曹薇薇,杜昕璇
(湖南大學(xué),湖南 長沙 410082)
生育作為人類社會最基本的活動,與個人健康、家庭發(fā)展、人口結(jié)構(gòu)和國家民族可持續(xù)發(fā)展密切相關(guān)。近十年來,我國生育率持續(xù)下降,國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)表明,2017至2019年中國的生育率已經(jīng)徘徊于1.5的警戒線上下,分別為1.58、1.495 和1.47;2020年12月,民政部首次正式承認我國人口的總和生育率已跌破警戒線,平均出生率為10.48‰[1]。5年間,國家積極轉(zhuǎn)變生育政策,試圖回應(yīng)人口問題,至2020年11月,《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二○三五年遠景目標(biāo)的建議》提出“增強生育政策包容性”,將“積極應(yīng)對人口老齡化”上升為國家戰(zhàn)略。隨著我國人口增長進入關(guān)鍵轉(zhuǎn)折時期,深度老齡化、生育更替緩慢、性別比例失調(diào)、勞動力斷層、醫(yī)療和養(yǎng)老保障難以為繼等問題接踵而至,低生育率危機已然成為亟待解決的難題。我國生育政策持續(xù)從限制型向鼓勵型轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)型能否發(fā)揮政策實效、解決當(dāng)下多重人口危機、實現(xiàn)國家民族可持續(xù)發(fā)展,仍需進一步研判分析。
研究和實踐經(jīng)驗證明,提高女性生育意愿應(yīng)成為生育率困境的破題關(guān)鍵,而性別歧視所導(dǎo)致的經(jīng)濟收入、社會地位劣勢是抑制女性生育意愿的重要原因。女性既是生育活動的主要承擔(dān)者,又是勞動力的重要組成部分,諸多西方國家以及日本等東亞國家在應(yīng)對少子老齡化問題時都以女性作為勞動力問題的突破口,通過系列鼓勵女性就業(yè)、刺激女性社會活躍度的舉措來填補勞動人口的空缺[2]。但這些措施只是權(quán)宜之計,人口老齡化問題的改善不僅要求女性投身于勞動力市場,更需要她們積極選擇生育。2014年我國單獨二孩政策陸續(xù)啟動,政策實施一年內(nèi)(1)王毅平(2016)調(diào)查顯示,上海進入婚育年齡的女性,有90%的符合單獨或雙獨生育二孩政策,但實際申請生育二孩的比例不足5%。截止到2014年12月底,上海市符合“單獨二孩”生育政策條件的近37萬對育齡夫婦中,提出申請的只有6萬多對。北京市的情況也較為類似,2014年北京單獨或雙獨夫婦申請生育二孩并獲批的不足3萬例。,提出申請的夫婦遠低于目標(biāo)數(shù)量[3];而今,“全面兩孩”政策實施了五年,政策效果未達預(yù)期,至2018年,出生人口大幅下降。其中,適齡人口生育意愿不高就是我國低生育率的直接原因之一[4]。而未來進入生育年齡隊列人口的生育意愿很有可能比目前調(diào)查結(jié)果顯示的更加低迷,總?cè)丝谪撛鲩L的速度將十分驚人[5]。女性難以承擔(dān)就業(yè)和兒童撫育等多環(huán)節(jié)存在的生育成本是人口政策“遇冷”、生育意愿受阻的重要原因[6]。長此以往,實踐中會形成下述個人、社會、國家“多輸”的惡性循環(huán):女性所承擔(dān)的生育職責(zé)加重用人單位的性別歧視,就業(yè)性別歧視的反噬導(dǎo)致生育意愿愈發(fā)低迷,人口老齡化加重將影響經(jīng)濟發(fā)展,而經(jīng)濟衰退將使得女性就業(yè)更加困難。
