胡建文

(華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海長寧 200042)

一、問題的提出

二、商標近似認定標準

商標由三個共同要素構(gòu)成：標志、商品、出處。商標必須與商品相結(jié)合才屬于商標法意義上的商標，商標近似的前提是同一種或類似商品(3)參見《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律問題若干問題的解釋》第9條，第11條。。如果商品不相同或非類似，即使商標標識相同或近似，也不構(gòu)成商標近似，所以判斷商標近似與否需與對象商品聯(lián)系起來。眾所周知，商標是區(qū)分商品來源的具有識別功能的一種商業(yè)標識，目的是為了幫助消費者將一定的商品與其經(jīng)營者聯(lián)系起來。從商標使用者或者所有人角度看，商標具有來源標示功能和商譽凝聚功能(4)曹新明教授認為，從商標使用或者所有人角度看，商標具有來源標示功能、市場競爭功能、商譽凝聚功能和廣告宣傳功能。參見曹新明主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第100-101頁。。當(dāng)商標近似時，商標的區(qū)分商品來源的功能會減弱，或是沒有實現(xiàn)該功能。其他企業(yè)的商標與權(quán)利人的商標存在近似，倘使該企業(yè)制造的質(zhì)量不合格商品流入到市場，讓消費者誤以為該商品是由商標權(quán)人提供的，此時，生產(chǎn)質(zhì)量不合格產(chǎn)品的企業(yè)不僅會擠占權(quán)利人的市場還會損害權(quán)利人的商譽。從消費者角度看，商標具有來源指示功能和質(zhì)量保證功能。[1]商標近似的商品會讓消費者對其來源產(chǎn)成誤認，造成損害消費者利益的結(jié)果。所以，商標近似的判斷不僅是為了保護企業(yè)商譽的需要，還是出于保護消費者權(quán)益的目的。

目前，學(xué)術(shù)界關(guān)于商標近似判斷標準主要有兩種學(xué)說：一是“混淆可能性說”，[2]持該理論的學(xué)者認為造成消費者混淆為商標近似的構(gòu)成條件，如果不會引起消費者的混淆可能性，則認定相同或類似商品的相同或近似的商標不構(gòu)成商標近似，反之則認為構(gòu)成商標近似。二是“商標構(gòu)成要素中心說”，[3]該學(xué)說認為判定商標近似與否應(yīng)以商標構(gòu)成要素為準，不應(yīng)考慮是否會對消費者造成混淆可能性。另外，筆者認為還有“特殊要素排除說”，商標近似是“因時、因地、因人、因物”，不同的國家或地區(qū)，不同的判斷主體，在不同時間，對不同的商品進行商標近似判定時，會得出不同的結(jié)論。在學(xué)術(shù)界，商標混淆可能性說占據(jù)主流地位，因為從發(fā)揮商標基本功能這個意義上說，避免混淆是商標法的基本功能。[4]構(gòu)成要素中心說以及特殊要素排除說作為商標近似判斷的補充學(xué)說。

1.混淆可能性說

混淆可能性指“侵權(quán)性標識可能會讓公眾產(chǎn)生誤認，導(dǎo)致公眾誤以為商標權(quán)人與侵權(quán)標識所有者存在某種關(guān)聯(lián)，基于對商標標識的認可，進而錯誤地選擇了侵權(quán)性標識所銷售的產(chǎn)品?！盵5]根據(jù)混淆可能性判定商標近似需要經(jīng)歷兩個步驟，第一步是使用者的行為是否構(gòu)成商標性使用。(5)商標的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。參見《商標法》第48條。商標近似的判斷基礎(chǔ)是使用商標的行為構(gòu)成商標性使用，否則，如果屬于商標描述性使用和指示性使用，商標近似判斷就沒有任何意義。第二步是商標性使用是否會造成混淆可能性。[6]

