于三寶

在國家施行的基本制度中，混合所有制經(jīng)濟是至關(guān)重要的形式，十九大的召開提出了國有企業(yè)需要不斷深化改革，提高創(chuàng)新發(fā)展力度，積極推進混合所有制經(jīng)濟快速發(fā)展。然而，企業(yè)混合所有制改革是一場涉及所有制變化的深層次變革，在實際推行中存在一定的現(xiàn)實問題，急需在法律層面予以解決。本文在分析企業(yè)混合所有制改革法律性質(zhì)與現(xiàn)有法律現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，對企業(yè)混合所有制改革的法律路徑和存在法律問題進行闡述。結(jié)合我國當(dāng)前法治現(xiàn)狀，提出解決混改面臨法律問題的對策，為企業(yè)混改推進提供幫助。

黨的十九大更加明確要加快國有改革的繼續(xù)深化，大力發(fā)展混合所有制，并將其上升到戰(zhàn)略層面，是改革的重要戰(zhàn)略任務(wù)。然而，混合所有制改革畢竟是一場觸及所有制形式變革的深度改革，在改革進程中必然會遇到一些現(xiàn)實法律問題，積極解決法律問題，探索完善企業(yè)混合所有制改革的法律體系，這也是實現(xiàn)混合所有制改革成功關(guān)鍵的一個先決條件。

一、企業(yè)混合所有制改革的法律現(xiàn)狀

堅持國資、民資法律地位平等，嚴格依法推進改革，守住改革的法治紅線，在法治框架下推進混合所有制改革，當(dāng)前已成為社會各界關(guān)于發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的共同認識。但混合所有制改革是一個系統(tǒng)工程，改革中，無論從產(chǎn)權(quán)保護、評估審計、轉(zhuǎn)讓交易都離不開法律的保障。混合所有制改革涉及的法律法規(guī)和政策量大面廣，相關(guān)法律法規(guī)條款或政策條文散見于不同的法律法規(guī)。因此對企業(yè)混合所有制改革的法律現(xiàn)狀進行梳理就顯得十分必要。筆者根據(jù)參與新疆維吾爾自治區(qū)（簡稱新疆）及新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團（簡稱兵團）一些國有企業(yè)混合所有制改革的案例，結(jié)合新疆及新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團新一輪國資國企改革的要求，對企業(yè)混合所有制改革所涉的法律法規(guī)和進行了梳理，以期厘清企業(yè)混合所有制改革所牽涉到的法律方面的重要依據(jù)。

二、企業(yè)混合所有制改革面臨的法律問題

結(jié)合于國家混合所有制改革的法律發(fā)展歷程，筆者的觀點是：我國國企在混合所有制改革的過程中存在下列問題：

（一） 國家層面：混合所有制立法缺失

據(jù)不完全統(tǒng)計，涉及國有企業(yè)混合所有制改革的法律法規(guī)主要有民法通則、公司法、企業(yè)國有資產(chǎn)法等10余部法律法規(guī)。以上法律中的條款牽涉到國企的混改，然而其混改牽涉到合作方的要求、模式的限定、審批與監(jiān)管、轉(zhuǎn)讓股權(quán)等經(jīng)濟與行政方面的行為，以上法律條款還沒有針對混改時所牽涉到的全部行為加以詳盡與全面地規(guī)范，其局限性極強。主要表現(xiàn)在有專門的企業(yè)國有資產(chǎn)法，明確了加強國有資產(chǎn)保護的具體法律條款，從企業(yè)及其管理者、出資人權(quán)益 重大事項等方面進一步強化了國有資產(chǎn)的強勢法律地位。目前還沒有專門的民營企業(yè)的立法保護。

