摘要：利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博罪目前尚無明確法律規(guī)定。上海市松江區(qū)法院陸續(xù)審理多起利用網(wǎng)絡(luò)社交、娛樂軟件聚眾涉賭的刑事案件，該系列案件的審理過程中存在三種意見：被告人的行為不構(gòu)成犯罪;被告人聚眾賭博，應(yīng)以賭博罪定罪處罰;系傳統(tǒng)開設(shè)賭場罪。經(jīng)專業(yè)法官會議討論，最終形成多數(shù)意見：（一）被告人的行為已經(jīng)構(gòu)罪;（二）被告人的行為構(gòu)成賭博罪;（三）被告人的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。最終結(jié)合群聊規(guī)模、違法所得數(shù)額及退贓情況、認(rèn)罪態(tài)度等，分別對涉案被告人判處八個月到兩年不等有期徒刑，對于退出全部違法所得被告人，都適用了緩刑。

關(guān)鍵詞：娛樂軟件;網(wǎng)絡(luò);賭博罪;開設(shè)賭場罪;法律解釋與適用

中圖分類號：D924.3?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A?文章編號：2095-6916（2021）06-0074-03

本文針對上海市松江區(qū)法院審判的15起利用網(wǎng)絡(luò)社交和棋牌軟件聚眾涉賭刑事案件，分析利用娛樂軟件聚眾涉賭的行為是否構(gòu)罪以及構(gòu)成何種罪名，繼而總結(jié)區(qū)分網(wǎng)絡(luò)型賭博罪與網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場罪的關(guān)鍵因素，以期梳理類似案件的處理思路，希望對審判實(shí)務(wù)起到啟示作用，并給公眾以警示。

一、案情簡介

2020年7月起，上海市松江區(qū)法院陸續(xù)審理多起利用網(wǎng)絡(luò)社交、娛樂軟件聚眾涉賭的刑事案件。案情基本相似：被告人首先利用社交軟件建立群聊并擔(dān)任群主或管理員，邀請他人進(jìn)入群聊;同時，被告人又在棋牌軟件上注冊賬號并與該軟件簽訂代理協(xié)議，以優(yōu)惠的價格購買每局賭博所需的費(fèi)用（被稱為房費(fèi)、房卡、鉆石、臺版費(fèi)等），然后在棋牌軟件上創(chuàng)建群組，邀請前述群聊成員加入棋牌軟件上的群組，“開房”并邀請成員在其中賭博，每局贏錢最多的人將每局所需“房費(fèi)”以非優(yōu)惠的正常價格在群聊軟件中支付給被告人，被告人賺取其中差價。涉案群聊成員達(dá)100余人到600余人不等，被告人獲利人民幣1萬余元至60萬余元不等。

二、審判主旨

審理該系列案件的過程中存在三種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為被告人的行為不構(gòu)成犯罪。打牌人員進(jìn)行的是小額輸贏的娛樂行為，行為人以賺取正規(guī)棋牌軟件的優(yōu)惠與非優(yōu)惠價格差為獲利點(diǎn)，是正常的市場行為，不能因?yàn)樾袨槿死塾嫬@利大就認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為被告人的行為系以營利為目的，聚眾賭博，應(yīng)以賭博罪定罪處罰;

第三種意見認(rèn)為被告人積極實(shí)施了聚集參賭人員、支付相應(yīng)費(fèi)用、管理群聊組、約定相應(yīng)規(guī)則等行為，系以營利為目的開設(shè)賭場，應(yīng)以開設(shè)賭場罪定罪處罰，但因棋牌軟件非賭博網(wǎng)站，故非利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場，而系傳統(tǒng)開設(shè)賭場罪。

經(jīng)專業(yè)法官會議討論，最終形成多數(shù)意見，認(rèn)為被告人的行為系以營利為目的聚眾賭博，尚不具有開設(shè)賭場的特征，行為構(gòu)成賭博罪。理由如下：