女性的職業(yè)規(guī)劃、公共參與和經(jīng)濟權(quán)益相較于男性,更易受到是否生育、何時生育、如何生育等選擇的影響,女性在生育選擇上不僅需要考慮與其生理健康密切相關(guān)的生育技術(shù)和醫(yī)療服務(wù)水平,還要綜合評估生育對其職業(yè)發(fā)展、經(jīng)濟狀況、自我實現(xiàn)的影響。因此,完善生育保障法律制度以緩解就業(yè)歧視、提高生育率,不僅關(guān)系著多重人口危機的化解,也是實現(xiàn)女性生存發(fā)展權(quán)和社會性別主流化的重要途徑,是促進性別平等、保障公民基本權(quán)利和家庭根本利益的前提與基礎(chǔ)。本文在中國生育政策改革背景下,以“全面兩孩”政策的進一步推進為契機,厘清我國生育保障立法發(fā)展現(xiàn)狀,對比分析域外相關(guān)立法與實踐經(jīng)驗,檢視生育保障法律制度中存在的問題,以期為探尋構(gòu)建新形勢下生育保障法律制度新路徑提供思路。
由于長期受馬爾薩斯的人口理論(Malthusianism)影響,我國多以抑制性生育立法為主,生育管控的內(nèi)容遠多于保障。從1970年代“晚、稀、少”計劃生育方針,到“晚婚、晚育,少生、優(yōu)生”的生育原則,至2001年,立法將計劃生育作為民眾的行為準則并規(guī)定了較為嚴厲的法律后果,計劃生育制度不斷法制化,但控制人口數(shù)量仍然長期作為相關(guān)生育制度的主要目標(biāo),對生育活動主體的福利保障與制度關(guān)懷有所欠缺。即便是客觀上有助于降低女性生育風(fēng)險的“優(yōu)生優(yōu)育”政策,也同樣體現(xiàn)了國家對個人身體的調(diào)控與管制,意在通過對身體的規(guī)訓(xùn)來提高民族整體人口的質(zhì)量,進而提高社會效率和國家實力[7]?!叭娑ⅰ闭吆螅鞯仃懤m(xù)修改了計劃生育條例,部分省份的社會撫養(yǎng)費征收標(biāo)準的基數(shù)上限甚至有所提高[8]。部分地方性法規(guī)中還存在嚴格的“超生即辭退/開除”的相關(guān)規(guī)定,直至2019年底,全國人大法工委才對地方性法規(guī)中嚴格控制措施等規(guī)定的清理和修改作出明確要求(2)參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2019年備案審查工作情況的報告》,中國人大網(wǎng):http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/24cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml。。
與此同時,我國服務(wù)型生育保障制度的欠缺使得女性缺乏有力的生育支持。第一,既有生育保險制度提高了女性就業(yè)難度?!渡鐣kU法》第六章和《企業(yè)職工生育保險辦法(征求意見稿)》都強調(diào)用人單位的生育保險繳費主體責(zé)任,導(dǎo)致生育成本的重負壓在用人單位肩上,最終也將落到女性個體身上,未婚女性進入勞動力市場存在被提前征收隱形“生育稅”的現(xiàn)象[9]。國家給付和監(jiān)管義務(wù)履行有待加強,導(dǎo)致難以從根本上解決參保率過低和企業(yè)用人歧視問題,女性即便獲得一定的生育福利,仍然“不愿生不敢生”。第二,在幼兒撫育問題上,我國女性難以從生育保障制度中獲取支持。受傳統(tǒng)文化中生育是家庭、種族繁衍的重要活動[10]和過去四十年國家基于公共利益對于生育進行干預(yù)并實施計劃生育政策的影響[11]12,生育對社會和國家的公共價值還沒有被充分認可和接受。20世紀90年代以來,我國采用市場經(jīng)濟的資源配置方式,導(dǎo)致兒童福利服務(wù)組織被推向市場,兒童撫育責(zé)任從集體轉(zhuǎn)移至家庭[12]。