華憶昕

(中國政法大學(xué) 商學(xué)院，北京 100088)

一、問題與思路

工業(yè)時代，是一個最好的時代，也是一個最壞的時代?？萍及l(fā)展、經(jīng)濟騰飛促進了文明的發(fā)展與人類的進步，與此同時，環(huán)境污染、貧富差距也影響著發(fā)展的持續(xù)與人類的生存。為發(fā)揮企業(yè)在社會治理中的重要作用，企業(yè)社會責(zé)任(corporate social responsibility)的概念應(yīng)運而生并迅速發(fā)酵。習(xí)近平總書記在“4.19”重要講話中指出：一個企業(yè)既有經(jīng)濟責(zé)任、法律責(zé)任，也有社會責(zé)任、道德責(zé)任……只有積極承擔(dān)社會責(zé)任的企業(yè)才是最有競爭力和生命力的企業(yè)(1)參見：習(xí)近平.在網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作座談會上的講話[EB/OL].(2018-04-19) [2018-11-12].http://www.dangjian.cn/djw2016sy/djw2016yw/201804/t20180419_4659731.shtml.。然而，根據(jù)瑞典大使館關(guān)于中國企業(yè)社會責(zé)任實施滿意度調(diào)查的統(tǒng)計，82%的受訪者對中國企業(yè)社會責(zé)任的實施現(xiàn)狀表示中立或不滿(2)參見：Embassy of Sweden Beijing. A study on corporate social responsibility development and trends in China[J/OL].[2018-12-25].http://www.csr-asia.com/report/CSR-development-and-trends-in-China-FINAL-hires.pdf.。由此可見，我國企業(yè)的社會責(zé)任承擔(dān)水平仍有進一步的優(yōu)化空間。那么，我國企業(yè)社會責(zé)任的規(guī)制路徑是否存在內(nèi)生性缺陷，以致企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)水平難以得到質(zhì)的改善和量的提升？國際現(xiàn)行的企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制路徑又是否能為我國的企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制提供經(jīng)驗和借鑒？

從德國學(xué)者盧曼系統(tǒng)論的角度分析，社會系統(tǒng)的“規(guī)范封閉，認知開放”，“系統(tǒng)與環(huán)境之間不存在投入―產(chǎn)出的聯(lián)系，而是通過遞歸的、自我指涉的運作，自己生產(chǎn)和再生產(chǎn)構(gòu)成自身的要素”[1]。傳統(tǒng)企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制困境的癥結(jié)之一在于對“命令―控制(command and control)”[2]和純粹自我監(jiān)管(self-regulation)兩種路徑的依賴。在上述兩種規(guī)制路徑下，企業(yè)社會責(zé)任的規(guī)制產(chǎn)生了法內(nèi)和法外雙重效力[3]294-299：企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)或是限制于立法或強制性標(biāo)準(zhǔn)體系內(nèi)，將企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)等同于遵守法律、行政法規(guī)及強制性標(biāo)準(zhǔn)；或是游離于法律框架外，使企業(yè)社會責(zé)任的實施完全有賴于企業(yè)家的個人情懷。其始終未能形成一條切實有效的制度性路徑。對此，法社會學(xué)學(xué)者托依布納提出的反身法(reflexive law)理論可能提供了一個突破口。反身法理論認為，隨著社會的復(fù)雜化和發(fā)展的多變性，以結(jié)果導(dǎo)向(outcome-oriented)的規(guī)制路徑越來越無法滿足社會的需要，而以過程導(dǎo)向(process-oriented)的規(guī)制路徑逐漸成為主流。在反身法理論引導(dǎo)下，企業(yè)社會責(zé)任的規(guī)制路徑也經(jīng)歷了從CSR1(corporate social responsibility)到CSR2(corporate social responsiveness)的范式變革。

遺憾的是，以信息披露為核心的反身法規(guī)制路徑雖取得了一定的成效，卻也并未解決企業(yè)社會責(zé)任與傳統(tǒng)公司治理背道而馳的問題，企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)水平仍未得到本質(zhì)性提升：從制度本身看，強制性信息披露制度本身的有效性近年來已受到了以芝加哥大學(xué)沙哈爾教授為代表的部分學(xué)者的質(zhì)疑[4]1-2；從實踐效果看，反身法路徑并未改變將企業(yè)社會責(zé)任視為自愿責(zé)任的前提，企業(yè)社會責(zé)任淪為“洗綠劑(green washing)”的困境難以破解，“一切照舊(business as usual)”的商業(yè)模式依舊存在[5]56。反身法理論對于企業(yè)社會責(zé)任的規(guī)制遇到了難以突破的瓶頸。基于此，本文將從反身法的理論形成入手，探索反身法理論下企業(yè)社會責(zé)任的范式革新和工具優(yōu)化，分析反身法路徑下企業(yè)社會責(zé)任的規(guī)制效果及其原因，以求為反身法理論在中國企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制中的本土化應(yīng)用提供有力建議。

二、反身法的理論形成

美國“伯克利學(xué)派”代表人物諾內(nèi)特和賽茲尼克在《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》中指出了“作為‘自治型法’的法治正在向一種‘回應(yīng)型法’的轉(zhuǎn)變”[1]。在其影響下，德國法社會學(xué)學(xué)者托依布納于1983年在其撰寫的《現(xiàn)代法律中的實質(zhì)性和反身性元素》一文中首次提出了反身法的概念。2003年，斯坦福大學(xué)出版社出版的《綠色北美自由貿(mào)易協(xié)議》(Greening NAFTA)一書進一步指出“反身法旨在系統(tǒng)性地將法律規(guī)則與相關(guān)參與人所希望內(nèi)化的標(biāo)準(zhǔn)相融合，其理論基礎(chǔ)在于人們之所以遵守法律，其最終原因并非是正式的裁決和規(guī)則的強制力”[6]5。此后，反身法理論被大量運用于企業(yè)行為監(jiān)管中，并逐漸形成了以信息披露與“遵守或解釋(comply or explain)”規(guī)則為核心的理論體系。

(一)法律演進中的三個階段

托依布納在其《現(xiàn)代法律中的實質(zhì)性和反身性元素》一文中將法律的演進分為了三個階段：形式法(formal law)、實質(zhì)法(substantive law)和反身法(reflexive law)。形式法的目的在于通過規(guī)則設(shè)置，使私法主體能夠追求內(nèi)心的真實意思，并依據(jù)該真實意思創(chuàng)設(shè)規(guī)則。其典型的例證為合同的創(chuàng)設(shè)。隨著州立法主義的發(fā)展，實質(zhì)法成為主流立法形式。實質(zhì)法的發(fā)展強調(diào)州政府“有目的的、目標(biāo)導(dǎo)向性的干預(yù)”[7]。不同于形式法的允許自治，實質(zhì)法聚焦于如何通過監(jiān)管和標(biāo)準(zhǔn)來達到預(yù)設(shè)目標(biāo)。其典型的例證為立法和監(jiān)管規(guī)則。此后，由于社會復(fù)雜化、多元化的發(fā)展，實質(zhì)法已無法滿足社會對于監(jiān)管的需求。以過程為導(dǎo)向的反身法“試圖解決整體層面上規(guī)范解體(normative dissolution)的問題”[8]，其受到了監(jiān)管部門的青睞，并成為“瓦解以實質(zhì)法為基礎(chǔ)構(gòu)建的法治體系的主要途徑”(3)參見：WOOD P.Reflexive law:How sustainable development has conned us all[EB/OL].(2014-08-28)[2018-11-28].https://www.freedomadvocates.org/reflexive-law.。反身法的核心在于使監(jiān)管對象“內(nèi)化所提議的內(nèi)容”。其典型的例證為信息披露。托依布納對法律演進三個階段的合理性、外在功能和內(nèi)在結(jié)構(gòu)進行了總結(jié)(見表1)。

