duì)于有專門知識(shí)的人提出的意見經(jīng)常因?yàn)槠湮磪⑴c鑒定、不了解案情而予以否決；但另一方面對(duì)于有專門知識(shí)的人依據(jù)事實(shí)和科學(xué)作出的鑒定意見又不承認(rèn)其證據(jù)能力。這種矛盾做法不僅不利于查清案件事實(shí)，也帶來司法資源的極大浪費(fèi)。所以，大陸法系國家和地區(qū)也在一定程度上承認(rèn)辯方自行聘請(qǐng)鑒定人出具鑒定意見的證據(jù)能力。如德國刑事司法實(shí)踐中，法院基于澄清義務(wù)，只要當(dāng)事人提出證據(jù)申請(qǐng)，法院調(diào)查范圍原則上應(yīng)及于當(dāng)事人自行聘請(qǐng)的鑒定人；〔33〕參見林鈺雄：《輪替詰問之法庭活動(dòng)（下）》，載《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2000年第13期，第22頁。我國臺(tái)灣地區(qū)早些年的判例基于傳聞法則排斥辯方自行聘請(qǐng)鑒定人出具的鑒定意見，但近些年的判例則基于尊重當(dāng)事人的證據(jù)處分權(quán)和有利于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的考慮，要求法院綜合考慮后再?zèng)Q定是否將其作為定案依據(jù)?！?4〕參見臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”97年度臺(tái)上字第1629號(hào)和99年臺(tái)上字第2618號(hào)刑事判決。我國亦也可參考上述立法例，部分承認(rèn)當(dāng)事人自行聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人出具鑒定意見的證據(jù)能力。特別是對(duì)于當(dāng)事人自行聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人出具的有利于己方且控方同意該鑒定意見作為證據(jù)使用的鑒定意見，如果法院經(jīng)審查認(rèn)為該鑒定意見符合鑒定的要求時(shí)，可將該證據(jù)作為定案依據(jù)。這種設(shè)計(jì)一方面是考慮到當(dāng)事人證據(jù)處分權(quán)，控方自愿承認(rèn)辯方出具鑒定意見的證據(jù)能力；另一方面，這種設(shè)計(jì)也未改變我國職權(quán)主義鑒定制度的基礎(chǔ)，案件中專門性問題仍主要是由國家機(jī)關(guān)通過鑒定來解決。但辯方聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人鑒定不得采取強(qiáng)制措施，鑒定時(shí)應(yīng)征得被鑒定人或被鑒定物品持有人的同意。因?yàn)檗q方自行鑒定屬于辯方行使調(diào)查取證權(quán)，而依據(jù)《刑事訴訟法》第43條之規(guī)定，辯方取證時(shí)應(yīng)征得被取證人的同意。實(shí)際上，大陸法系國家和地區(qū)之所以規(guī)定鑒定由國家壟斷也是因?yàn)槠浯嬖趶?qiáng)制性。鑒定因涉及對(duì)被鑒定人及被鑒定物品所有人利益的限制或剝奪而屬于強(qiáng)制性偵查措施，〔35〕參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第54頁。而強(qiáng)制性偵查措施只能由國家壟斷行使。所以，辯方自行聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定時(shí)無強(qiáng)制取證權(quán)，應(yīng)征得被取證人同意后方可鑒定。

（二）有專門知識(shí)的人出庭程序的完善

為適應(yīng)有專門知識(shí)的人出庭功能的適度擴(kuò)張，其參與刑事審判的程序也應(yīng)從如下四個(gè)方面來完善。