（二）國企層面：擔(dān)心國有資產(chǎn)流失

國有企業(yè)混改時需面對的最大風(fēng)險是規(guī)范性風(fēng)險以及交易行為合法與否。國企混改時形成諸多經(jīng)濟行為，其中最主要的是國有資產(chǎn)的交易行為，所以國企是否能夠混改成功取決于其有效性。針對國有資產(chǎn)交易而言，我國所秉承的原則包括“對監(jiān)管予以關(guān)注、謹慎施行，須審批所有交易”、“場內(nèi)與場外的交易分別是原則與例外”等，有效地規(guī)避與預(yù)防國有資產(chǎn)的流失。新世紀(jì)國企出售、MBO、員工持股等過程中大量國有資產(chǎn)被蠶食、侵吞的情況，當(dāng)時一度引發(fā)社會各界的廣泛討論。對于國有企業(yè)混合所有制改革，2004年發(fā)生了一個大事件，即“郎顧之爭”，兩者之間的爭論非常激烈，甚至使國有企業(yè)改革曾一度步入停滯。著名經(jīng)濟學(xué)者郎咸平在復(fù)旦大學(xué)進行公開演講時，就格林柯爾董事長顧維軍“國退民進”觀點中“席卷國家財富”的論點進行嚴厲的批判，隨后顧維軍分離還擊，隨著兩人分歧與爭斗的升級，逐漸演化成著名的“郎顧之爭”。對于這一爭論最終的結(jié)果，顧維軍最后鋃鐺入獄，這也標(biāo)志著“郎顧之爭”宣布告罄?，F(xiàn)階段國家沒有完善國企混改立法制度，擬實施混改機制的國企不能準(zhǔn)確地判斷自己行為需求審批與否、或明確審批的機構(gòu)、及國有資產(chǎn)評估中適用那種評估方法的問題，造成一些國有企業(yè)高管推進企業(yè)混改不積極的問題。

（三） 民企層面：參與改革積極性低下

即使國家頒布了很多政策對混合所有制經(jīng)濟的發(fā)展給予支持，不過民營資本進行國企改革的積極性和主動性都很弱，其問題不是缺少相應(yīng)地民營資本，而是害怕民營資本的權(quán)益無法保障。公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟兩者在社會主義市場經(jīng)濟中都是非常重要的組成部分，都是為經(jīng)濟發(fā)展所服務(wù)的，無論是公有制經(jīng)濟還是非公有制經(jīng)濟，其財產(chǎn)權(quán)都是不容侵犯的。

三、 企業(yè)混合所有制改革政策建議

混合所有制經(jīng)濟，是不同經(jīng)濟主體的混合，難免出現(xiàn)觀念碰撞、利益沖突、法律缺陷、市場觀望等現(xiàn)實問題和挑戰(zhàn)，因而，完善與混合所有制經(jīng)濟有關(guān)的法律法規(guī)，使混合所有制經(jīng)濟法治化顯得尤為重要。

（一）完善混合所有制改革法律體系

1. 加快混合所有制改革立法;

根據(jù)國家相關(guān)法律來保護混合所有制企業(yè)中各類出資人在知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)權(quán)上的合法權(quán)益。在立法和行政執(zhí)法流程的基礎(chǔ)上，堅持從法律角度對各類所有制的經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)進行保護，從混合所有制企業(yè)的公司章程、法人治理、議事規(guī)則等制度層面完善機制設(shè)計，防止逆向選擇和道德風(fēng)險的發(fā)生，力爭實現(xiàn)激勵相容，切實保障少數(shù)股東的權(quán)益。重點是在條件成熟時，參照《中小企業(yè)促進法》頒布《混合所有制企業(yè)促進法》，確立混合所有制改革的合法性，以促進與保障混合所有制改革健康發(fā)展。

2. 完善和發(fā)展多層次的資本市場;

構(gòu)建具有統(tǒng)一性與規(guī)范性特點的場外市場，實現(xiàn)交易的科學(xué)化，推動非上市公司股權(quán)方面的交易，完善產(chǎn)品交易制度，產(chǎn)品主要包括了知識產(chǎn)權(quán)等。建立一個完整、有效的區(qū)域性質(zhì)的股權(quán)市場，提供優(yōu)質(zhì)的融資服務(wù)為企業(yè)，以此促進資本的正常流動，并對托管等第三方服務(wù)系統(tǒng)進行完善。將平臺確定為擁有資源的區(qū)域股權(quán)和產(chǎn)權(quán)市場，建立完整的結(jié)算制度，同時對公開轉(zhuǎn)讓股權(quán)制度進行優(yōu)化。建立場外市場交易機制，實現(xiàn)監(jiān)管制度的規(guī)范化，對監(jiān)管的主體予以清晰地明確，施行監(jiān)督管理的專業(yè)化以及屬地化。

3. 優(yōu)化國企混合所有制改革的政策;

完成好精兵簡政和放權(quán)等工作，盡可能地對和企業(yè)自主運營有關(guān)的審批事宜進行取消。所有市場的主體以自愿為基礎(chǔ)的投資運營等行為，如果并非法律所禁止進駐的領(lǐng)域，同時不危害國家的安全以及第三方、社會的權(quán)益，禁止對其進駐予以約束。

（二）嚴格規(guī)范企業(yè)混改過程和行為

1. 規(guī)范操作流程;