判斷是否會造成混淆可能性的方法，其中包括：1.比較商標使用的商品關(guān)聯(lián)程度(6)類似商品：在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)：在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。參見《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律問題若干問題的解釋》[法釋(2002)32號]第11條。。2.比較商標標識，文字的字形、讀音、含義；圖形的構(gòu)圖及顏色；組合商標的構(gòu)成要素及其整體近似程度。3.以相關(guān)公眾的一般注意力為標準。(7)參見《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2002)32號]第10條。相關(guān)公眾是指使用該商標的那一類商品的實際或潛在的顧客和使用該商標的那一類商品的經(jīng)銷人員(8)參見《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2002)32號]第8條。。對于不同商品，相關(guān)公眾就可能不同。在判斷商標是否近似時，只需考慮是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆可能性，而不是會造成全部消費者的混淆可能性。除此之外，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，而非高度的、特別的注意力。不同商品所需要的注意力是不同的，日常生活用品的所需注意力相較于高端、昂貴的物品更低。因為，消費者在購買價值更高的物品時會經(jīng)過深思熟慮，會給予更高的注意力。4.采取整體觀察與比對主要部分的方法，在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行(9)參見《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2002)32號]第10條。。首先是整體比對，整體上分析商標構(gòu)成要素之間的近似性。其次局部比對，對商標局部構(gòu)成要素的近似性進行分析。最后，采取申請商標或爭議商標與引證商標分開比對是否構(gòu)成近似。5.商標本身顯著性、在先商標知名度影響近似的判斷(10)參見《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2002)32號]第10條。。在后商標顯著性越明顯，被判定近似的可能性就越低。在后商標的顯著性愈強，商品的識別來源的作用愈大，被判近似的可能性就越低。在先商標的知名度愈高，造成相關(guān)公眾混淆的可能性愈大，被判為近似的可能性愈高。

根據(jù)混淆可能性說理論，判斷兩商標是否近似主要根據(jù)兩件商標各自的構(gòu)成要素及其諸要素組合而成的商標整體相同或者近似，進而將兩商標各自核定使用或者申請使用的商品或者服務(wù)是否相同或者類似，最后以是否會造成相關(guān)公眾的混淆可能性而得出結(jié)論。北稻與蘇稻商標存在細微差別是近似商標，并且，兩商標核定使用的范圍存在高度重合。以相關(guān)公眾一般注意力為標準，會造成相關(guān)公眾混淆可能性。

2.構(gòu)成要素中心說

構(gòu)成要素中心說指商標近似與否不要求造成公眾混淆可能性，只要求兩商標的標識構(gòu)成相似即可。根據(jù)商標構(gòu)成要素中心說理論，判斷兩商標是否屬于商標近似有兩個步驟。第一，商品類型相同或類似與否。兩商標核定使用的商品，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，會讓消費者誤認為二者之間存在特定的聯(lián)系，在兩個商標上核定使用的商品構(gòu)成類似商品。第二，商標標志相同或近似與否。商標構(gòu)成要素局部比對，蘇稻商標的主要識別部分為中文“稻香村”，與北稻商標相比，其文字構(gòu)成、讀音、含義完全相同，僅在字體上存在細微差別，故屬于商標近似。(11)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律問題若干問題的解釋》第9條：“商標相同是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視上基本無差別?！蔽淖稚虡讼嗤?，是指商標使用的語種相同，且文字構(gòu)成、排列順序完全相同，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆誤認。因字體、字母大小寫或者文字排列方式有橫排與豎排之分使兩商標存在細微差別的，仍判定為相同商標。參見《商標審查及審理標準》第64頁。蘇稻商標的核定使用商品范圍“餅干；果子面包；糕點”與北稻商標核定使用的第3007類(12)參見《商標國際注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》第30類，核定使用商品：餡餅；餡餅(意大利式)；餃子；小包子；春卷；炒飯；粥；年糕；棕子；元霄；煎餅；八寶飯；豆沙；醪糟；火燒；大餅；饅頭；花卷；豆包；盒飯。商品，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，兩個商標核定使用的商品屬于類似商品。通過局部比對，蘇稻商標有“DXC”并不影響與北稻商標的近似性。在隔離的狀態(tài)下將兩商標進行比對，可以發(fā)現(xiàn)二者在整體構(gòu)成、主要內(nèi)容、表現(xiàn)形式等方面比較近似，故二者屬于近似商標。

另外，商標近似與混淆可能性是兩種形態(tài)，通常情況下，標志近似即會造成混淆可能性。針對一些特殊情形，商標近似仍不構(gòu)成混淆。例如，北京現(xiàn)代與廣州本田的汽車商標，前者是“斜H”，后者是“直H”。現(xiàn)代的“斜H”與本田的“直H”的標志近似，對象商品都是汽車，屬于同一種商品類別。事實上，兩個商標共存卻不會造成公眾的混淆，是因為對于一些高端品、昂貴品、奢侈品，消費者在購買時會給予更多的關(guān)注，對相關(guān)公眾不會造成混淆可能性。在這個意義上，商標構(gòu)成要素中心說具有一定的合理性。

