摘 要：《民法典》1073條吸收了《婚姻法司法解釋（三）》第2條，第一次在法律層面確定了親子關(guān)系確定請(qǐng)求權(quán)，不再強(qiáng)調(diào)親子鑒定在親子關(guān)系認(rèn)定中的特殊意義，但該規(guī)定仍難以解決代孕帶來的親子關(guān)系認(rèn)定問題。我國采取禁止代孕立場，采用“二分法”原理，將代孕協(xié)議效力判斷與代孕所生子女親子關(guān)系認(rèn)定相分離的做法值得肯定，但在對(duì)代孕所生子女親子關(guān)系的認(rèn)定存在立法空白。本文以代孕為視角，比較域外代孕相關(guān)立法，認(rèn)為在我國禁止代孕的大背景下，代孕親子關(guān)系確定還是必須要突破傳統(tǒng)的“分娩說”和“基因說”，加入委托父母在兒童利益判斷標(biāo)準(zhǔn)的位置，認(rèn)定代孕子女為婚生子女。

關(guān)鍵詞：民法典;代孕;親子關(guān)系認(rèn)定

中圖分類號(hào)：D92 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號(hào)：1002-2589（2021）05-0058-03

近年來，有關(guān)代孕①的社會(huì)事件和司法案件不斷增加，無論是“全國首例代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)案”，②還是當(dāng)紅流量明星代孕棄養(yǎng)的丑聞都引發(fā)了極高的國民討論度，一方面暴露了代孕存在的倫理危機(jī)，另一方面也將代孕的辯證需求再次推到了臺(tái)面上，而代孕合法化、代孕親子關(guān)系認(rèn)定等法律問題也一直是法學(xué)領(lǐng)域的研究熱點(diǎn)。國際上來說，代孕數(shù)量日益增加，出現(xiàn)代孕現(xiàn)象的國家日益增加。2021年兩會(huì)期間，全國人大代表、浙江省溫州市文聯(lián)副主席蔣勝男就提出了關(guān)于代孕的提案，建議將組織中介非法代孕行為歸于刑事犯罪。

一、代孕對(duì)傳統(tǒng)親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的沖擊

傳統(tǒng)親子關(guān)系確定以血緣關(guān)系為原則，而代孕本身突破了自然孕育方式，使原本源于血緣和家庭的親子關(guān)系變得復(fù)雜且難以認(rèn)定。代孕產(chǎn)生了血緣母親、生身母親、法律母親不能重合的現(xiàn)象，面臨有兩個(gè)或三個(gè)母親的問題，提供卵子的可以是委托母親，可以是代孕母親，也可以是第三方的卵子捐獻(xiàn)者，難以確定代孕子女的親子關(guān)系以及由此帶來的家庭問題是代孕帶來的一個(gè)法律難題。

事實(shí)上，互聯(lián)網(wǎng)上悄然傳播的代孕廣告，社會(huì)新聞中報(bào)道的代孕社會(huì)事件，司法上不少關(guān)于代孕的親權(quán)認(rèn)定糾紛以及法律上對(duì)代孕協(xié)議效力的爭論，反映著代孕給法律制度和司法實(shí)踐帶來的挑戰(zhàn)。

二、代孕親子關(guān)系確定的相關(guān)理論及評(píng)析

（一）分娩說

“分娩說”主張代孕母親為法定的母親，傳統(tǒng)民法中“分娩者為母”的原則，體現(xiàn)了對(duì)分娩事實(shí)的尊重，由于分娩這一事實(shí)具有可預(yù)見性和準(zhǔn)確性，增強(qiáng)了代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬判定的確定性。有學(xué)者指出采用“分娩說”可以加大代孕成本，減少代孕發(fā)生，以貫徹禁止代孕政策。但在請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系糾紛中，如果代孕母親本身并不愿意承擔(dān)親權(quán)責(zé)任，就可能還是會(huì)通過收養(yǎng)制度解除自己的撫養(yǎng)責(zé)任，而如果委托夫妻通過領(lǐng)養(yǎng)制度獲得養(yǎng)父母身份，相對(duì)于法定父母身份來說具有不穩(wěn)定性和不確定性。