立法實踐中生育保障有時被生育保險代替,但后者主要是保險經(jīng)辦機構(gòu)或用人單位在女職工生育期間給予其相應(yīng)保障,如生育醫(yī)療報銷、津貼補償和產(chǎn)假等[13],用人單位往往缺少足夠的資源來承擔(dān)育兒責(zé)任。而政府在生育、就業(yè)、撫育多個環(huán)節(jié)缺位,目前,我國尚無普惠型兒童津貼或育兒減稅補貼,有關(guān)降低兒童養(yǎng)育家庭成本的措施也分散在地方的政策文件中,較為零碎,不成體系。目前相對成熟的育兒補貼主要是針對獨生子女和困境兒童的津貼,但前者津貼額度有限,后者認定標(biāo)準較高。在休假方面,目前生育保障法律規(guī)定中也沒有普惠型育兒假和兒童生病照料假;在托幼服務(wù)方面,當(dāng)前幼兒園辦園法律規(guī)定缺乏支持女性產(chǎn)后重返職場的理念,同時,托育服務(wù)和學(xué)前教育的公共投入還不夠,屬于教育體系中較為薄弱的環(huán)節(jié),如針對0~3歲嬰孩的普惠托育機構(gòu)幾乎沒有。由于社會公共服務(wù)資源嚴重不足,婦幼保健資源緊缺,嬰幼兒托管機構(gòu)缺失,絕大多數(shù)職業(yè)女性下班后都要承擔(dān)育兒和家務(wù)勞動等非貨幣型家庭責(zé)任[14]。最后,養(yǎng)育責(zé)任也會影響女性的就業(yè)與薪資。育兒時間持續(xù)地對女性工資率產(chǎn)生負向影響,進而導(dǎo)致生育懲罰效應(yīng)持續(xù)存在[15],研究表明,在生育當(dāng)年,女性的工資率會下降18%[16],城鎮(zhèn)女性、30歲以下女性和有較高職業(yè)技能的女性群體還會放大生育懲罰效應(yīng)[17]。
綜言之,在管制性生育保障制度下,我國國家治理的功利主義需求導(dǎo)致家庭和性別視角的長期缺失,一方面家庭難以獲得政府的福利支持,另一方面政府致力于弘揚傳統(tǒng)家庭美德,敦促個體來承擔(dān)凝聚家庭、彼此照顧的責(zé)任,導(dǎo)致個體與家庭常常服從于國家經(jīng)濟發(fā)展或某些規(guī)劃的需要[18]。生育成本未能在國家、社會、用人單位、家庭、個人中得到合理分配,導(dǎo)致育齡女性一方面面臨就業(yè)歧視帶來的因育致貧,另一方面是以勞工關(guān)系為基礎(chǔ)的生育保障待遇過低,不足以應(yīng)對生育和育兒成本的加大。同時,當(dāng)前立法對政府的監(jiān)管也缺乏明確詳細的規(guī)定,僅有《社會保險法》第七到第十章籠統(tǒng)概括地提到有關(guān)部門的監(jiān)管職責(zé),導(dǎo)致部門相互推諉,生育保障乏力,育齡女性的生育意愿難以得到有效刺激。
目前,我國的生育保障法律制度定位于以女性生育保護為中心,建立在女性作為“生育者+養(yǎng)育者”假設(shè)上,因此,各類生育保障法律制度服務(wù)的對象也只局限于女性,將生育責(zé)任更多地推給了女性,女性被假設(shè)必然要當(dāng)母親,其母親身份被高度肯定(見表1)。這一立法預(yù)設(shè)更加建構(gòu)起“母職文化”,進一步固化了傳統(tǒng)性別分工,導(dǎo)致女性在勞動力市場和家庭內(nèi)部都處于劣勢地位。
表1 職工勞動保護中對于性別分工的規(guī)定