第一，由于聚集的參賭人員較多，獲利較大，被告人以此為主要經(jīng)濟(jì)來源，嚴(yán)重破壞社會管理秩序，行為的社會危害性較大，已達(dá)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，且有刑法規(guī)制的必要性;第二，被告人組建群聊并邀請成員至棋牌軟件上賭博，主觀上為了以此獲利，符合以營利為目的聚眾賭博的特征;第三，雖然涉案群聊成員多達(dá)數(shù)百人，但僅存在于被告人相對封閉的人際圈內(nèi)，較開設(shè)賭場罪而言針對的對象特定而不完全公開;第四，被告人賺取的是每局賭博費(fèi)用的差價，無抽頭漁利性質(zhì)，且對參賭人員、賭博規(guī)則、棋牌軟件沒有任何管理控制的權(quán)限和行為，組織較松散，有別于開設(shè)賭場罪;第五，涉案棋牌軟件是正當(dāng)合法的娛樂軟件而非賭博網(wǎng)站，后臺設(shè)置了自動關(guān)閉頻繁走賬賬號的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控防止被他人用于賭博，與被告人之間無利益交換，不具有賭博網(wǎng)站的特征。綜上，松江法院對此系列利用娛樂軟件聚眾涉賭案件均以賭博罪定罪，結(jié)合群聊規(guī)模、違法所得數(shù)額及退贓情況、認(rèn)罪態(tài)度等，分別對涉案被告人判處八個月到兩年不等有期徒刑，對于退出了全部違法所得的被告人，都適用了緩刑。所有被告人均未提出上訴，現(xiàn)判決均已經(jīng)生效。

三、法律評析

傳統(tǒng)的涉賭犯罪搭載網(wǎng)絡(luò)媒介表現(xiàn)出了新的行為模式，在刑法和司法解釋對網(wǎng)絡(luò)賭博罪的客觀構(gòu)成并無明確規(guī)定的情況下，區(qū)分利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博罪、開設(shè)賭場罪和正常的網(wǎng)絡(luò)娛樂行為，需要在對案件事實(shí)全面把握的基礎(chǔ)上對現(xiàn)有條文在法律體系內(nèi)作出合理解釋，必要時引入符合社會實(shí)際的基本價值判斷，使判決在實(shí)踐中發(fā)揮積極效應(yīng)。

（一）被告人的行為已經(jīng)構(gòu)罪

棋牌作為傳統(tǒng)的娛樂形式自古被大眾喜愛，疫情期間人與人之間面對面的活動被限制，各種棋牌軟件滿足了大眾娛樂需求。棋牌本身具有博弈性質(zhì)，很容易被利用改造為賭博工具，利益誘惑下滋生出利用正規(guī)娛樂軟件聚眾涉賭的現(xiàn)象，更加具有隱蔽性和迷惑性。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。公安部《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九條規(guī)定，不以營利為目的，親屬之間進(jìn)行帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰;親屬之外的其他人之間進(jìn)行帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰?？梢钥偨Y(jié)出不以賭博論處的行為包括三種：1.不以營利為目的，親屬之間進(jìn)行的棋牌娛樂活動;2.不以營利為目的，輸贏只是少量財物;3.提供棋牌室等娛樂場所只收取正常經(jīng)營費(fèi)用。案例中，涉案群成員達(dá)100余人到600余人不等，參賭人員眾多覆蓋面大，群成員彼此之間并非親友，具有一定的社會負(fù)面影響;累積輸贏賭資較大，超出有關(guān)賭博賭資數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)①;被告人為賺取“房費(fèi)”差價利用網(wǎng)絡(luò)軟件累積聚集眾多人員頻繁賭博，不屬于“提供棋牌室等娛樂場所的經(jīng)營行為”，高額的違法所得亦非“正常的場所和服務(wù)費(fèi)用”，且違法數(shù)額較高，均不符合“不以賭博論處”的情形，即屬于聚眾涉賭的違法行為，且嚴(yán)重?fù)p害正常的社會及網(wǎng)絡(luò)管理秩序，達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)依刑法的相關(guān)規(guī)定處理，加之疫情及節(jié)假期間公眾利用網(wǎng)絡(luò)社交、娛樂現(xiàn)象增多，對網(wǎng)絡(luò)秩序的管理應(yīng)從嚴(yán)把握，以教育、警示公眾發(fā)揮判決的示范效應(yīng)。

（二）被告人的行為構(gòu)成賭博罪

對于行為性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循罪行法定原則?！缎谭ā返谌偃龡l第一款對賭博罪做了基本定義——以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條對“聚眾賭博”進(jìn)行了解釋，包括四種情形：1.以營利為目的，組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到5000元以上;2.組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達(dá)到5萬元以上;3.組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達(dá)到20人以上;4.組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。案例中毫無疑問被告人以營利為目的，設(shè)立群聊召集參賭人員，向參賭人員介紹推薦娛樂軟件并組織相關(guān)人員進(jìn)行每一局賭博活動，但是所得收入并不屬于抽頭漁利的性質(zhì)，且由于利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行賭博和輸贏結(jié)算的隱蔽性，公訴機(jī)關(guān)未指控具體涉案賭資，但有確切證據(jù)證明參賭人數(shù)累計遠(yuǎn)超20人，符合司法解釋中關(guān)于“聚眾賭博”的定義，繼而符合賭博罪的構(gòu)成要件。