理論上講，如果兩商標近似，是不會通過審查授權(quán)的，但由于商標審查員的主觀性限制，現(xiàn)實中近似商標被授予權(quán)利是存在的。人民法院認定商標是否近似時，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標準。在商標授權(quán)審查過程中，審查員審查申請商標與同一種商品或類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的標志相同或者近似的，不要求造成混淆可能性要件，即商標審查員審查是以商標構(gòu)成要素為中心。商標局和法院對注冊商標近似的認定標準不一致造成認定沖突，降低了商標的穩(wěn)定性。商標構(gòu)成要素中心說在這個意義上，使商標確權(quán)機制的弊病凸顯。

3.特殊要素排除說

在商標注冊授權(quán)時，商標審查員并沒有認為蘇稻與北稻的稻香村商標構(gòu)成近似。蘇稻與北稻之間的商標爭議案引發(fā)了學(xué)者的思考，理論上構(gòu)成商標近似但商標局作出了不同的行政決定，這需要對商標近似的特殊要素思考之。商品類似的判定標準并不是一成不變的，而是隨著社會發(fā)展和生活水平的提高而不斷變化和調(diào)整?，F(xiàn)實中存在如下現(xiàn)象，此前不屬于類似商品，此時屬于類似商品，或是原先屬于類似商品的，現(xiàn)在不屬于類似商品。先前不構(gòu)成商標近似，現(xiàn)在構(gòu)成商標近似。由于歷史原因，盡管北稻商標與蘇稻商標的識別部分均為中文“稻香村”，但商標審查員對北稻商標進行審查時，原先不被認為是類似商品的商品此時被消費者認為是類似商品，這是商標審查員在當(dāng)時無法預(yù)期的結(jié)果(13)參見《北京市高級人民法院行政判決》[(2014)高行終字第1103號]。。

商標近似是與主體、地域、時間、客體相聯(lián)系，不同的國家，不同的判斷主體，在不同時間，對不同的商品，可能會對兩商標是否近似作出截然不同的認定。在我國現(xiàn)行商標制度下，蘇稻商標與北稻商標構(gòu)成商標近似，兩個商標共存會讓消費者誤以為二者之間存在特定聯(lián)系。對于蘇稻與北稻之間的商標之爭，我們應(yīng)該以一個歷史的眼光和個案的角度去審視之。商標近似判斷不僅包括一般構(gòu)成要素，還包括一些特殊因素。簡而言之，商標近似是“因時、因地、因人、因物”，商標近似與判斷主體、地域、時間、客體相聯(lián)系，不同的國家或地區(qū)，不同的判斷主體，在不同時間，對不同的商品進行商標近似判定時，會得出不同的結(jié)論。但不管是什么特殊因素，都不得與商標的區(qū)別商品來源與防止混淆的基本功能相對立。

三、商標近似解決標準

在現(xiàn)行商標法制度下，蘇稻商標與北稻商標構(gòu)成商標近似，兩個商標共存會讓相關(guān)公眾誤以為二者之間存在特定聯(lián)系，造成消費者的混淆。從這個角度而言，商標共存損害消費者的合法權(quán)益。一方面，商標授權(quán)屬于行政法上的行政許可，作為授益行政行為，無正當(dāng)理由，未經(jīng)正當(dāng)程序，行政機關(guān)不得撤銷。另一方面，兩家企業(yè)為商標宣傳耗費大量的人力、物力、財力，因商標近似撤銷某個商標，導(dǎo)致?lián)碛性撋虡说钠髽I(yè)的市場競爭優(yōu)勢喪失，是顯失公平的。此時，需要尋求解決北稻商標與蘇稻商標近似的理論基礎(chǔ)。

1.商標共存論

商標共存論的提出者認為“商標共存可兼顧兩個企業(yè)的利益，又不失行政機關(guān)的威嚴。”這種理論基礎(chǔ)立足于行政法的基本原則“信賴利益保護原則”。因此，信賴利益保護原則是蘇稻與北稻商標共存的理論基礎(chǔ)。商標局不得以兩商標構(gòu)成近似，會導(dǎo)致消費者的混淆誤認而作出撤銷兩注冊商標的行政決定。在不能撤銷的情況下，兩近似商標共存于競爭市場，規(guī)范合理使用商標的行為不屬于侵權(quán)。以另一方侵犯商標權(quán)為由，人民法院應(yīng)不予支持。

雖然商標共存理論可以找到其存在的法理基礎(chǔ)，但此理論傾向于商標所有人利益的保護，從而與消費者利益保護之間存在著價值沖突[7]。在商標共存不會造成消費者混淆時，商標共存是解決商標近似的最佳選擇。然而，北稻與蘇稻商標共存于市場已造成消費者的混淆誤認，遂商標共存理論不是解決兩家之爭的最佳途徑。