表1 現(xiàn)代法律合理性的類型和層次[7]

(二)實質(zhì)法的適用危機

現(xiàn)代國家的法治體系大多建立在實質(zhì)法的基礎(chǔ)之上，即通過具有強制約束力的法律、法規(guī)及標(biāo)準(zhǔn)視線對社會行為進行規(guī)制。但依賴大量的實質(zhì)法進行社會事務(wù)的監(jiān)管引起了托衣布納所述的“干涉主義政府危機(crisis of the interventionist state)”。這種危機產(chǎn)生的根源在于實質(zhì)法無法滿足日益多元化的社會需求。具言之，大量實質(zhì)法的應(yīng)用產(chǎn)生了兩大問題：“規(guī)范限制(cognitive)”和“規(guī)范立法(normative legitimacy)”[9]。規(guī)范限制主要涉及托衣布納所說的“立法化(juridification)”背景下大量實質(zhì)法應(yīng)用所產(chǎn)生的問題。當(dāng)社會的復(fù)雜程度超越了干涉主義的有效控制范圍時，規(guī)范限制的問題就產(chǎn)生了。托衣布納提出“法律和官僚機構(gòu)無法納入足夠豐富的社會現(xiàn)實模型，使其能夠有效應(yīng)對經(jīng)濟管理危機”[7]。此外，追求完全以法律來規(guī)制社會問題可能導(dǎo)致一個龐大的法律體系的產(chǎn)生，這一龐大的法律體系將超越任何個體的認知能力。由此，法律本身的行為指引作用將不復(fù)存在。規(guī)范立法問題主要是指“立法從構(gòu)成立法系統(tǒng)的民主化程序分離”[9]。隨著實質(zhì)法的大量增加，立法者將無法協(xié)調(diào)和重組規(guī)制同一行為的不同法律之間的關(guān)系。這就會造成大量立法重復(fù)和立法浪費的現(xiàn)象出現(xiàn)。此外，當(dāng)立法過于復(fù)雜、立法體系過于龐大的時候，執(zhí)法部門就擁有了更多的法律適用自主權(quán)和法律解釋權(quán)，這在一定程度上增加了執(zhí)法者“權(quán)力尋租”的風(fēng)險。

(三)反身法理論的形成

為回應(yīng)“干涉主義政府危機”，反身法應(yīng)運而生，并通過“自主規(guī)制(regulated autonomy)”尋求了一條形式法與實質(zhì)法之間的中間道路。反身法與形式法和實質(zhì)法都存在著顯著的區(qū)別：和形式法相比，形式法認同合同當(dāng)事方之間的事先分配，反身法追求確保議價能力平等的對話機制和法律結(jié)構(gòu)；和實質(zhì)法相比，實質(zhì)法希望達到某種特定的合同結(jié)果，而反身法僅設(shè)置確保議價進程中各方利益和外部因素將會被列入考量的過程。

根據(jù)盧曼系統(tǒng)論的觀點，反身法“通過塑造內(nèi)部話語的程序和其與其他社會系統(tǒng)協(xié)調(diào)的方法塑造和重塑半自治社會系統(tǒng)(semi-autonomous social system)”[10]。反身法是必要的社會融合機制。但不同于實質(zhì)法追求中心化的、社會層面的路徑，其通過去中心化的社會子系統(tǒng)層面達到這一目的。這一做法能夠 “在不喪失社會多元化優(yōu)勢的前提下促進社會的融合”[10]。由此，法律認知到了其作為一項功能性子系統(tǒng)在監(jiān)管其他功能性子系統(tǒng)時的不足，并通過其他子系統(tǒng)的反身過程來促進其自身功能完善。

三、反身法理論下企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制的范式轉(zhuǎn)變及實施效果

反身法理論的出現(xiàn)被視為是為傳統(tǒng)監(jiān)管選擇的“可行替代”[11]。不同于傳統(tǒng)監(jiān)管希望通過大量的實質(zhì)性規(guī)則對復(fù)雜、多樣的社會進行統(tǒng)一的監(jiān)管，反身法旨在引導(dǎo)行為和促進自治。在企業(yè)社會責(zé)任領(lǐng)域，反身法鼓勵企業(yè)根據(jù)利益相關(guān)者的信息反饋對自身的經(jīng)營行為進行持續(xù)性地自檢和改良。

(一)反身法與企業(yè)社會責(zé)任的理論連接

企業(yè)社會責(zé)任監(jiān)管的目標(biāo)在于促進企業(yè)提升社會責(zé)任的履行，以滿足社會對于企業(yè)的期許。其實現(xiàn)前提在于企業(yè)能夠精準(zhǔn)理解社會期許并有動力回應(yīng)社會期許。然而“基于社會價值的多元化和社會價值的持續(xù)性發(fā)展，實質(zhì)法無法創(chuàng)造這一監(jiān)管體系”[11]。因此，將反身法理論運用于企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制便具有了現(xiàn)實意義。

1.企業(yè)社會責(zé)任的特點

根據(jù)唐納森和鄧菲的整合性社會契約理論(integrative social contracts theory)的觀點(4)整合性社會契約理論是唐納森和鄧菲在1995年于《整合性社會契約理論——一種經(jīng)濟道德的社群主義概念》一文中提出的。該理論提出了經(jīng)濟道德的社群主義概念，其通過強調(diào)經(jīng)濟系統(tǒng)或經(jīng)濟組織中的成員的道德理念的一系列假設(shè)的社會合同來定義正確的道德行為。See DONALDSON T, DUNFEE W. Integrative social contracts theory: A communitarian conception of economic ethics[J]. Economics & Philosophy, 1995, 11(1): 85-112.，企業(yè)社會責(zé)任的核心在于企業(yè)與利益相關(guān)者就什么是負責(zé)任的行為達成合意。

基于此，企業(yè)社會責(zé)任起碼存在以下三個特點：一是多元性。企業(yè)基于行業(yè)性質(zhì)、規(guī)模、經(jīng)營地點等因素的不同，其利益相關(guān)者的需求也各不相同，企業(yè)社會責(zé)任內(nèi)涵也各有不同；二是時代性?；谏鐣r值多元化的發(fā)展趨勢，不同時代社會對于企業(yè)的期許也千差萬別，無法以一套統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)予以衡量；三是模糊性。盡管社會對于企業(yè)有期許，但這種期許大多是模糊而抽象的。例如社會希望企業(yè)扶貧，但對于如何扶貧社會并未給出明確的答案。

2.反身法的本質(zhì)

首先，反身法是一種程序性監(jiān)管，其和實質(zhì)法的關(guān)系并非非此即彼，而是相互補充?！安捎梅瓷矸ú⒉灰馕吨饤壦袑嵸|(zhì)法”[11]。相反，其通過程序性監(jiān)管彌補了多元價值的社會體系下實質(zhì)法監(jiān)管的不足。