第一，法庭應(yīng)強(qiáng)化個(gè)案中對(duì)有專門知識(shí)的人專業(yè)知識(shí)的審查，但不宜將資質(zhì)要求設(shè)定為有專門知識(shí)的人提出意見的前提條件。當(dāng)前立法上對(duì)有專門知識(shí)的人的資質(zhì)并無限制，只要對(duì)相關(guān)鑒定事項(xiàng)具有專業(yè)知識(shí)均可成為法律上的有專門知識(shí)的人?！?6〕同前注〔4〕，王愛立書，第421頁。但這也帶來有專門知識(shí)的人水平參差不齊、無法實(shí)現(xiàn)對(duì)鑒定意見的有效質(zhì)疑甚至影響審判公信力等問題，故而有學(xué)者主張可適當(dāng)限定有專門知識(shí)的人的資質(zhì)?！?7〕參見涂舜：《刑事專家輔助人制度實(shí)證研究》，載《四川輕化工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第1期，第59頁。筆者并不認(rèn)同這種通過限定有專門知識(shí)的人的資質(zhì)來實(shí)現(xiàn)對(duì)其專業(yè)水平審查的方法。首先，有專門知識(shí)的人與鑒定人在刑事訴訟中的作用不同，不能將限制鑒定人資質(zhì)的理由簡(jiǎn)單套用至有專門知識(shí)的人上。立法上之所以限定鑒定人資質(zhì)并對(duì)鑒定人實(shí)行資格準(zhǔn)入機(jī)制，主要原因在于解決實(shí)踐中多頭鑒定、重復(fù)鑒定及鑒定水平不高等問題?！?8〕參見張玉鑲、張黎：《鑒定人資格管理制度：梳理、評(píng)析與設(shè)想——兼解讀〈關(guān)于司法鑒定管理問題的決定〉》，載《中國司法鑒定》2005年第6期，第7頁。而限定多頭鑒定、重復(fù)鑒定的原因則在于鑒定意見通常難以接受實(shí)質(zhì)性審查，多頭鑒定、重復(fù)鑒定等會(huì)帶來法庭事實(shí)認(rèn)定上的困難。但有專門知識(shí)的人出庭主要是就鑒定意見提出質(zhì)疑性意見，而質(zhì)疑性意見的提出并不需要嚴(yán)密的論證推理，只需自圓其說即可。所以，有專門知識(shí)的人無需專業(yè)資質(zhì)的認(rèn)定。其次，有些有專門知識(shí)的人的專門知識(shí)水平甚至可以超越鑒定人的水平。雖然鑒定人需經(jīng)登記取得鑒定資格而從事鑒定，但鑒定人員并不必然代表著最高的專業(yè)水平。如有研究表明，司法鑒定的法醫(yī)臨床醫(yī)學(xué)知識(shí)有限，往往沒有具體的臨床醫(yī)學(xué)分支學(xué)科的經(jīng)驗(yàn)?！?9〕陳邦達(dá)：《醫(yī)療損害鑒定不信任問題研究——以上海市“一元化”模式為例》，載《交大法學(xué)》2019年第2期，第98頁。所以，通過立法來限制有專門知識(shí)的人的觀點(diǎn)是值得商榷的。但這也存在例外情形，就是當(dāng)事人自行聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定且鑒定意見被控方認(rèn)可的情形。因?yàn)榇藭r(shí)的有專門知識(shí)的人已經(jīng)承擔(dān)起鑒定職責(zé)，故應(yīng)要求有專門知識(shí)的人具備法律規(guī)定的鑒定資質(zhì)。雖然不應(yīng)對(duì)有專門知識(shí)的人是否具備鑒定資質(zhì)作出限定，但考慮到庭審效率和提出意見的科學(xué)性和效率性等因素，法庭有權(quán)對(duì)有專門知識(shí)的人的專業(yè)知識(shí)背景進(jìn)行審查，并將其作為審查鑒定意見的綜合考量因素。具體審查內(nèi)容可以包括形式要件和實(shí)質(zhì)要件，形式要件如有專門知識(shí)的人的姓名、教育背景、職業(yè)經(jīng)歷等；實(shí)質(zhì)要件為專業(yè)知識(shí)的掌握程度，可從其知識(shí)范圍、學(xué)術(shù)研究或?qū)嵺`成果及專業(yè)領(lǐng)域與鑒定事項(xiàng)的關(guān)聯(lián)度等方面進(jìn)行審查?！?0〕參見劉鑫、王耀民：《論專家輔助人資格的審查》，載《證據(jù)科學(xué)》2014年第6期，第713-714頁。