2.區(qū)別標識論

北稻在訴訟請求書中提出蘇稻在使用稻香村商標時，需在商標前面附加蘇州二字，這里歸納為區(qū)別標識論。區(qū)別標識論的法理基礎(chǔ)是利益平衡原則，也稱為利益均衡原則。[8]利益平衡不僅需要考慮商標權(quán)人之間，更是商標權(quán)人與消費大眾的利益之間劃定一種平衡。商標制度不應(yīng)該以財富最大化為目標，而是全部參與到商標產(chǎn)品流通的當(dāng)事人都獲得平等對待。“財富最大化并不是法律的目的，相反，法律的目標是給與每個人應(yīng)得的正義?！盵9]即使商標價值最大化是目標之一，但不能忽視消費者在商標產(chǎn)品流通中所做出的貢獻。

商標法不僅僅承認商標權(quán)人的利益，也是出于保護社會整體和公眾的權(quán)益。依據(jù)商標法第57條第1款及第2款(14)參見《商標法》第57條第1款及第2款規(guī)定：“(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；(二)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的。”規(guī)定，防止消費者混淆是商標保護的主要目的。為此，人民法院針對個案作出判決時，不應(yīng)只考慮商標所有者的利益，而是站在消費者角度進行思考。并且，消費者利益是優(yōu)先的，基于此，可能會造成消費者混淆的近似商標應(yīng)附加區(qū)別標識。商標法第59條第3款(15)參見《商標法》第59條第3款規(guī)定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標識?！辟x予商標在先使用人的繼使用該商標的權(quán)利，但需要附加適當(dāng)區(qū)別標識。此條正是區(qū)別標論的立法依據(jù)。附加標識可以解決此類商標近似糾紛，以平衡雙方或多方商標權(quán)利人的利益，也是維護消費大眾的權(quán)益。再者附加區(qū)別標識可以防止消費者的混淆，可以實現(xiàn)商標區(qū)分商品來源的功能。

商標注冊法律制度相對于商標實踐的滯后性，因為歷史原因?qū)е碌纳虡私疲枰郊訁^(qū)別標識使商標權(quán)人與消費大眾之間進行有效的利益平衡。[10]北稻與蘇稻在各自的商標基礎(chǔ)之上附加區(qū)別標識，不僅可以使稻香村商標得以繼續(xù)使用，而且可以防止消費者混淆。目前，在不修改商標法的基礎(chǔ)上，此理論是解決兩稻之爭的最佳途徑。

3.禁止使用論

江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)法院與北京知識產(chǎn)權(quán)法院各作出：禁止另一方在糕點上使用稻香村商標，作者稱之為“禁止使用論”。稻香村作為“中華老字號”在海內(nèi)外享有盛譽，禁止使用無疑是一個中華老字號消失在世界人面前。從信賴利益而言，行政機關(guān)無正當(dāng)理由不得隨意撤銷其作出的合法行政行為。即使商標局在授權(quán)時，沒有預(yù)見未來的發(fā)展趨勢，也不得依情勢變更原則作出撤銷決定。不論從國家利益還是商標權(quán)人的利益，法院作出在“糕點”商品上禁止使用稻香村商標是不可取的。另外，蘇稻與北稻都為稻香村商標的宣傳花費大量的人力、財力、物力，禁止使用有違公平原則。法院在解決兩家之爭時，需衡量利弊，避免作出不合情理的判決。

四、結(jié)語

在司法實踐中，商標近似判斷一直是困擾人民法院判案的一道難題，對于被控侵權(quán)商標是否與注冊商標近似，則需以普通消費者的注意力為標準，是否侵權(quán)須堅持多數(shù)人的樸素正義觀。但商標審查員不是萬能的，實踐中時常出現(xiàn)兩相同或近似商標核定使用在相同或類似商品上，造成混淆可能性。然而，生產(chǎn)者對會造成消費者混淆可能性的商標投入了大量的人力、財力、物力，根據(jù)信賴利益保護原則，商標主管部門不能依據(jù)可能造成混淆可能性為依據(jù)，作出撤銷某一商標，因為對于被撤銷商標的權(quán)利人而言是不公平的。那么，對于此情形，學(xué)術(shù)界提出了商標共存論、區(qū)別標識論，禁止使用論，三種理論作為近似商標共存的解決途徑，對于歷史遺留的眾多中華老字號不同傳承來說，各種傳承對于中華老字號的繼承、發(fā)展均作出了貢獻，人民法院可以運用區(qū)別標識論解決該類糾紛，既讓不同的傳承可以繼續(xù)發(fā)揚光大，又讓消費者可以很方便的區(qū)分商品的來源。