其次，反身法是一種事前事中監(jiān)管。反身法作為一種程序性監(jiān)管并不直接規(guī)定企業(yè)行為的法律后果，而是通過市場手段調(diào)節(jié)企業(yè)行為與利益相關(guān)者滿意度之間的關(guān)系，并通過社會回應(yīng)機制激勵企業(yè)時刻根據(jù)市場需求改善自身的經(jīng)營管理行為。

最后，反身法是一種自治型監(jiān)管。反身法強調(diào)的是企業(yè)自治和決策程序。其通過要求企業(yè)設(shè)置“其他利益相關(guān)者條款(other-constituency statutes)”等程序性監(jiān)管方式將“將外部沖突自主融入內(nèi)部決策中，以便對雇員、消費者及整個公眾的非經(jīng)濟利益負責(zé)”[11]，從而解決實質(zhì)法監(jiān)管下法律的滯后性和規(guī)范立法的問題。

3.企業(yè)社會責(zé)任對反身法理論的需求

基于企業(yè)社會責(zé)任的多元性、時代性和模糊性特點以及實質(zhì)法的滯后性和“規(guī)范立法”的不足，反身法理論自提出之后就在社會責(zé)任監(jiān)管領(lǐng)域受到了廣泛追捧。企業(yè)社會責(zé)任對反身法理論的需求主要體現(xiàn)為：(1)企業(yè)社會責(zé)任的多元性與反身法程序性監(jiān)管理念契合。反身法不預(yù)設(shè)特定監(jiān)管目標(biāo)的程序性監(jiān)管方式，企業(yè)能夠選擇特定情形下實現(xiàn)利益相關(guān)者期許的最優(yōu)行為，以滿足利益相關(guān)者對于企業(yè)行為的整體期待。(2)企業(yè)社會責(zé)任的時代性與反身法事先事中監(jiān)管理念契合。反身法的核心在于通過市場調(diào)節(jié)隨時反應(yīng)利益相關(guān)者對企業(yè)行為的期許，有效避免了實質(zhì)法監(jiān)管體系下企業(yè)社會責(zé)任立法與利益相關(guān)者對企業(yè)行為期許之間的“時差”問題。(3)企業(yè)社會責(zé)任的模糊性與反身法自治型監(jiān)管理念契合。反身法給予企業(yè)充分的自由裁量權(quán)決定如何將模糊、抽象的社會期待予以具象化，并將其融入企業(yè)的日常經(jīng)營管理中，從而實現(xiàn)企業(yè)利益與社會利益的平衡。

(二)反身法理論下CSR1到CSR2的范式轉(zhuǎn)變

企業(yè)社會責(zé)任的基本理論是“企業(yè)有責(zé)任讓社會變得更好”[12]。在企業(yè)社會責(zé)任(corporate social responsibility，簡稱“CSR1”)傳統(tǒng)范式下，企業(yè)社會責(zé)任的規(guī)制包含以下兩類：一是實質(zhì)法體系下的企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制。實質(zhì)法體系下，監(jiān)管部門通過明確的法律、法規(guī)或政策性文件為企業(yè)行為提供穩(wěn)定、明確的行為指引，告知企業(yè)“有義務(wù)做什么”“禁止做什么”。但這一規(guī)制路徑“在現(xiàn)代驅(qū)魅的時代巨變中，暴露出了最大的隱憂：僅僅重視行為主體的行為本身；忽略了介于原則和行為之間的一個環(huán)節(jié)：由行為主體的品格、情感等決定的行為動機”[13]66。二是自治型法體系下的企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制。自治型法體系下，企業(yè)社會責(zé)任被認為是一項超越法律的自愿責(zé)任。企業(yè)可根據(jù)自身經(jīng)營管理需要，自主決定“企業(yè)需要什么”“做什么對企業(yè)更有利”。但這一規(guī)制路徑在“股東至上(shareholder primacy)”主義盛行的公司治理結(jié)構(gòu)中，或是淪為無法實現(xiàn)的烏托邦，或是淪為公司營銷的“洗綠劑(green washing)”。商業(yè)判斷規(guī)則在司法裁判中的大量適用進一步限制了企業(yè)社會責(zé)任的發(fā)展，“企業(yè)社會責(zé)任越來越靠近玻璃天花板”[14]。

自1970年起，基于CSR1范式在市場多元化和社會復(fù)雜化趨勢下暴露出的心余力絀，社會開始了對于商業(yè)的社會角色這一問題的反思。企業(yè)社會回應(yīng)(corporate social responsiveness，簡稱“CSR2”)逐漸替代了企業(yè)社會責(zé)任，成為企業(yè)行為監(jiān)管領(lǐng)域的主流范式。企業(yè)社會回應(yīng)是指“企業(yè)回應(yīng)社會輿論壓力的能力”[12]，“當(dāng)人們搜索組織的機制、程序、安排和行為的模式，并將這些模式統(tǒng)一搜集，其就能判斷該組織對于社會壓力回應(yīng)能力的大小”[12]。 博阿萊特以一個生動的比喻來揭示企業(yè)社會責(zé)任和企業(yè)社會回應(yīng)的區(qū)別：當(dāng)看到一起交通事故的時候“一個有責(zé)任的駕駛員會停下來提供一切可能的幫助；而一個有回應(yīng)能力的駕駛員會打開閃光燈，帶上工具和路障帶等，并時刻準(zhǔn)備提供必要的幫助”[15]。因此不同于對于危機或完成責(zé)任的下意識反應(yīng)，企業(yè)社會回應(yīng)機制下，企業(yè)通過程序的完善參與危機治理，并以一種“高效的、人性的、可操作的方式”[12]進行危機應(yīng)對。在范式轉(zhuǎn)變背景下，關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任的核心問題已由傳統(tǒng)CSR1中的“是否回應(yīng)？為什么回應(yīng)？為了誰的利益？遵循了哪一道德原則”[12]轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭绾位貞?yīng)？通過何種手段回應(yīng)？產(chǎn)生了何種效果”[12]？CSR1范式下企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任這一爭論已由社會輿論和政府大量出臺的監(jiān)管規(guī)范予以回答。CSR2范式下，負責(zé)人的商業(yè)行為的核心要義在于如何以一種“良效的、高尚的、可實踐的方式”[12]來回應(yīng)社會壓力。由此，在這一理論范式的指導(dǎo)下，以信息披露為核心，以社會回應(yīng)為手段的反身法路徑逐漸取代了傳統(tǒng)“兩分法”的規(guī)制路徑，成為企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制的主流。

需要指出的是，反身法并不意味著企業(yè)社會責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)的立法應(yīng)當(dāng)像形式法那樣塑造企業(yè)和利益相關(guān)者之間的平等關(guān)系。“我們需要的是回應(yīng)人類的需求而不是權(quán)力的均衡”[16]因此，在企業(yè)社會責(zé)任領(lǐng)域，立法無須創(chuàng)造“法律均衡主義”，而應(yīng)旨在促進企業(yè)與其利益相關(guān)者的溝通交流機制。此外，反身法的引入也不意味著完全摒棄實質(zhì)法。其實質(zhì)意義在于“法律應(yīng)當(dāng)放棄全面社會計劃的理念，因為這是烏托邦且不現(xiàn)實的”[16]299。

(三)CSR2范式下反身法路徑的自我完善

純粹意義上企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制的反身法路徑僅包含“信息公示—社會回應(yīng)”兩項程序。至于披露的內(nèi)容、形式等問題則由企業(yè)根據(jù)自主決定。由此，CSR2基本范式下，企業(yè)對于社會責(zé)任的公示可能是非充分、非及時的。其并不足以為企業(yè)社會回應(yīng)提供必要的信息基礎(chǔ)。針對此，企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制的反身法路徑在發(fā)展過程中進行了自我完善。