第二，有專門知識(shí)的人提出意見應(yīng)否以出庭為前提不應(yīng)一概而論?！缎淌略V訟法》第197條規(guī)定的是有專門知識(shí)的人出庭就鑒定意見提出意見的情形，但有專門知識(shí)的人提出意見時(shí)可能并不出庭，如提交書面意見或由控辯雙方代為陳述相關(guān)意見等。此時(shí)的有專門知識(shí)的人的意見能否作為法庭審查鑒定意見的依據(jù)呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為有專門知識(shí)的人提出意見應(yīng)以出庭為前提，但筆者認(rèn)為，有專門知識(shí)的人參與刑事審判的定位不同，其出庭要求也應(yīng)有所不同。其一，當(dāng)有專門知識(shí)的人就鑒定意見提出質(zhì)疑意見時(shí)，出庭不應(yīng)成為其提出意見的前提條件。有專門知識(shí)的人圍繞鑒定意見提出質(zhì)疑意見時(shí)，其核心是強(qiáng)化法庭對(duì)鑒定意見的審查，從而發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在的可能漏洞。要求有專門知識(shí)的人出庭提出意見的主要目的在于，強(qiáng)化對(duì)專門知識(shí)的人的意見的審查。〔41〕同前注〔23〕，李學(xué)軍、朱夢(mèng)妮文，第147-163頁、第180頁。雖然法庭對(duì)有專門知識(shí)的人的意見也需進(jìn)行審查，但對(duì)有專門知識(shí)的人資質(zhì)及意見的審查不應(yīng)成為庭審的重點(diǎn)。因?yàn)橛袑ｉT知識(shí)的人的意見不能成為定案依據(jù)，其是用來審查鑒定意見的，如果對(duì)其投入過多精力將會(huì)造成訴訟效率的過分拖沓?！?2〕參見王進(jìn)喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社2012年版，第172頁。所以，只要有專門知識(shí)的人提出的意見足以使法庭對(duì)鑒定意見的真實(shí)性產(chǎn)生疑問，法庭就可采納其意見，無需將出庭提出意見作為采納該意見的前提。當(dāng)然，法庭認(rèn)為有必要時(shí)，也可要求有專門知識(shí)的人出庭提出意見。其二，有專門知識(shí)的人就鑒定事項(xiàng)之外的專業(yè)知識(shí)向法庭提供意見，以及特殊情形下承擔(dān)鑒定人職責(zé)時(shí)，有專門知識(shí)的人應(yīng)當(dāng)出庭提出意見。這兩種情形下有專門知識(shí)的人提出的意見已擺脫了鑒定意見的束縛，且提出的意見也可能被法庭認(rèn)證并作為定案的依據(jù)。但有專門知識(shí)的人無論是在鑒定資質(zhì)、中立性還是在鑒定規(guī)范性等方面都與鑒定人存在較大差距，法庭需要對(duì)有專門知識(shí)的人及其意見做更充分的審查。所以，此二種情形下有專門知識(shí)的人應(yīng)當(dāng)出庭提出意見，并接受控辯雙方的質(zhì)證之后才可作為定案依據(jù)。

第三，有專門知識(shí)的人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提出意見。有專門知識(shí)的人作為控辯雙方各自聘請(qǐng)的人員，其在心理上當(dāng)然會(huì)對(duì)聘請(qǐng)方有所偏向，甚至?xí)?duì)專業(yè)知識(shí)進(jìn)行任性“裁剪”以迎合聘請(qǐng)方的要求，即所謂的“黨派性”問題?！?3〕參見陳邦達(dá)：《美國法庭聘請(qǐng)專家證人的實(shí)踐與啟示》，載《證據(jù)科學(xué)》2017年第6期，第702頁。有專門知識(shí)的人在立場(chǎng)上有所偏向無可厚非，但有專門知識(shí)的人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如實(shí)提出意見的義務(wù)。因?yàn)闊o論是證人、鑒定人還是其他訴訟參與人參與刑事訴訟的目的均是為了查明案件事實(shí)，案件事實(shí)的查明有賴于證人、鑒定人、有專門知識(shí)的人等客觀說明情況或進(jìn)行鑒定。故而，立法上對(duì)除犯罪嫌疑人、被告人之外的證人、鑒定人等訴訟參與人均規(guī)定了如實(shí)作證或說明的義務(wù)，違反該義務(wù)將會(huì)被追求法律責(zé)任。