（三）被告人的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪

開設(shè)賭場罪是刑法修正案六將原賭博罪中“開設(shè)賭場”的行為分離出來單獨(dú)定罪并增加了情節(jié)嚴(yán)重幅度的法定刑而增設(shè)的罪名，目的是對社會危害性更大的犯罪行為從嚴(yán)從重處理;2020年12月26日通過的《刑法修正案（十一）》將開設(shè)賭場的法定刑進(jìn)一步提高，2021年3月1日起，犯開設(shè)賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。因此從立法目的上看，開設(shè)賭場罪名的設(shè)立是為了懲罰具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為，區(qū)別于一般的聚眾賭博及以賭博為業(yè)的行為，從而更有力地保護(hù)社會管理秩序及公共秩序。

罪行法定基本原則下的刑法適用，在很大程度上依賴于對法律條文的正確解釋以及在此基礎(chǔ)上的邏輯推理[1]。

開設(shè)，指的是開辦、設(shè)立。與賭博罪中的聚眾相比，開設(shè)側(cè)重表達(dá)的是經(jīng)營性的特征。“聚眾”只停留在聚集、召集的層面，而“開設(shè)”則對于賭博活動、參賭人員、賭場內(nèi)工作人員都有持續(xù)的管理與控制;“聚眾”是將一部分人聚集在一起，而“開設(shè)”則相對公開的招攬不特定的對象主動上門;最為關(guān)鍵的是“開設(shè)”行為會通過制定各種規(guī)則制度來保障賭博活動持續(xù)存續(xù)，以此營利，而“聚眾”行為則無此含義，行為人只是把人聚集在一起，沒有保障、維系賭博活動存續(xù)的措施。因此，開設(shè)賭場罪的社會危害性遠(yuǎn)大于一般的賭博罪。對開設(shè)的解釋，并不會因?yàn)橘€場由現(xiàn)實(shí)世界轉(zhuǎn)到虛擬世界而有所變化。參照最高人民法院發(fā)布的第一百零五號指導(dǎo)案例《洪小強(qiáng)、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設(shè)賭場案》、第一百零六號《謝檢軍、高磊、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場案》，最高院將以營利為目的邀請他人進(jìn)入微信群招攬賭客，管理微信群內(nèi)與賭博相關(guān)的秩序，制定賭博規(guī)則，處理賭客糾紛，并有一定的層級組織架構(gòu)和分工機(jī)制，組織賭客以搶紅包、競猜游戲網(wǎng)站開獎結(jié)果的方式進(jìn)行賭博的行為認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，這里的開設(shè)行為同樣是具有經(jīng)營性的開辦、設(shè)立行為。但不能片面地理解為利用微信群邀請他人賭博的行為就都構(gòu)成開設(shè)賭場罪，如果被告人建立微信群后，對微信群只有更改名字、邀請他人入群、發(fā)布群公告等管理權(quán)限和行為，但并不塑造、約束群成員與賭博相關(guān)的行為，沒有管理、控制賭博活動并以此營利的經(jīng)營性質(zhì)，就不應(yīng)認(rèn)定行為具有“開設(shè)”屬性。