1.結(jié)合軟法規(guī)制路徑的整合性社會契約

無論是企業(yè)社會回應(yīng)機制還是此前更為流行的利益相關(guān)者理論，都未提供一個明確的準(zhǔn)則來引導(dǎo)企業(yè)進行管理。企業(yè)社會回應(yīng)機制未為管理提供一個標(biāo)準(zhǔn)或設(shè)置一個目標(biāo)，以引導(dǎo)企業(yè)回應(yīng)社會壓力；而利益相關(guān)者理論未提供一個準(zhǔn)則告知企業(yè)如何權(quán)衡和協(xié)調(diào)不同利益相關(guān)者之間的利益[17]。

為解決這一問題，整合性社會契約理論[18]提出，基于商業(yè)的人工屬性，我們可以在經(jīng)濟環(huán)境中自由塑造規(guī)則。任何社會團體和組織都可以設(shè)立自己的規(guī)則，而其成員也可以選擇自身的經(jīng)濟行為規(guī)則。只要這些規(guī)則是“真實的”“合法的”。由此，整合社會契約理論就可構(gòu)成利益相關(guān)者理論的基礎(chǔ)：首先，通過組織或團體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范誰是利益相關(guān)者以及企業(yè)應(yīng)對利益相關(guān)者承擔(dān)怎樣的義務(wù)。其次，當(dāng)規(guī)范沖突時，適用主要的法律標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)規(guī)范空白時，企業(yè)可以自主進行決策。同時，這種規(guī)范空白將會引發(fā)制定新的規(guī)范的討論，而這恰恰體現(xiàn)了軟法規(guī)制路徑的思路。整合社會契約理論便通過引入軟法規(guī)制，加強規(guī)范的制定和完善彌補社會回應(yīng)機制和社會契約理論的缺陷，促進企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制反身法路徑的內(nèi)部提升。

2.“遵守或解釋(comply or explain)”規(guī)則的引入

整合性社會契約理論解決了CSR2基本范式下企業(yè)社會責(zé)任公示內(nèi)容不足的問題，而“遵守或解釋”規(guī)則的出現(xiàn)則彌補了CSR2基本范式下企業(yè)社會責(zé)任承擔(dān)動力不足的缺陷?！白袷鼗蚪忉屢?guī)則”要求企業(yè)根據(jù)相關(guān)軟法規(guī)范對社會責(zé)任的承擔(dān)進行充分、完整的公示，若其未依據(jù)相關(guān)軟法規(guī)范承擔(dān)相應(yīng)的企業(yè)社會責(zé)任，則其需要在公示中就其未符合相關(guān)軟法規(guī)范的原因、替代措施及未來的改進措施等內(nèi)容進行解釋。該規(guī)則增加了企業(yè)未遵守企業(yè)社會責(zé)任軟法規(guī)范時所應(yīng)付出的外部成本，從而通過外部手段提升了企業(yè)社會責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)部動力。

(四)CSR2范式下反身法路徑的立法保障

反身法路徑的實現(xiàn)基于兩個前提：一是有效溝通機制，即利益相關(guān)者能夠知曉企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)情況并基于此提出訴求；二是企業(yè)回應(yīng)機制，即促進企業(yè)對利益相關(guān)者的期待進行回應(yīng)。前者通常依靠立法保障予以實現(xiàn)，而后者主要通過市場選擇予以實現(xiàn)。所謂企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制反身法路徑的立法保障，是指如何通過立法保障企業(yè)社會責(zé)任信息披露的真實性、完整性。為此，21世紀以來各國企業(yè)社會責(zé)任報告立法出現(xiàn)了如下趨勢。

一是確立了披露主體為大型企業(yè)或重點領(lǐng)域企業(yè)。例如，歐盟委員會在2012年的《歐盟公司法及公司治理行動計劃》規(guī)定雇員人數(shù)達到500人的上市公司、銀行、保險公司及其他被公權(quán)力部門認為承擔(dān)社會公共利益的大型企業(yè)/公眾公司就其經(jīng)營和管理中的社會、環(huán)境事項中的特定信息進行公示(5)參見：Directive 2014/95/EU.。我國臺灣地區(qū)規(guī)定，2014年起所有化學(xué)、食品、金融和保險領(lǐng)域的大型企業(yè)發(fā)布年度社會責(zé)任報告，而2016年起重工業(yè)領(lǐng)域和相對規(guī)模較小的企業(yè)也被開始要求發(fā)布年度社會責(zé)任報告。

二是披露內(nèi)容不斷完善。以法國為例，2001年法國《新經(jīng)濟規(guī)制法》要求上市公司在其年度報告中披露其企業(yè)活動中環(huán)境和社會影響采取的措施，并于2002年具體規(guī)定了30項具體議題[19]6-8。此后，法國《新環(huán)保法》第225條規(guī)定了上市公司強制性企業(yè)社會責(zé)任報告制度，將應(yīng)披露事項擴充為42項，并引入了“遵守或解釋”規(guī)則，提出了第三方獨立機構(gòu)認證等更為嚴苛的要求(6)參見：Ministère des Affaires Etrangères-France. The French legislation on extra-financial reporting: Built on consensus[EB/OL].[2018-12-13]. https://www.diplomatie.gouv.fr/IMG/pdf/Mandatory_reporting_built_on_consensus_in_France.pdf.。2012年9月法國召開的國家環(huán)境會議再一次達成了加強報告透明度、全面披露、構(gòu)建多元化利益相關(guān)者的國家企業(yè)社會責(zé)任平臺三項共識(7)參見：Ministère des Affaires Etrangères - France. The French legislation on extra-financial reporting: Built on consensus[EB/OL].[2018-12-13]. https://www.diplomatie.gouv.fr/IMG/pdf/Mandatory_reporting_built_on_consensus_in_France.pdf.。

三是通過遵守或解釋規(guī)則增加企業(yè)不承擔(dān)企業(yè)社會責(zé)任的成本。例如西班牙證券市場委員會于2014年發(fā)布的《西班牙上市公司良好治理準(zhǔn)則》、瑞典公司治理委員會于2016年頒布的《瑞典公司治理準(zhǔn)則》、韓國《公司治理最佳實踐準(zhǔn)則》均引入了遵守或解釋規(guī)則。英國金融報告委員會制定的《英國公司治理準(zhǔn)則》更是將‘遵守或解釋’原則作為其首要原則，認為遵守或解釋原則是英國公司治理的奠基石(8)參見：The UK Corporate Governance Code: Comply or explain.。

(五)CSR路徑下反身法路徑的實施效果

反身法路徑獲得各國監(jiān)管者的認同后，各個國家和地區(qū)企業(yè)的社會責(zé)任報告數(shù)量急劇增加。截至2015年，已有73%的N100企業(yè)(9)N100企業(yè)是指畢馬威會計師事務(wù)所統(tǒng)計的41個主要國家中排名前100位的企業(yè)。和92%的G250企業(yè)(10)G250企業(yè)是指世界前250位的企業(yè)。發(fā)布了企業(yè)社會責(zé)任報告。然而，社會責(zé)任報告數(shù)量的增加并不必然意味著社會責(zé)任承擔(dān)水平的提升。反身法路徑的實施效果也受到了學(xué)者的質(zhì)疑。