即便是犯罪嫌疑人、被告人委托的辯護(hù)律師也應(yīng)當(dāng)在法律和事實(shí)基礎(chǔ)上進(jìn)行辯護(hù)，否則也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而且，專家意見與證人證言、鑒定意見相似，均對(duì)法官心證產(chǎn)生影響，〔44〕參見胡銘：《鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實(shí)證研究》，載《法學(xué)研究》2014年第4期，第207頁。若任由其提供虛假或錯(cuò)誤意見有可能會(huì)誤導(dǎo)法庭。故而，有專門知識(shí)的人應(yīng)當(dāng)基于科學(xué)知識(shí)如實(shí)提出意見。但有專門知識(shí)的人如實(shí)提出意見并不排斥其有意識(shí)地“裁剪”相關(guān)信息，或著重從有利于其聘請(qǐng)人的方面來提出意見，只要其未違背科學(xué)倫理道德的要求或未故意提供錯(cuò)誤信息，有專門知識(shí)的人不應(yīng)因提出意見錯(cuò)誤而被追究法律責(zé)任。

第四，強(qiáng)化對(duì)有專門知識(shí)的人的程序參與權(quán)。《刑事訴訟法》并未規(guī)定有專門知識(shí)的人的權(quán)利問題，有專門知識(shí)的人無法參與到鑒定過程中，這也使得有專門知識(shí)的人對(duì)鑒定意見很難提出有價(jià)值的質(zhì)疑意見。因此，除非鑒定意見與鑒定過程出現(xiàn)明顯錯(cuò)誤，有專門知識(shí)的人提出的意見很容易因客觀條件不足、鑒定條件有限等理由被法庭所否決。〔45〕參見陳如超、劉竹：《刑事專家輔助人制度的反思與重構(gòu)——基于當(dāng)前刑事鑒定爭(zhēng)議類型分布的研究》，載《中國司法鑒定》2014年第4期，第79頁。當(dāng)然，法律并非只是禁止有專門知識(shí)的人參與司法鑒定程序，這種禁止同樣適用于辯方和控方?！?6〕如我國《刑事訴訟法》第二編第二章關(guān)于偵查措施的規(guī)定中，除檢察機(jī)關(guān)可在公安機(jī)關(guān)復(fù)勘、復(fù)檢時(shí)派員參加外，其他的偵查程序中并未規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)采取偵查措施時(shí)的參與問題?！?018—2022年檢察改革工作規(guī)劃》中也只是提到“推動(dòng)建立公安機(jī)關(guān)辦理重大、復(fù)雜、疑難案件聽取檢察機(jī)關(guān)意見和建議制度”，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)參與偵查程序并未有細(xì)致的規(guī)定。但如前所述，鑒定過程完全禁止控辯雙方參與的制度不僅使得控辯雙方無法對(duì)鑒定意見實(shí)現(xiàn)充分的審查，也使得鑒定意見的接受度大為降低。所以，我國應(yīng)當(dāng)賦予控辯雙方特別是辯方對(duì)鑒定過程一定程度上的程序參與權(quán)?？紤]到當(dāng)事人科學(xué)知識(shí)的有限性，當(dāng)事人對(duì)鑒定程序的實(shí)質(zhì)參與主要是通過有專門知識(shí)的人來實(shí)現(xiàn)的。具體來說，當(dāng)事人及其聘請(qǐng)的有專門知識(shí)的人對(duì)鑒定的程序參與權(quán)應(yīng)當(dāng)包括如下幾方面的內(nèi)容。其一，鑒定前獲得告知權(quán)。我國《刑事訴訟法》第148條只規(guī)定了偵查機(jī)關(guān)應(yīng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知當(dāng)事人，對(duì)于鑒定與否、未用作證據(jù)的鑒定意見等事項(xiàng)，偵查機(jī)關(guān)并不負(fù)有向當(dāng)事人告知的義務(wù)。但獲得鑒定事項(xiàng)的告知權(quán)是當(dāng)事人參與鑒定的前提，也是當(dāng)事人后續(xù)實(shí)施相應(yīng)訴訟行為的重要依據(jù)。