從法律法規(guī)的位階與數(shù)量來看,母職在不同的法律法規(guī)中均得到大力支持,而全國性法律法規(guī)卻對父職缺乏明確統(tǒng)一的規(guī)定。中國第一部《勞動法》特設(shè)“女職工和未成年工特殊保護”章節(jié),專門規(guī)定對在孕期、產(chǎn)假和哺乳期的女工進行特殊保護。此后,為保障女職工在生育期間能夠得到必要的經(jīng)濟補償、醫(yī)療保障等待遇,陸續(xù)出臺了《母嬰保健法》《婦女權(quán)益保障法》《女職工勞動保護特別規(guī)定》等專門性法律法規(guī)。根據(jù)職工勞動保護相關(guān)規(guī)定,僅對符合條件的女職工作出不得延長勞動時間、不得安排夜班、鼓勵靈活工作時間等規(guī)定,也是將女性作為接送孩子、夜間照料等兒童撫育責(zé)任的主要承擔(dān)者。與之形成鮮明對比的是,在有普婚普育傳統(tǒng)的中國,目前的相關(guān)法律制度、社會政策基本沒有認識到父親是成年男性的主要身份之一。只為女性提供的假期、托幼服務(wù),實則否定了男性可以承擔(dān)孩子出生后母乳喂養(yǎng)以外的其他所有照顧工作。女性勞動力的生育意愿也因此不斷走低,數(shù)據(jù)顯示,在已婚育齡女性群體中,參加工作者比無工作者的二孩生育意愿約低8%[19]。
此外,對于女性的特殊保護雖然有助于其生理健康,但女性不得不承擔(dān)因過多強調(diào)保護、制度設(shè)計有所欠缺等問題帶來的性別歧視。例如,我國生育保障制度通過四期保護、勞動禁忌等方式來保護女性生育和就業(yè),此類措施在客觀上實現(xiàn)了保護女性身體健康的立法目標(biāo),但卻對于女性整體的就業(yè)情況產(chǎn)生了更為深遠的限制作用?!镀髽I(yè)職工生育保險辦法(征求意見稿)》雖然將“促進公平就業(yè)”作為其重要目標(biāo),并希望通過采取特殊措施對女性因生育造成的損失予以補償,對男女生理有別進行立法上的平衡,避免因形式平等帶來的實質(zhì)不平等結(jié)果,進而為兩性創(chuàng)造公平的就業(yè)環(huán)境。但是,此種基于“特殊保護”而建立的生育保障體系,過多強調(diào)女性的生理角色,默認女性必將成為母親、女性是職場弱者,實質(zhì)上都加大了女性就業(yè)歧視,并造成了針對育齡女性的職場隱性性別歧視[20]。近年來,生育懲罰效應(yīng)仍然持續(xù)存在于勞動市場,帶薪產(chǎn)假增加1天會使女性勞動者的工資率減少2%,該效應(yīng)在1997年之后更為明顯,且對教育水平偏低的女性傷害更大[21]。
自20世紀90年代初開始,全國多地便逐步開展男性帶薪護理假制度的嘗試,即允許男性在妻子分娩后的若干天內(nèi)享有帶薪護理假,以便照顧產(chǎn)婦和新生兒,且多地政策在兩孩政策頒行后將該假期進行延長,從3~7天延至7~30天不等。然而,第一,該假期多由當(dāng)?shù)亍度丝谂c計劃生育條例》進行規(guī)定,以獎勵遵守計劃生育制度的就業(yè)男性,但從未在全國性法律法規(guī)中明確將帶薪護理假作為一種勞動權(quán)利加以規(guī)制。第二,實踐中,單位并不鼓勵男性休假,主要體現(xiàn)為請假難、對不休護理假的男性進行特別獎勵等,導(dǎo)致男性帶薪陪護假名存實亡[22]。傳統(tǒng)性別觀念和角色定位不僅讓女性承受被歧視的代價,男性也是潛在的受害群體。“男主外”的觀念對男性成功提出了更高的要求,對男性的過高要求使其承擔(dān)了更多的經(jīng)濟和心理壓力,對于男性的健康發(fā)展也不利。與此同時,男性不承擔(dān)生育責(zé)任還會加重用人單位對雇傭女性會增加額外成本的認識,也會強化社會對“生育僅是女性應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任”的刻板印象。