一是企業(yè)利用法律漏洞或立法域不同規(guī)避企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)。常見的做法是，“產(chǎn)業(yè)鏈上游可能以責(zé)任移轉(zhuǎn)方式，通過跨地域投資和產(chǎn)業(yè)空間轉(zhuǎn)移可以回避所在國家或地區(qū)的企業(yè)社會責(zé)任壓力”[20]。而在撰寫企業(yè)社會責(zé)任報告之時，這些企業(yè)社會責(zé)任承擔(dān)不足的企業(yè)又往往以華麗的詞藻對事實進行修飾。根據(jù)對歐盟環(huán)境報告的相關(guān)調(diào)查顯示，企業(yè)社會責(zé)任承擔(dān)最為不足的企業(yè)往往擁有最完美的報告[5]。二是企業(yè)將社會責(zé)任承擔(dān)水平控制在“及格線”水平。這一點在環(huán)保領(lǐng)域尤其明顯，由于改良生產(chǎn)技術(shù)，增加環(huán)保設(shè)備需要企業(yè)付出大量成本。在秉持自愿的原則下，企業(yè)難有環(huán)保的動力。政府間氣候變化委員會指出，目前有很多技術(shù)具有減少溫室氣體排放量的潛力，但這些技術(shù)的應(yīng)用有較大阻礙，其中股東利益最大化的理念被認為是其中一項障礙(11)參見：Intergovernmental Panel on Climate Change. Climate change 2007: Mitigation: Contribution of Working Group III to the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change: Summary for Policymakers and Technical Summary[C].Cambridge: Cambridge University Press, 2007.。三是企業(yè)社會責(zé)任淪為洗綠劑(green washing)。在反身法路徑下，越來越多的企業(yè)期冀通過慈善捐贈以獲得市場聲譽，而忽略了對其經(jīng)營戰(zhàn)略、日常經(jīng)營中企業(yè)社會責(zé)任的踐行。

四、企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制反身法路徑中國化的發(fā)展與瓶頸

反身法路徑在歐洲大陸經(jīng)歷了一個從興盛到逐漸為人所質(zhì)疑的歷程。在中國，商事監(jiān)管的思路已逐漸由實質(zhì)法為主導(dǎo)的事后監(jiān)管轉(zhuǎn)向了以反身法為主導(dǎo)事前事中監(jiān)管。信息披露作為一種低成本、高收益的監(jiān)管方式，日益受到監(jiān)管部門的青睞。然而，與中國監(jiān)管部門對于信息披露制度愛不釋手的態(tài)度相反，美國學(xué)者沙哈爾卻認為強制披露制度本身就是“一個羅蕾萊(Lorelei),將立法者們引向監(jiān)管失敗的暗礁”[4]4。

(一)企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制反身法路徑的中國化發(fā)展

企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制反身法路徑不僅解決了實質(zhì)法監(jiān)管體系下企業(yè)社會責(zé)任監(jiān)管不力的問題，更契合了我國由政府主導(dǎo)向市場主導(dǎo)、由事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管的商事監(jiān)管思路轉(zhuǎn)型，故為監(jiān)管部門所廣泛應(yīng)用。

1.我國企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制對反身法路徑的現(xiàn)實需求

我國企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制長期處于“兩分法”的狀態(tài)：對于法律范疇內(nèi)的企業(yè)社會責(zé)任，由具體的法律條文予以規(guī)制；對于法律范疇外的企業(yè)社會責(zé)任，則完全依靠企業(yè)自治。直至2005年《公司法》正式將公司必須承擔(dān)社會責(zé)任寫入法律條文，道德性企業(yè)社會責(zé)任的監(jiān)管才具有可能，以企業(yè)社會責(zé)任披露為核心的反身法路徑規(guī)制道德性企業(yè)社會責(zé)任也才具有合法性。

從現(xiàn)實角度而言，我國對企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制反身法路徑的現(xiàn)實需求，除了順應(yīng)世界企業(yè)社會責(zé)任運動的潮流之外，也具有自身的獨特性：從國內(nèi)環(huán)境看，我國經(jīng)濟高速發(fā)展過程中，環(huán)境污染、就業(yè)環(huán)境、產(chǎn)品安全等問題時有出現(xiàn)，我國現(xiàn)有立法并未對道德性企業(yè)社會責(zé)任提出行之有效的監(jiān)管方式，反身法路徑的出現(xiàn)恰恰填補了這一監(jiān)管空白；從國際環(huán)境看，中國積極參與國際市場競爭后，也應(yīng)主動遵守ISO26000、SA8000、聯(lián)合國國際契約等相關(guān)規(guī)定，以應(yīng)對國際貿(mào)易中的“藍色貿(mào)易壁壘”。然而，國際企業(yè)社會責(zé)任相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、原則或是概括性的，或是超前性的，均未轉(zhuǎn)化為明確的國內(nèi)立法，因此亟需通過反身法路徑促進企業(yè)自主提升社會責(zé)任承擔(dān)的意愿，增強我國企業(yè)的國際聲譽和國際競爭力。

2.我國企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制反身法路徑的現(xiàn)有規(guī)范

相較歐洲國家全面、規(guī)范的企業(yè)社會責(zé)任報告制度，我國企業(yè)社會責(zé)任報告制度則更為保守。這一保守的態(tài)度體現(xiàn)在三個方面：一是從法律位階上，我國法律、行政法規(guī)層面并未規(guī)定企業(yè)社會責(zé)任報告制度，僅有位階較低的部門規(guī)章和規(guī)范性文件就企業(yè)社會責(zé)任報告制度進行了規(guī)定；二是從報告主體上，我國僅對有條件的中央企業(yè)和所有上市公司兩類主體的企業(yè)社會責(zé)任報告進行了規(guī)定，對其他類型的企業(yè)社會責(zé)任并無明文規(guī)定；三是從強制力上看，我國的企業(yè)社會責(zé)任報告制度是否為一種強制性披露制度長期未能明確，僅有2018年證監(jiān)會頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》明確了上市公司的部分社會責(zé)任報告義務(wù)。

我國關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任報告制度的規(guī)范數(shù)量非常有限。若以規(guī)范主體進行區(qū)分，主要包括兩種類型：一是對于中央企業(yè)社會責(zé)任報告制度的規(guī)定。如國資委《關(guān)于中央企業(yè)履行社會責(zé)任的指導(dǎo)意見》第18條規(guī)定有條件的企業(yè)“要定期發(fā)布社會責(zé)任報告或可持續(xù)發(fā)展報告，公布企業(yè)履行社會責(zé)任的現(xiàn)狀、規(guī)劃和措施”。根據(jù)該意見，企業(yè)社會責(zé)任報告和可持續(xù)發(fā)展報告對于有條件的中央企業(yè)而言是一項強制性義務(wù)。然而，對于“有條件的企業(yè)”的范圍以及企業(yè)社會責(zé)任報告的內(nèi)容，該意見卻并未給出明確答復(fù)。由此導(dǎo)致法律適用中，中央企業(yè)社會責(zé)任報告制度的強制性具有一定的解釋空間。二是對于上市公司社會責(zé)任報告制度的規(guī)定。如《深圳證券交易所上市公司社會責(zé)任指引》第5條規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)“自愿披露公司社會責(zé)任報告”，又如《上海證券交易所上市公司環(huán)境披露指引》第3條規(guī)定其鼓勵上市公司“及時披露公司在承擔(dān)社會責(zé)任方面的做法及取得的成績，并在披露年度報告的同時在本所網(wǎng)站上披露公司的年度社會責(zé)任報告”。此外，深交所指引第七章中規(guī)定了企業(yè)社會責(zé)任報告至少應(yīng)當(dāng)包括：職工保護、環(huán)境污染、商品質(zhì)量、社區(qū)關(guān)系等方面的社會責(zé)任制度建設(shè)和執(zhí)行情況，遵守或解釋規(guī)則，改進措施和計劃。上交所指引第5條規(guī)定了公司可根據(jù)自身特點決定企業(yè)社會責(zé)任報告的具體內(nèi)容，但報告至少應(yīng)當(dāng)包括公司在促進社會可持續(xù)、環(huán)境及生態(tài)可持續(xù)、經(jīng)濟可持續(xù)方面的工作。2018年9月30日，證監(jiān)會發(fā)布修訂后的《上市公司治理準(zhǔn)則》，其中第95條規(guī)定“上市公司應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)和有關(guān)部門的要求，披露環(huán)境信息以及履行扶貧等社會責(zé)任相關(guān)情況”。確立了上市公司企業(yè)社會責(zé)任強制性信息披露的基本框架。