依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，規(guī)范混合所有制改革過程及行為，細化流轉(zhuǎn)國有產(chǎn)權(quán)流程，包括評估定價、交易、注冊等。基于國企產(chǎn)權(quán)與轉(zhuǎn)讓股權(quán)以及增資擴股等環(huán)節(jié)，要以法律法規(guī)為依據(jù)，對信息予以公開地披露，對投資人予以清晰地明確，且對交易的對象與價格等信息加以公示。

2.優(yōu)化所制定的方案;

施行混合所有制改革的國有企業(yè)，必須制定改制方案，確保國有資產(chǎn)不流失，確保企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營穩(wěn)定，保障職工合法權(quán)益。改制方案內(nèi)容包括企業(yè)基本概況、改革發(fā)展思路和戰(zhàn)略目標(biāo)、審計評估結(jié)果、資產(chǎn)處置方式（包括企業(yè)土地和資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)、股權(quán)設(shè)置等處置方式）、職工安置方案、風(fēng)險評估及策略等。

3.規(guī)范審批流程;

國企集團（一級企業(yè)）與至關(guān)重要的子企業(yè)施行混合所有制改革之前，要制定有相應(yīng)的方法向同級國有資產(chǎn)監(jiān)管組織進行上報，等待他們的批準(zhǔn);國有資本在改制之后就失去了對股份的控制權(quán)，另外還要向同級政府報告予以批復(fù)。如二級及以下企業(yè)施行混合所有制改革，通過一級企業(yè)進行決策，報同級監(jiān)管國有資產(chǎn)組織進行備案。在審批方案的過程中，針對社會資本的質(zhì)量、合作方的操守等相關(guān)內(nèi)容要加大審核的力度。

（三）建立健全混合所有制企業(yè)治理機制

1. 落實企業(yè)市場主體地位;

一是禁止黨政機關(guān)對企業(yè)非法、違規(guī)干預(yù)。關(guān)鍵是黨政機關(guān)不干預(yù)企業(yè)自主經(jīng)營，股東不干預(yù)企業(yè)日常運營，按照政企分開、政資分開、所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的要求，切實將社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開，依法確立國有企業(yè)的市場主體地位。二是國有企業(yè)減少對黨政機關(guān)的依賴，落實企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營自主權(quán)，企業(yè)克服“等、靠、要”思想，改變“不找市場找市長”的習(xí)慣，主動按照市場經(jīng)濟規(guī)律和企業(yè)發(fā)展規(guī)律，用市場化思維、方式和手段經(jīng)營管理企業(yè)。

2. 健全企業(yè)法人的治理結(jié)構(gòu);

混合所有制企業(yè)構(gòu)建與完善現(xiàn)代化的企業(yè)制度，發(fā)揮章程在企業(yè)治理中的基礎(chǔ)作用。在公司章程中明晰產(chǎn)權(quán)與同股同權(quán)，保障各種類型的股東權(quán)益。通過章程規(guī)范黨組織、董事會、經(jīng)理層權(quán)責(zé)的關(guān)系，明確地定位、有效地協(xié)調(diào)與運轉(zhuǎn)、對于法人的治理框架加以優(yōu)化。重點是加強混合所有制企業(yè)董事會建設(shè)，優(yōu)化董事會組成結(jié)構(gòu)、健全董事會機構(gòu)、加強董事隊伍建設(shè)，不斷規(guī)范董事會議事規(guī)則和決策程序貫徹董事會的職權(quán)，發(fā)揮董事會在治理公司過程中的決策性作用。

3. 推介職業(yè)經(jīng)理人制度;

依據(jù)市場化、專業(yè)化、契約化方式推介其制度。職業(yè)經(jīng)理人選聘要堅持“人選來源于市場、標(biāo)準(zhǔn)市場確定、結(jié)果市場檢驗、薪酬市場決定”，做到公平公正、競爭擇優(yōu)。在嚴格實行任期制和任期目標(biāo)管理責(zé)任制的基礎(chǔ)上，全面實行契約化管理，通過協(xié)議或合同，明確雙方的年度任務(wù)與任期目標(biāo)，以及責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)，以業(yè)績?yōu)閷?dǎo)向，注重激勵，強化約束。暢通現(xiàn)有經(jīng)理層成員與職業(yè)經(jīng)理人身份轉(zhuǎn)換通道，在以工作需要為主、兼顧本人意愿的基礎(chǔ)上，通過市場化方式合理轉(zhuǎn)換其身份。未被聘用、安排的經(jīng)理層成員，按照“尊重歷史、平穩(wěn)過渡”的原則，設(shè)定過渡期。嚴格職業(yè)經(jīng)理人任期管理和績效考核，加快建立退出機制。

（作者單位：新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團企業(yè)聯(lián)合會）