（二）基因說

“基因說”只承認(rèn)與孩子有生物學(xué)上的聯(lián)系的親子關(guān)系。但輔助生殖技術(shù)高度發(fā)展的今天，一味強(qiáng)調(diào)血親聯(lián)系已經(jīng)無法處理胚胎來源于匿名捐贈(zèng)者的情形。我國司法實(shí)踐中，常以親子鑒定作為認(rèn)定親子關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）契約說

“契約說”主張以代孕協(xié)議來確定法律上的父母?！捌跫s說”認(rèn)為代孕子女的出生是基于委托父母與代孕母達(dá)成的代孕協(xié)議，法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，并按照法定程序直接予以確定?！捌跫s說”多為代孕合法化的國家和地區(qū)采用，其理論核心涉及了我國當(dāng)前熱議的代孕是否應(yīng)該合法化、女性生育自由、女權(quán)等命題。該學(xué)說為不少學(xué)者所反對(duì)，認(rèn)為代孕關(guān)乎生命倫理不受傳統(tǒng)合同法和意思自治的約束。我國當(dāng)前因代孕合同違背了公序良俗，對(duì)其效力采取否定態(tài)度。

（四）兒童最大利益說

《兒童權(quán)利宣言》首先確認(rèn)了兒童最大利益原則，作為該公約的締約國之一，我國雖然未將“兒童利益最大原則”明文寫入法條，但在法律中也有一定的體現(xiàn)?！皟和畲罄嬲f”主張以兒童利益為核心，根據(jù)監(jiān)護(hù)能力、情感聯(lián)系、成長環(huán)境等因素來認(rèn)定法律母親。該學(xué)說在世界范圍內(nèi)普遍適用，其從兒童健康成長的角度出發(fā)順應(yīng)了“子本位”的趨勢(shì)。但對(duì)代孕糾紛各方來說，兒童最大利益不僅不能形成穩(wěn)定的預(yù)期，反而會(huì)帶來更多親子關(guān)系的爭議。因此，有學(xué)者認(rèn)為，保護(hù)兒童利益不能作為主導(dǎo)原則，而應(yīng)該作為補(bǔ)充原則存在。如果尚未被法律明確規(guī)定，那法官不應(yīng)單單根據(jù)該原則進(jìn)行事后自行裁量。該主張為多數(shù)國家和學(xué)者承認(rèn)，我國影響力較大的“全國首例代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)案”中二審法官也采用了這個(gè)立場。

三、各國立法對(duì)代孕親子關(guān)系的確定

（一）禁止代孕國家

1.德國

德國《收養(yǎng)中介法》《胚胎保護(hù)法》規(guī)定嚴(yán)格禁止代孕，認(rèn)為代孕是濫用生殖技術(shù)的行為，對(duì)代孕機(jī)構(gòu)和中介將施以嚴(yán)厲的刑事處罰。①根據(jù)《德國民法典》規(guī)定，代孕協(xié)議由于違反了德國基本法立法精神而判定無效。代孕情形下，代孕母是代孕子女的法定母親，法定父親由代孕母的婚姻狀況來確定。如果代孕母未婚，由認(rèn)領(lǐng)者或司法判決認(rèn)定擔(dān)任法定父親。由于代孕的不合法，除非明顯有利于代孕子女利益，否則委托父母無法通過收養(yǎng)獲得親子關(guān)系。

在德國，由于絕對(duì)禁止代孕，跨國代孕成為不孕不育夫婦或者同性伴侶的不二選擇。在跨國代孕的案件中，如果代孕母不愿承擔(dān)親子責(zé)任，國內(nèi)法又不承認(rèn)委托人與代孕子女的親子關(guān)系，會(huì)造成代孕子女無人監(jiān)護(hù)的局面。德國法院可以以承認(rèn)外國判決來確定跨國代孕親子關(guān)系，也會(huì)以違背公共秩序?yàn)橛删芙^承認(rèn)，所以關(guān)鍵在于對(duì)公共秩序保留原則的運(yùn)用，德國法院對(duì)該制度的運(yùn)用沒有統(tǒng)一的定論。