(二)企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制反身法路徑中國化的實施效果

1.我國企業(yè)社會責(zé)任報告的數(shù)量增長迅速

在各監(jiān)管部門相繼頒布企業(yè)社會責(zé)任報告監(jiān)管規(guī)則后，我國企業(yè)社會責(zé)任報告在數(shù)量上增長迅速。據(jù)中國企業(yè)社會責(zé)任報告評級專家委員會2018年12月發(fā)布的《中國企業(yè)社會責(zé)任報告2018》顯示，2011年，我國發(fā)布企業(yè)社會責(zé)任報告的企業(yè)僅有688家，至2018年，發(fā)布企業(yè)社會責(zé)任報告的企業(yè)達到了2 097家，是2001年的3倍多。從企業(yè)類型上看，2017年以前國有企業(yè)在發(fā)布企業(yè)社會責(zé)任報告的企業(yè)中占比最高，直至2018年民營企業(yè)的占比才超過50%(12)參見：張蒽、任姣姣等《中國企業(yè)社會責(zé)任報告2018》(中國企業(yè)社會責(zé)任報告評級專家委員會，2018年12月)。。而這種轉(zhuǎn)變的原因可能是大陸地區(qū)的民營企業(yè)部分選擇在港交所上市,而港交所頒布的《環(huán)境、社會及管治報告指引》于2016年1月1日正式生效，其要求在港交所上市的企業(yè)就環(huán)境和社會事項進行一般披露和關(guān)鍵績效披露時實行分層披露(13)參見：港交所《環(huán)境、社會及管治報告指引》(https://cn-rules.hkex.com.hk/tr/chi/browse.php?id=10553&type=0)。。

2.我國企業(yè)社會責(zé)任報告的質(zhì)量有待提高

我國企業(yè)社會責(zé)任報告的數(shù)量增長令人欣喜，但企業(yè)社會責(zé)任報告中所呈現(xiàn)的問題同樣不容忽視。企業(yè)社會責(zé)任總體水平較低、企業(yè)社會責(zé)任從有到優(yōu)的轉(zhuǎn)化水平較弱且仍困擾著我國監(jiān)管部門。根據(jù)潤靈環(huán)球2017年的社會責(zé)任報告評分，中國2017年參與社會責(zé)任評分的上市公司共795家，平均得分為43.25分。從2014年至2017年潤靈環(huán)球企業(yè)社會責(zé)任評級報告看，中國公司在社會責(zé)任報告中暴露出的各種問題主要存在以下兩個方面。

一是企業(yè)社會責(zé)任報告的披露內(nèi)容不規(guī)范、不全面。首先，從篇幅上看，我國企業(yè)社會責(zé)任報告的篇幅普遍較短。從2018年披露的2017份上市公司企業(yè)社會責(zé)任報告看，60%的企業(yè)社會責(zé)任報告不足30頁，近20%的企業(yè)社會責(zé)任報告不足10頁。其次，從內(nèi)容上看，我國企業(yè)社會責(zé)任報告缺乏實質(zhì)信息披露。在上述2017年上市公司企業(yè)社會責(zé)任報告中，披露內(nèi)容大多為象征性的口號和原則，缺乏對企業(yè)社會責(zé)任實際履行情況的披露。最后，從指標(biāo)選擇看，各公司對社會責(zé)任的指標(biāo)選取差異巨大。有的公司重點就資源與環(huán)境進行披露，有的公司側(cè)重于社會公眾利益和消費者權(quán)益。這種不規(guī)范、不全面的披露方式無法奠定上市公司社會責(zé)任的評價基礎(chǔ)，難以使利益相關(guān)者獲得充分的企業(yè)社會責(zé)任信息并據(jù)此作出市場選擇，企業(yè)社會責(zé)任難逃淪為“洗綠劑”的厄運。

二是企業(yè)社會責(zé)任報告缺乏第三方獨立認證，可信度有待提升。第三方獨立認證是托伊布納反身法理論的要求之一。但從我國企業(yè)的社會責(zé)任披露現(xiàn)狀來看，目前我國企業(yè)的社會責(zé)任未認證率常年在96%以上。從2018年上市公司企業(yè)社會責(zé)任報告的披露數(shù)據(jù)看，僅有133份報告經(jīng)過了外部認證，另有653份報告包含了企業(yè)內(nèi)部保證，但仍有65.7%的信息披露未進行任何外部認證或內(nèi)部保證。這種低認證率使得企業(yè)社會責(zé)任報告的公信力無法得到保障。

(三)企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制反身法路徑中國化的發(fā)展瓶頸

1.反身法路徑中國化的制度瓶頸

盡管信息披露目前已是企業(yè)行為領(lǐng)域最為推崇的監(jiān)管方式，但無論是歐洲學(xué)者還是美國學(xué)者，都已開始反思反身法路徑對于企業(yè)行為的規(guī)制不足。挪威奧斯陸大學(xué)的斯約菲爾教授認為在反身法路徑下，企業(yè)可能通過社會責(zé)任報告的修飾，以最小的成本規(guī)避企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)[5]。沙哈爾教授認為，強制披露失敗的根本原因一是在于其建立在一條脆弱的因果鏈上，僅有當(dāng)監(jiān)管者、信息披露者、信息披露對象均能熟練扮演自身角色的前提下，該制度才能獲得成功。但對于現(xiàn)代社會浩如煙海的數(shù)據(jù)信息而言，完成“篩選―識別―分析―反饋”的工作無疑是一項浩大的工程，幾乎超出了任何一個人的認知。哪怕是一項簡單的iTunes軟件下載，也“擴展成為32英尺的小字體合同”[4]38-39。在這一情形下，幾乎信息披露的每一個環(huán)節(jié)都存在損耗。

2.反身法路徑中國化的環(huán)境制約

首先，企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)水平取決于企業(yè)的規(guī)模和市場份額。對于大規(guī)模企業(yè)而言，其擁有良好的供應(yīng)商和穩(wěn)定的市場，其融資更為便利，資金周轉(zhuǎn)能力也占有優(yōu)勢。短期的企業(yè)社會責(zé)任支出導(dǎo)致的產(chǎn)品或服務(wù)成本上升不僅不會引起企業(yè)利潤的下降，反而有助于企業(yè)基于市場聲譽形成的長期利益。然而，我國存在大量的中小規(guī)模民營企業(yè)或者是初創(chuàng)階段的小微企業(yè)。其缺乏良好的供應(yīng)商和穩(wěn)定的市場，議價能力較低，融資難度較高。其更關(guān)注企業(yè)的短期利益和企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)。企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任恰恰是增加了其短期成本和經(jīng)營負擔(dān)。在缺乏強制性法律手段或政策性獎懲機制的前提下，空談中小企業(yè)的社會責(zé)任而忽略中小企業(yè)的長期發(fā)展毫無意義。