所以，要保障當(dāng)事人及有專門知識(shí)的人對(duì)鑒定程序的參與權(quán)，首先要保障其對(duì)鑒定事項(xiàng)獲得告知的權(quán)利。當(dāng)然，對(duì)于發(fā)生在犯罪嫌疑人及被害人確定之前實(shí)施的鑒定無須告知，但當(dāng)犯罪嫌疑人或被害人確定之后，公安司法機(jī)關(guān)實(shí)施鑒定前應(yīng)當(dāng)向其告知。其二，有專門知識(shí)的人可輔助當(dāng)事人參與鑒定人的選任過程，并就鑒定人提出建議名單。由于偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部配置有充足的鑒定資源，我國刑事司法鑒定主要由偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的鑒定人實(shí)施。所以，鑒定人的選任是由偵查機(jī)關(guān)自主決定的，但這并不能完全排斥當(dāng)事人及有專門知識(shí)的人對(duì)鑒定人選任的參與權(quán)。當(dāng)事人及其聘請(qǐng)的有專門知識(shí)的人不僅可就鑒定人提出回避申請(qǐng)，亦可向偵查機(jī)關(guān)提出鑒定人的建議名單?！?7〕同前注〔22〕，陳如超文，第89-107頁。雖然依據(jù)職權(quán)主義鑒定制度的要求，當(dāng)事人提出的鑒定人建議名單對(duì)公安司法機(jī)關(guān)并不具有約束力，但這種建議權(quán)在一定程度上的確可促使公安司法機(jī)關(guān)更加注重鑒定人的選任，也會(huì)強(qiáng)化后續(xù)程序中對(duì)鑒定意見的審查。其三，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人及有專門知識(shí)的人在部分爭(zhēng)議較大的案件中旁觀鑒定過程。當(dāng)事人及有專門知識(shí)的人對(duì)鑒定意見的充分質(zhì)疑以其對(duì)鑒定過程的充分參與為前提條件，不同國家和地區(qū)也規(guī)定了當(dāng)事人及有專門知識(shí)的人對(duì)鑒定過程不同程度的參與權(quán)。如日本規(guī)定了檢察官及辯護(hù)人鑒定時(shí)的在場(chǎng)權(quán)；而臺(tái)灣地區(qū)并未將鑒定時(shí)在場(chǎng)作為當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，只是規(guī)定必要時(shí)法院或檢察官通知當(dāng)事人、代理人或辯護(hù)人可以到場(chǎng)；意大利偵查階段的鑒定分為警察主導(dǎo)的鑒定和檢察官主導(dǎo)的鑒定，而控辯雙方的技術(shù)顧問無權(quán)參與警察主導(dǎo)的鑒定，僅在檢察官主導(dǎo)的鑒定中且該鑒定屬于“不可重復(fù)的技術(shù)核查”時(shí)才有權(quán)參加鑒定活動(dòng)?！?8〕參見《日本刑事訴訟法》第170條、我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第206條及章禮明：《意大利“技術(shù)顧問”制度及其對(duì)我國的啟示》，載《中國司法鑒定》2017年第1期，第10頁。賦予當(dāng)事人及其聘請(qǐng)的有專門知識(shí)的人完全的鑒定在場(chǎng)權(quán)固然可以增強(qiáng)其對(duì)鑒定意見的認(rèn)可度和審查效果，但也應(yīng)當(dāng)綜合考慮鑒定在場(chǎng)的必要性及偵查秘密等因素，從而實(shí)現(xiàn)多種價(jià)值的平衡。在此可以借鑒《刑事訴訟法》第123條關(guān)于偵查錄音錄像的規(guī)定，對(duì)于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人及其辯護(hù)人或其聘請(qǐng)的有專門知識(shí)的人到場(chǎng)。此外，考慮到重新鑒定案件中往往存在重大爭(zhēng)議，重新鑒定的案件也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人的參與。