2.法國

法國對(duì)于代孕的相關(guān)規(guī)定散見于《生命倫理法》《法國民法典》及《刑法》中，法國完全否定代孕合同的合法性，明確規(guī)定采用“分娩者為母”原則。不同于其他國家，法國將《生命倫理法》相關(guān)條款寫入《法國民法典》，這表明，法國對(duì)代孕問題的規(guī)制是基于對(duì)生命倫理基本原則維護(hù)，而不是對(duì)人工生殖技術(shù)的規(guī)制。

在法國，委托人與代孕子女的親情關(guān)系也是不被承認(rèn)的。法國只承認(rèn)與代孕子女有基因聯(lián)系的委托父親的身份記錄，無論代孕子女與委托母親是否有血緣關(guān)系，都拒絕承認(rèn)其親子關(guān)系。2011年法國最高法院曾根據(jù)公共秩序保留原則拒絕美國的代孕命令的執(zhí)行。雖然法國對(duì)代孕的強(qiáng)硬態(tài)度也遭受了質(zhì)疑，但即使在2011年實(shí)施的《生母倫理法》修正案中仍沒能對(duì)禁止代孕做出任何改變。

（二）允許代孕國家

1.俄羅斯

俄羅斯由于人口負(fù)增長等社會(huì)原因，對(duì)代孕的態(tài)度也極為寬松。在俄羅斯不僅可以進(jìn)行商業(yè)性質(zhì)代孕，而且代孕委托人的主體范圍擴(kuò)大到了單身人士?！抖砹_斯聯(lián)邦家庭法典》《俄羅斯聯(lián)邦健康保護(hù)法》規(guī)定了代孕子女關(guān)系認(rèn)定條款，在未獲得代孕母同意前，未明確規(guī)定代孕母與代孕子女具備親子關(guān)系。

俄羅斯法設(shè)置了“代孕母同意權(quán)”來作為委托人與代孕子女親子關(guān)系確立的必要條件，同時(shí)要獲得親權(quán)身份，委托人還需要簽訂同意實(shí)施胚胎移植代孕技術(shù)的書面文件。

2.美國

以美國各州代孕規(guī)定來看，絕大多數(shù)的州并不反對(duì)自愿、無償代孕。其中，加州最為開放，即使加利福尼亞州的家事法典規(guī)定，代孕母為代孕子女的法定母親，但在實(shí)踐中，加州最高法院認(rèn)為分娩僅是母親權(quán)力的可能來源之一。加州在判例法中更注重契約精神，代孕母的親權(quán)身份受到代孕協(xié)議的限制，除非代孕子女利益得不到保障，否則委托人將根據(jù)代孕協(xié)議獲得撫養(yǎng)。

各國立法所選擇的制度類型都是各自國家對(duì)本土社會(huì)預(yù)期整合的結(jié)果。在禁止代孕的國家，在代孕子女關(guān)系確認(rèn)規(guī)則上都采用了“分娩說”，且注重公共秩序保留原則的運(yùn)用。在完全開放代孕的國家，堅(jiān)持契約精神，同時(shí)設(shè)置了一系列監(jiān)管措施，代孕子女關(guān)系的認(rèn)定受到了代孕協(xié)議的限制。

四、我國相關(guān)法律規(guī)定及評(píng)價(jià)