其次，我國社會對于企業(yè)社會責(zé)任承擔(dān)的期待較低。作為發(fā)展中國家，我國長期處于社會主義初級階段，并在近40年的時間里樹立了“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”的發(fā)展目標(biāo)。但無論對于企業(yè)還是對于公眾，企業(yè)經(jīng)濟利益的最大化追求似乎已經(jīng)成為企業(yè)的本職工作，無論是投資者還是管理層，其更關(guān)注于企業(yè)的股票價格而并非企業(yè)的社會責(zé)任。

最后，受我國收入水平和福利水平的限制，社會更關(guān)注企業(yè)為利益相關(guān)者的經(jīng)濟利益。企業(yè)社會責(zé)任水平的提升過程勢必會將部分社會責(zé)任產(chǎn)品轉(zhuǎn)嫁到商品或服務(wù)的價格中，由此，僅有當(dāng)其利益相關(guān)者認同社會責(zé)任承擔(dān)狀況較好、費用相對較高的企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)時，企業(yè)才有動力及能力提升企業(yè)社會責(zé)任水平。

五、企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制反身法路徑的中國模式

盡管我國目前仍處于企業(yè)社會責(zé)任發(fā)展的初級階段，但我國對于企業(yè)社會責(zé)任的政策支持始終充滿活力。如何促進企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制的反身法路徑本土化的實現(xiàn)，并在此基礎(chǔ)上進一步構(gòu)建我國企業(yè)社會責(zé)任立法體系是當(dāng)前的重中之重。由歐盟和我國目前企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制反身法路徑的規(guī)制經(jīng)驗可知，單一的反身法規(guī)制路徑并不足以促進我國企業(yè)社會責(zé)任的全面提升。因此，應(yīng)當(dāng)在企業(yè)社會責(zé)任類型化改進的基礎(chǔ)上構(gòu)建“反身法+”的企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制反身法路徑的中國模式。

(一)企業(yè)社會責(zé)任的類型化改進

1.企業(yè)社會責(zé)任的傳統(tǒng)劃分

企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制反身法路徑之所以在西方世界被廣泛適用，是因為受自由經(jīng)濟學(xué)派的影響，歐美國家一度將企業(yè)社會責(zé)任定義為一種純粹的道德責(zé)任。中國學(xué)者多以法律責(zé)任和道德責(zé)任的兩分法對企業(yè)社會責(zé)任進行劃分(14)例如朱慈蘊教授認為企業(yè)社會責(zé)任包括道德責(zé)任和法律責(zé)任，周林彬教授認為企業(yè)社會責(zé)任包括遵守法律的社會責(zé)任和超越法律的社會責(zé)任，史際春教授認為企業(yè)社會責(zé)任包括守法責(zé)任和道德上的責(zé)任，蔣大興教授認為企業(yè)社會責(zé)任包括強制性法律責(zé)任和倡導(dǎo)性道德責(zé)任。參見：樓建波、甘培忠《企業(yè)社會責(zé)任專論(北京大學(xué)出版社,2009年版)。。然而，隨著國內(nèi)外環(huán)境對企業(yè)社會責(zé)任呼聲的日漸提升，上述兩種理論觀點在實踐適用中均受到了嚴峻的挑戰(zhàn)。2011年，歐盟委員會改變了將企業(yè)社會責(zé)任認定為一種純粹道德責(zé)任的觀點，提出企業(yè)“應(yīng)當(dāng)設(shè)置將社會、環(huán)境、道德、人權(quán)和消費者事項融入其商業(yè)經(jīng)營和促進與利益相關(guān)者聯(lián)合的核心戰(zhàn)略中的程序，旨在最大程度地為其所有者/股東、利益相關(guān)者和社會創(chuàng)造股份價值的最大化；(以及)識別、防止和消除其可能產(chǎn)生的負面影響”(15)參見：COM (2011) 681 final, s. 3.1.。由此將企業(yè)社會責(zé)任從一項純粹的道德責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)橐豁椌C合性責(zé)任。而在中國，隨著部門法中法律原則的大量出現(xiàn)，法律責(zé)任與道德責(zé)任之間的界限也日漸模糊，傳統(tǒng)兩分法的劃分模式已難以滿足企業(yè)社會責(zé)任的規(guī)制需要。

2.企業(yè)社會責(zé)任類型化的改進思路

企業(yè)社會責(zé)任的傳統(tǒng)劃分執(zhí)著于明確企業(yè)社會責(zé)任的責(zé)任內(nèi)涵，并嚴格區(qū)分出企業(yè)社會責(zé)任的責(zé)任屬性，而忽視了企業(yè)社會責(zé)任動態(tài)性、綜合性的責(zé)任特點。企業(yè)社會責(zé)任的范圍非常之廣，大至工程建設(shè)、扶貧項目，小至幾十元的捐款?？傮w而言，企業(yè)社會責(zé)任包括兩方面的意義：一是“做好事(do good)”，二是“不做壞事(not do bad)”(16)該提法源于張文魁先生于2006年11月22日在北京大學(xué)的演講。參見：知行合一：企業(yè)社會責(zé)任的理念與行動(http://finance.sina.com.cn/leadership/mroll/20061124/00273104989.shtml)。。由此，可將企業(yè)社會責(zé)任分為“做好事”的企業(yè)社會責(zé)任和“不做壞事”的企業(yè)社會責(zé)任。其中“做好事”的企業(yè)社會責(zé)任又可分為做與企業(yè)經(jīng)營行為相關(guān)的好事的企業(yè)社會責(zé)任與做與企業(yè)經(jīng)營行為無關(guān)的好事的企業(yè)社會責(zé)任(見圖1)。

圖1 企業(yè)社會責(zé)任類型化的改進思路

(二)中國模式反身法路徑的適用范圍

根據(jù)托伊布納的觀點，反身法路徑的實質(zhì)是一種程序性監(jiān)管，其實現(xiàn)有賴于企業(yè)通過社會責(zé)任信息披露減少企業(yè)與利益相關(guān)者之間的信息不對稱，并通過利益相關(guān)者的投資和消費選擇反向促進企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)?；诖耍?dāng)我們論及企業(yè)社會責(zé)任的適用范圍時應(yīng)當(dāng)明確以下兩點：第一，反身法路徑適用于各個類型、各個環(huán)節(jié)的企業(yè)社會責(zé)任。即反身法路徑應(yīng)當(dāng)全面適用于“做好事”的企業(yè)社會責(zé)任和“不做壞事”的企業(yè)社會責(zé)任。第二，反身法路徑與實質(zhì)性監(jiān)管手段并非互相排斥。即企業(yè)社會責(zé)任反身法路徑的應(yīng)用并不影響可持續(xù)公司法、強制性企業(yè)社會責(zé)任、軟法規(guī)制等實質(zhì)性監(jiān)管手段在企業(yè)社會責(zé)任領(lǐng)域的應(yīng)用。