同時,生育保障法律的高階位基準規(guī)范,對于性別平等的籠統(tǒng)強調(diào)難以保證性別視角貫徹至制度運行層面。性別平等原則從立法和政策進入到執(zhí)行階段時,越接近實際生活,越容易被傳統(tǒng)性別關(guān)系左右,本意是保護女性生育和發(fā)展的制度措施反而加固了兩性之間的傳統(tǒng)角色定位,造成實質(zhì)不平等的結(jié)果[23]。如在計劃外生育女職工能否享受地方獎勵產(chǎn)假和生育津貼待遇問題上,各地具體實踐常有猶疑,多從計劃生育基本國策和基金安全出發(fā),淡化對計劃外生育女職工的生育保障,而非從生育津貼與產(chǎn)假促進兩性實質(zhì)平等的制度目的、保護女性個體權(quán)益的角度加以權(quán)衡。
上個世紀五十年代初期,我國生育保險法律制度即已有雛形。1951年頒布的《勞動保險條例》第十六條首次提出“生育待遇”,規(guī)定了產(chǎn)假、津貼、補助等內(nèi)容(3)《勞動保險條例》(1951)具體規(guī)定如下:甲、女工人與女職員生育,產(chǎn)前產(chǎn)后共給假五十六日,產(chǎn)假期間,工資照發(fā)。乙、女工人與女職員小產(chǎn),懷孕在三個月以內(nèi)者,給假十五日;在三個月以上不滿七個月者,給假三十日,產(chǎn)假期間,工資照發(fā)。丙、產(chǎn)假期滿(不論正產(chǎn)或小產(chǎn))仍不能工作,經(jīng)醫(yī)生證明后,均應(yīng)按第十三條疾病待遇規(guī)定處理之。丁、女工人與女職員或男工人與男職員的配偶生育時,由勞動保險基金項下付給生育補助費,其數(shù)額為五尺紅市布,按當(dāng)?shù)亓闶蹆r付給之。,1953年《勞動保險條例》修正案提高了生育待遇(4)參見《勞動保險條例》(1953)第三十一條至第三十五條。。從中華人民共和國成立初期到改革開放,生育保險法律制度始終在計劃經(jīng)濟的大背景之下緩慢發(fā)展,1988年,《女職工勞動保護規(guī)定》為女性勞動者確立了九十天產(chǎn)假、哺乳福利、特殊時期勞動禁忌和照顧等制度(5)《女職工勞動保護規(guī)定》(1988)具體規(guī)定如下:有不滿一周歲嬰兒的女職工,其所在單位應(yīng)當(dāng)在每班勞動時間內(nèi)給予其兩次哺乳(含人工喂養(yǎng))時間,每次三十分鐘。多胞胎生育的,每多哺乳一個嬰兒,每次哺乳時間增加三十分鐘。女職工每班勞動時間內(nèi)的兩次哺乳時間,可以合并使用。哺乳時間和在本單位內(nèi)哺乳往返途中的時間,算作勞動時間。;同時,也對孕產(chǎn)期的津貼和醫(yī)療費用報銷作出了較為詳細的規(guī)定。但此時尚處于法治建設(shè)初期,國家并沒有制定統(tǒng)一的生育保險立法,各地根據(jù)其地方情況因地制宜地進行地域性改革試點[24]。在試點改革基礎(chǔ)上,1995年《中華人民共和國勞動法》將生育保險納入社會根本保險制度建設(shè)計劃中;2010年,我國頒布《中華人民共和國社會保險法》,作為首部專門針對社會保險的基本法,其第六章對生育保險進行了較籠統(tǒng)的規(guī)定,明確限制了生育保險的對象為職工,承擔(dān)主體為用人單位(6)參見《社會保險法》第五十三條至第五十六條。;2012年,人社部發(fā)布了《企業(yè)職工生育保險辦法(征求意見稿)》作為《社會保險法》第六章的配套法規(guī)和實施辦法,但由于多方矛盾復(fù)雜,至今仍未出臺。
在生育保險制度的演進過程中,生育保險一直建立在勞工關(guān)系基礎(chǔ)上,主要針對女性職工,采取企業(yè)為主體的參保模式。目前,我國生育保險看似為社會保險,卻缺乏普惠性,尚未成為公民權(quán)利的內(nèi)容。首先,以成本節(jié)約和投保效率為優(yōu)勢的企業(yè)參保模式間接導(dǎo)致更為隱蔽的性別歧視待遇,還可能存在不及時、足額繳納保險的情況;以特惠型保險方式取代普惠型保障措施也進一步加劇社會不公。