代孕在法律上的核心問題與根本需求是如何確定法律上的親子關(guān)系，目前急需解決的問題是，通過代孕方法生育的子女究竟是何種法律地位？

關(guān)于人工生殖技術(shù)，最高人民法院于1991年7月8日發(fā)布的《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復(fù)函》②指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為雙方的婚生子女，父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定?！睆倪@一解釋的內(nèi)容看，明確了人工授精所生子女的法律地位，與婚生子女的地位相同，不得解除，并強(qiáng)調(diào)只有在夫妻雙方協(xié)商一致同意的情況下所作的人工授精，其所生子女才能適用此規(guī)定，這一司法解釋不能解決代孕生育的代孕子女親子關(guān)系問題。另外，我國尚未在立法層面對(duì)代孕問題做出明確規(guī)定，只有衛(wèi)生部若干部門規(guī)章規(guī)定了禁止代孕，對(duì)于衛(wèi)生部2001年頒布實(shí)施《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》③以及2003年頒布實(shí)施的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫倫理原則》等是針對(duì)醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的部門規(guī)章，關(guān)于其中禁止代孕的規(guī)定，有的法院認(rèn)為會(huì)受此限制，作出認(rèn)定代孕所生子女為繼父母子女關(guān)系的判決，但這損害了代孕所生子女的身份地位。也有法院認(rèn)為，這一行政規(guī)章是對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的規(guī)范，法院裁定不受其拘束。分析近年來的相關(guān)案件，法院通常依據(jù)《民法通則》第5、6、7條做出判決，①認(rèn)為代孕協(xié)議違背公共政策而無效，法院普遍采取的做法是，認(rèn)為“父母與其親生子女是最近的直系血親，親子關(guān)系的認(rèn)定以生物學(xué)上的血緣關(guān)系為準(zhǔn)。夫妻有權(quán)行使生育權(quán)，在自然生育不能的情況下，可選擇人工生育的方式，但必須符合國家相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定?！北M管近年來對(duì)代孕相關(guān)話題有些許探討，但我國法律在應(yīng)對(duì)人工生殖技術(shù)帶來的復(fù)雜性方面尚在摸索中。

目前，我國現(xiàn)行的法律中并沒有關(guān)于親子關(guān)系認(rèn)定的規(guī)則，只有婚姻法司法解釋（三）第2條規(guī)定了對(duì)親子關(guān)系有異議的處理?！睹穹ǖ洹返?073條②吸收了《婚姻法司法解釋三》第2條，③是第一次在法律層面出現(xiàn)親子關(guān)系確認(rèn)的相關(guān)規(guī)定。該條款只是規(guī)定了親子關(guān)系糾紛的救濟(jì)手段，其前提是已經(jīng)存在法律上的親子關(guān)系，但現(xiàn)實(shí)的爭議往往就在親子關(guān)系的認(rèn)定上。如果不明確親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則，那么可以利用該條款去維護(hù)自身的權(quán)益主體范圍就是不明確的。我國立法上僅僅設(shè)置親權(quán)異議規(guī)則就戛然而止，僅停留在探討代孕行為本身是否合法，疏于對(duì)代孕子女出生后有關(guān)法律問題的回應(yīng)。

確認(rèn)代孕親子關(guān)系涉及對(duì)身份利益、兒童利益、家庭穩(wěn)定等價(jià)值的保護(hù)。我國采用“二分法”原理緩和了禁止代孕和確定代孕生育中的親子關(guān)系之間的沖突，由于立法空白，導(dǎo)致我國實(shí)務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，這既不利于法律的統(tǒng)一，也不利于對(duì)代孕親子關(guān)系中子女利益的保障，我國急需確立明確的規(guī)則以保護(hù)代孕子女的合法權(quán)益。

五、親子關(guān)系認(rèn)定的發(fā)展趨勢(shì)

結(jié)合我國的國情和社會(huì)倫理，我國大背景仍會(huì)是禁止代孕，本文不對(duì)是否應(yīng)該有限開放代孕進(jìn)行過多討論，基于《民法典》1073條現(xiàn)有規(guī)定以及對(duì)域外各個(gè)國家對(duì)代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定的立法，對(duì)我國親子關(guān)系認(rèn)定的發(fā)展趨勢(shì)作幾點(diǎn)陳述。