(三)中國模式反身法路徑的適用方法

反身法路徑效用的發(fā)揮有賴于公示信息的完整性與真實性。當(dāng)企業(yè)有意愿對其所承擔(dān)的社會責(zé)任進行真實、完整的披露時，反身法路徑能夠單獨發(fā)揮作用；反之，當(dāng)企業(yè)不愿對其所承擔(dān)的社會責(zé)任進行真實、完整的披露時，反身法路徑則需要與其他手段相互配合，實現(xiàn)企業(yè)社會責(zé)任水平的提升?；诖?，我國應(yīng)在企業(yè)社會責(zé)任類型化的基礎(chǔ)上構(gòu)建“反身法+”的反身法路徑中國模式。

1.“反身法+”中國模式的構(gòu)建

在上文提及的三類企業(yè)社會責(zé)任中：做與企業(yè)經(jīng)營無關(guān)的好事的社會責(zé)任大多出于純粹的提升企業(yè)社會聲譽的目的，對此類責(zé)任承擔(dān)情況進行披露有利于企業(yè)正面形象的宣傳，因而企業(yè)具有最強的披露意愿，故能夠以反身法路徑進行單獨規(guī)制；做與企業(yè)經(jīng)營有關(guān)的好事的社會責(zé)任出于企業(yè)長遠利益的考量，但可能有損股東的短期利益，因而企業(yè)僅具有部分披露的意愿，故應(yīng)當(dāng)以“反身法+可持續(xù)公司法”路徑進行完善；不做壞事的企業(yè)社會責(zé)任給企業(yè)本身帶來的直接收益最少，企業(yè)披露意愿最弱，但違反此類社會責(zé)任對社會危害性最強，故需通過“反身法+強制性企業(yè)社會責(zé)任”進行補足。

2.純粹反身法路徑的適用范圍與適用方法

純粹反身法路徑適用于做與企業(yè)經(jīng)營無關(guān)的好事的社會責(zé)任。相較而言，純粹反身法路徑的適用較為簡單，即企業(yè)主動就慈善捐贈、精準(zhǔn)扶貧等社會責(zé)任信息通過企業(yè)網(wǎng)站、企業(yè)非財務(wù)報告等公開渠道向社會公布即可。純粹反身法路徑的適用應(yīng)當(dāng)考慮企業(yè)規(guī)模：對于大型企業(yè)，純粹反身法路徑應(yīng)當(dāng)要求其社會責(zé)任報告的強制性、真實性、完整性和獨立的第三方審計，以維護企業(yè)社會責(zé)任報告制度的公信力。對于中小型企業(yè)而言，純粹反身法路徑應(yīng)當(dāng)以企業(yè)的自愿披露為主，以避免企業(yè)社會責(zé)任報告帶給中小型企業(yè)的巨大壓力，從而影響中小型企業(yè)的經(jīng)濟發(fā)展。

3.“反身法+可持續(xù)公司法”路徑的適用范圍與適用方法

“反身法路徑+可持續(xù)公司法”適用于做與企業(yè)經(jīng)營有關(guān)的好事的社會責(zé)任。其通過“外部責(zé)任內(nèi)部化”的方式促進反身法路徑下公司治理與企業(yè)社會責(zé)任相融合，提升企業(yè)社會責(zé)任信息披露的意愿。

“委托代理說”理論下，董事被視為股東在公司的代理人，故按“善良管理人”標(biāo)準(zhǔn)，其應(yīng)當(dāng)服務(wù)于“股東利益最大化”。 而后，互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)的發(fā)展增強了投資者對股價關(guān)注的及時性，而經(jīng)濟危機的周期性出現(xiàn)更加劇了投資者對于長期持股的恐慌，上述現(xiàn)象最終造成了投資者持股時間的減少。公司治理目的從股東利益的最大化進一步限縮為“短期盈利的最大化以促進股價的提升”(17)參見：MAUBOUSSIN M J, RAPPAPORT A. Reclaiming the idea of shareholders value[EB/OL].[2019-1-20]. https://hbr.org/2016/07/reclaiming-the-idea-of-shareholder-value.。但正本清源，任何一個國家的公司法中，董事的盡忠對象從來都是公司，股東利益的最大化則是通過公司利益的最大化予以保障。以此觀之，董事應(yīng)當(dāng)服務(wù)于企業(yè)的長期利益。經(jīng)濟學(xué)者的研究目前已證明公司承擔(dān)企業(yè)社會責(zé)任“將有利于，至少不會損害投資者的經(jīng)濟利益”(18)參見：DYCK A, LINS V, ROTH L, et al. Do institutional investors drive corporate social responsibility[R/OL]. (2016-10-13)[2019-2-23].http://www-2.rotman.utoronto.ca/facbios/file/DyckLinsRothWagner-11-18-15Final.pdf.。至此，企業(yè)社會責(zé)任和公司治理的融合成為可能，以董事會為主導(dǎo)的企業(yè)社會責(zé)任信息披露機制的構(gòu)建也擁有了立法支撐，企業(yè)披露社會責(zé)任報告的積極性也將得到提升。

4.“反身法+強制性企業(yè)社會責(zé)任”路徑的適用范圍與適用方法

“反身法+強制性企業(yè)社會責(zé)任”路徑適用于不做壞事的企業(yè)社會責(zé)任。不同于西方國家企業(yè)具有承擔(dān)社會責(zé)任的原生土壤，我國的企業(yè)社會責(zé)任尚處于起步階段。我國企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任大多是基于對國際認證、國際標(biāo)準(zhǔn)的遵守及對“藍色貿(mào)易壁壘”的規(guī)避，而非企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的考量。因此，實踐中企業(yè)通過法律漏洞、立法差規(guī)避企業(yè)社會責(zé)任的案例時有發(fā)生。其中，不做壞事的企業(yè)社會責(zé)任因其帶給企業(yè)的正向經(jīng)濟收益較小，因而成為企業(yè)規(guī)避社會責(zé)任的主要領(lǐng)域。

對此，應(yīng)當(dāng)保留強制性企業(yè)社會責(zé)任的實質(zhì)法監(jiān)管手段。一方面，通過勞動法、環(huán)境法、消費者權(quán)益保護法等外部性立法對不做壞事的企業(yè)社會責(zé)任進行明確、具體的規(guī)范；另一方面，通過反身法路徑對企業(yè)違反不做壞事的企業(yè)社會責(zé)任，輔以政府激勵懲戒措施和市場負面評價制度，提升企業(yè)違反不做壞事的企業(yè)社會責(zé)任的成本，促進企業(yè)社會責(zé)任的內(nèi)部提升。

對于旨在簡政放權(quán)、發(fā)揮市場監(jiān)管的中國現(xiàn)代商事監(jiān)管者而言，反身法路徑幾乎完美契合了當(dāng)下商事制度改革的思路，監(jiān)管者和理論研究者迫不及待地論證了其對于當(dāng)今中國商事監(jiān)管的重要意義，并急迫地將其運用于商事監(jiān)管實踐之中。這對于我國的政府職能固然具有重要的意義，然而，對于信息披露的盲目追捧卻極容易造成實踐中的監(jiān)管失效。我國正處于監(jiān)管思路轉(zhuǎn)型的“十字路口”，應(yīng)當(dāng)從歐盟國家和我國目前對于反身法路徑的適用中汲取經(jīng)驗，通過“反身法+”的模式構(gòu)建以反身法為核心的我國企業(yè)社會責(zé)任規(guī)制體系。