企業(yè)作為生育保險參保責(zé)任主體,必然受逐利的本能驅(qū)使,竭力壓縮用工成本,最簡便的方法便是減少招用女工的數(shù)量。其次,女職工生育保險的待遇優(yōu)于其他女性群體。目前,生育保險與醫(yī)療保險合并實施后,參加醫(yī)療保險的職工、在校大學(xué)生等全部參加生育保險,覆蓋面稍有擴大,但仍有數(shù)量龐大的女性未被生育保險覆蓋。在此法定模式下,生育保險惠及對象僅為城鎮(zhèn)職業(yè)婦女和未參保的職工配偶,城鎮(zhèn)未就業(yè)未婚女性、未就業(yè)夫妻中的女性一方和農(nóng)村婦女僅可通過城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險和新型農(nóng)村醫(yī)療保險及國家分娩補助等政策享受生育保險的部分待遇。這一差異在立法精神上難以解釋,生育保險待遇是針對女性生理特點的特殊保護,理應(yīng)惠及所有女性群體。再次,非婚生育目前并不當(dāng)然享受生育保險待遇。計劃外生育職工能否享受地方獎勵產(chǎn)假和生育保險待遇在實踐中仍有爭議,據(jù)統(tǒng)計,我國有18個省級地區(qū)在地方立法中通過正面或反面規(guī)定明確將計劃外生育職工排除在生育保險待遇的適用范圍之外[25],這一規(guī)定也并不符合生育保險制度的制度目的與立法精神。
生育保障制度的重構(gòu)需要先從宏觀上把握其法理基礎(chǔ),事實上,我國現(xiàn)行生育保障法律制度不僅在立法層面重視不夠、法律法規(guī)有待完善,理論界也大多關(guān)注職工生育保險法律問題,鮮有研究扶助、救濟、優(yōu)撫等其他保障措施,更缺乏全面系統(tǒng)的生育保障法律規(guī)范研究(7)社會學(xué)領(lǐng)域一些學(xué)者,如黃樂平(2005)、劉明輝(2010)、潘錦棠(2010)、蔣永萍(2013)、張嫚(2013)、何文炯(2014)等注意到了生育保險水平待遇低、受惠面極窄、缺乏有效的監(jiān)管機制等問題,并提出一些完善對策,如允許個人參保、生育保險和醫(yī)療保險合并、為非正規(guī)就業(yè)者單獨發(fā)放經(jīng)濟補助、規(guī)范生育醫(yī)療費用報銷、強化政府監(jiān)管等。法學(xué)界對生育保障立法問題的關(guān)注度和研究深度都欠缺。。因此,對于域外生育保障法理基礎(chǔ)的梳理有助于對各國立法實踐進行類型化、體系化的理解。在該問題上,學(xué)界一直爭議頗多:域外以Cook教授[26]和我國以湛中樂[11]為代表的學(xué)者主張“權(quán)利說”,認為生育保障是實現(xiàn)公民自主決定是否生育及安排生育權(quán)利的重要保證,生育保障制度是滿足公民生存發(fā)展需求的社會基本保障制度的組成部分。以英國貝弗里奇爵士和凱恩斯教授為代表的學(xué)者提出了“國家主體說”:前者認為生育保障是國家履行建設(shè)福利型社會義務(wù)的體現(xiàn);后者認為生育保障是國家實現(xiàn)資源再分配和人口管理等宏觀調(diào)控職能的途徑?!敦惛ダ锲鎴蟾妗吩敱M地介紹了政府應(yīng)如何建立一套以社會保險為核心的國民保障制度,通過提高生育保障待遇,國家也可以達到推行優(yōu)生優(yōu)育政策,提高人口質(zhì)量的目的[27]。在“權(quán)利說”基礎(chǔ)上,以哈特教授為代表的“公平正義說”認為體現(xiàn)公平正義原則應(yīng)代替保護生育權(quán)成為生育保障的最主要功能。哈特認為生育保障法律制度無法涵蓋生育權(quán)的外延,個體內(nèi)在與外部環(huán)境也存在差異,以公民生育權(quán)保障為生育保障立法目的反而會妨礙社會公平正義的實現(xiàn)[28]。