賭場，指的是專門用于賭博活動的場所，一般具有莊家、賭客、賭具、賭資、賭博規(guī)則等要素。凡是可以專門用于賭博的場所都可以稱之為賭場，不僅存在于有形世界里，也存在于隨著科技發(fā)展而來的無形網(wǎng)絡(luò)空間中。需要注意的是，虛擬空間中存在的“賭場”的界定、法律適用以及對適用條文的解釋應(yīng)有別于現(xiàn)實(shí)存在的傳統(tǒng)有形賭場。賭場的形式不能被有限列舉，要在具體案例中實(shí)質(zhì)性地判斷特定空間是否具有賭場特征。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：1.建立賭博網(wǎng)站并接受投注的;2.建立賭博網(wǎng)站提供給他人賭博的;3.為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的;4.參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。據(jù)此規(guī)定，賭博網(wǎng)站屬于法律意義上的“賭場”，隨時科技的發(fā)展，此處的“網(wǎng)站”可以作擴(kuò)大解釋，并不與罪行法定原則抵觸，即包括狹義的網(wǎng)站、軟件、APP等具體表現(xiàn)形式②。另外，最高院的指導(dǎo)案例中微信群也因?qū)ｉT用于賭博而具有“賭場”屬性。本文討論的案例中，被告人利用群聊軟件召集賭客并利用群聊結(jié)算“房費(fèi)”，但未在群聊中賭博，因而群聊空間不具有“賭場”性質(zhì);而棋牌娛樂軟件是否屬于“賭場”，要根據(jù)不同主體利用棋牌軟件的目的分開來看，對于賭客和被告人，在棋牌軟件中開“房間”目的就是進(jìn)行賭博，此時娛樂軟件中的房間具有“賭場”性質(zhì);但對于棋牌軟件的開發(fā)者和經(jīng)營者，由于在案證據(jù)能證實(shí)軟件并非用于賭博，且采取了相關(guān)措施防止被利用為賭博工具，因而又不具有“賭場”性質(zhì)。結(jié)合前文所述，被告人的行為不具有“開設(shè)”的性質(zhì)，所以不應(yīng)以開設(shè)賭場罪定罪處罰，而并非娛樂軟件不能被認(rèn)定為“賭博網(wǎng)站”或具有“賭場”的屬性。

四、利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博罪的量刑

賭博罪法定刑三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處罰金，但具體量刑標(biāo)準(zhǔn)尚無規(guī)定。本文討論的案件中被告人的違法所得并非抽頭漁利的性質(zhì);且公訴機(jī)關(guān)未就具體賭資指控。如前文所述，本案定罪依據(jù)是“組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達(dá)到20人以上，屬于聚眾賭博”的規(guī)定，但在量刑時應(yīng)結(jié)合群聊成員數(shù)、參賭人數(shù)、犯罪行為持續(xù)時間、違法所得數(shù)額等方面綜合考量，也可以運(yùn)用體系解釋的方法，對比網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)行為的社會危害性均衡量刑。本系列案件量刑的基本思路是首先確定犯罪情節(jié)最嚴(yán)重的被告人費(fèi)某某的具體量刑，根據(jù)其群聊成員600余人，犯罪金額達(dá)60余萬元且未退出違法所得，但系初犯、偶犯，具有坦白情節(jié)且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，對其判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣1萬元;其他被告人結(jié)合群聊成員人數(shù)、犯罪金額、退贓情況，判處有期徒刑八個月到兩年不等刑期;并由于被告人大多系初犯、偶犯，認(rèn)罪悔罪態(tài)度較好，本著寬嚴(yán)相濟(jì)的原則對于退出全部違法所得的被告人都依法適用了緩行。由于定罪量刑準(zhǔn)確均衡，案件判決后無一人上訴，取得較好的審判效果和社會效果。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展讓傳統(tǒng)犯罪有了新的表現(xiàn)形式，犯罪構(gòu)成及罪行輕重的考量相較于傳統(tǒng)犯罪都發(fā)生了變化，由于立法及司法解釋的滯后性，法官應(yīng)當(dāng)將工作重點(diǎn)放在對案件事實(shí)的把握和對法條的解釋適用上，綜合運(yùn)用文義解釋、歷史解釋、目的解釋、體系解釋等方法在現(xiàn)有刑法體系內(nèi)部找到對行為定性的法律適用依據(jù)。利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博罪目前尚無明確的法律規(guī)定，在處理案件時需要將涉及到的罪名在新的語境下重新進(jìn)行法律分析、解釋和適用，從而準(zhǔn)確定罪量刑。

注 釋：

①《上海市公安局治安管理處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》第一百零七條規(guī)定，個人賭資在人民幣200元以上，或者現(xiàn)場查獲的人均賭資在400元以上的，屬賭資較大。

②APP（application）軟件建立的基礎(chǔ)是相應(yīng)的網(wǎng)站。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳興良.走向教義的刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2018：1-2.

[2]楊靜怡.新型網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪分析[J].法治論壇，2019（4）.

[3]葉小芹，張博雅.微信群聊賭博形式案件的法理解析[J].法治社會，2020（4）.

[4]梁根林.傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對及教義限縮[J].法學(xué)，2017（2）.

[5]張明楷.刑法學(xué)[M].第五版.北京：法律出版社，2016.

作者簡介：韓玲（1988—），女，漢族，黑龍江雙鴨山人，單位為上海市松江區(qū)人民法院，研究方向?yàn)樾谭ā?/p>

（責(zé)任編輯：董惠安）