第一，我國采用“二分法”原理，將代孕協(xié)議效力判斷與代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定相分離，無論代孕協(xié)議有效還是無效，都不影響親子關(guān)系的認(rèn)定，這一點(diǎn)是值得肯定的。但在禁止代孕的同時(shí)，不得不加快完善保障代孕子女權(quán)益的制度。第一步就是要突破傳統(tǒng)的“分娩說”和“基因說”，最高人民法院司法解釋規(guī)定，夫妻共同決定通過人工受精技術(shù)生育的子女為婚生子女，該規(guī)定取得了良好的社會(huì)效應(yīng)。根據(jù)司法解釋的精神，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定通過代孕已經(jīng)出生的子女為婚生子女，委托夫妻在代孕母懷孕過程中、孩子出生之前反悔，出現(xiàn)了離婚或者不想通過代孕生育孩子情況的，不影響孩子的法律地位。此外，考慮到功能主義的家庭概念注重家庭成員間共同生活的事實(shí)，即使不存在基因上的聯(lián)系和法律上的歸屬，也可能在事實(shí)上成立父母子女關(guān)系。同時(shí)，可通過對(duì)“兒童最大利益說”原則的靈活運(yùn)用，加入委托父母在兒童利益判斷標(biāo)準(zhǔn)的位置，達(dá)到個(gè)案中的實(shí)質(zhì)公正，有限血緣主義應(yīng)作為代孕親子關(guān)系確認(rèn)的有利補(bǔ)充條件而非必備要件。

第二，解決代孕引發(fā)的法律問題是為了平衡各方利益，這是法律研究的基本功和落腳點(diǎn)。保護(hù)代孕子女人權(quán)是法治社會(huì)應(yīng)肩負(fù)的責(zé)任和使命，《民法典》1073條的一個(gè)明顯特點(diǎn)是不再強(qiáng)調(diào)親子鑒定在親子關(guān)系認(rèn)定中的特殊意義，這是一大進(jìn)步。這使得法律在面對(duì)不斷發(fā)展的人工生殖技術(shù)時(shí)，親子認(rèn)定有了更多發(fā)展的空間。雖然該條規(guī)定仍然過于簡略，但是可以期待在其他的相關(guān)法律文件中規(guī)定相應(yīng)的技術(shù)性或證據(jù)性質(zhì)的內(nèi)容。

第三，在經(jīng)濟(jì)全球化不斷深入的背景下，代孕已經(jīng)不是各個(gè)國家自己的問題。對(duì)代孕及其親子關(guān)系的認(rèn)定，不可回避和忽視經(jīng)濟(jì)全球化的社會(huì)背景。我國跨國代孕數(shù)量也在不斷增多，要積極參與國際相關(guān)立法制定進(jìn)程。

參考文獻(xiàn)：

[1]熊燕.民法典中親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則面臨的困境與出路——以代孕為視角[C]//上海市法學(xué)會(huì).《上海法學(xué)研究》集刊（2020年第9卷總第33卷）——民法典婚姻家庭婦女權(quán)益保護(hù)文集[C].上海：上海市法學(xué)會(huì)，2020：6.

[2]陳鶴文.域外代孕親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則研究[J].醫(yī)學(xué)與法學(xué)，2020，12（04）：97-103.

[3]李雅男.代孕背景下親子關(guān)系的確定[J].法律科學(xué)，2020（2）.

[4]王麗萍.關(guān)于民法典中親子關(guān)系的立法思考[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢），2019（2）：92.

[5]談婷.價(jià)值沖突與選擇：代孕親子關(guān)系確認(rèn)的困境破解[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2020，41（3）：88-96.

[6]楊成銘，潘坤.非法代孕中的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則研究——評(píng)典型非法代孕親子關(guān)系糾紛案[J].法律適用，2020（24）：3-14.

[7]石雷.功能主義視角下外國代孕制度研究[M].武漢：華中科技大學(xué)出版社，2019.11.

①本文所稱代孕僅指人工生殖技術(shù)下的代孕。

②該案也被稱為我國的“代孕第一案”。參見上海法院網(wǎng)，http：//shfy.chinacourt.org/article/detail/2017/08/id/2948805.shtml，最后訪問日期：2021年2月27日。

收稿日期：2021-03-24

作者簡介：李鷗（1998-），女（彝族），貴州畢節(jié)人，碩士研究生，從事民商法研究。