這一學(xué)說已成為社會保障法治研究的主流學(xué)說,亦被我國法理學(xué)界廣泛接受[29]。從“權(quán)利說”到“公平正義說”的發(fā)展過程以及“國家主體說”等重要理論為生育保障的理論建構(gòu)和實踐操作指明兩大方向:第一,生育保障與養(yǎng)老醫(yī)療等其他保障制度一樣堅守著社會公平底線,相關(guān)制度的設(shè)計與分配要在公民社會成員間達成一種道德“共識”,需要確保人的主體性地位,對個體間不應(yīng)有的差異性加以補救[30],統(tǒng)籌制度的同一性正義與差異性正義、實質(zhì)正義與形式正義[31];第二,通過國家給付保障個體的基本權(quán)益得以實現(xiàn)是現(xiàn)代國家的重要職能,是法律賦予政府的強制性義務(wù),在理論構(gòu)建時需要重視國家給付在社會法體系中的地位、作用、主體、限度等[32]。
在域外立法實踐中,早期生育保障法律制度受勞工組織運動和女性主義思潮影響,主要從勞動福利和基本人權(quán)方面固定生育保障,最為注重保證女工產(chǎn)后返工的法定權(quán)利。生育保障隨之涵蓋以孕期工作減免、產(chǎn)假、經(jīng)濟補償為主要內(nèi)容的職工福利。在女性主義運動影響下,上世紀五十年代初,歐美等地國家相繼立法確立了以職工保險為主要形式的生育保障制度,明確了女職工生育期間的福利待遇,政府也建立公共基金,以社會保險形式實現(xiàn)生育保障。上世紀七十年代末,低生育水平下的人口老齡危機成為西方國家治理中最棘手的問題之一。這一時期的生育保障法律制度轉(zhuǎn)變了男性養(yǎng)家者模式的傳統(tǒng)定見,關(guān)注雙職工家庭,強調(diào)國家義務(wù),確立了國家在生育保障中的救助義務(wù)、價值實現(xiàn)義務(wù)和母親福利義務(wù),例如:對低收入家庭采取資金援助、育兒期所得稅減免、孕期保健津貼等舉措[33]。隨著國家給付義務(wù)的強化,職工保險在西方發(fā)達國家生育保障體系中的比重日趨減少,調(diào)查顯示,在世界可獲得信息的192個國家中,有72%的國家采取了雇主、雇員、政府共同承擔(dān)基金繳費責(zé)任的社會保險計劃,而我國生育保險仍以雇主為繳費主體[34]。
同時,在第二波和第三波女性主義思潮影響下,域外生育保障法律制度在近十余年來的構(gòu)建和改革中愈發(fā)注重性別平等評估和社會性別主流化的實現(xiàn)。如在美法澳意日等22個國家中,1970年只有奧地利提供育兒假計劃,而至1999年,除瑞士外的其他國家都提供了育兒假[33]。至2015年,世界范圍內(nèi)170個國家中至少有94個國家在立法中規(guī)定了父親育兒假[34]。歐盟委員會2010年修訂的《親子假框架協(xié)議》還規(guī)定了部分時長不可轉(zhuǎn)讓的親子假,以鼓勵父母雙方共同參與育兒與家庭照料[35]。生育技術(shù)發(fā)展、居住社區(qū)化進程加快、家庭組合多元化等也為生育保障法律制度的改革提供動力,如英國《家庭保障法案》中規(guī)定了社區(qū)護理基金,并為不孕不育患者提供輔助生育治療津貼。
自上世紀中葉始,隨著女性主義運動的興起、性別平等意識的高漲及避孕、節(jié)育、流產(chǎn)等技術(shù)的發(fā)展普及,西方社會各界對生育法律保障重視度大大提高。在對相關(guān)保障制度的評估與反思中,低出生率法域逐漸形成了女性友好型(woman-friendly)生育保障法律制度?!芭杂押眯椭贫取?woman-friendly polity)理論最先由凱瑟琳·瓊斯教授提出,主張以女性經(jīng)驗、價值、需求為視角審視某種制度的優(yōu)劣,并制定改良方案[36]。在瓊斯的理論基礎(chǔ)上,巴特賴德和肯尼迪教授闡述了構(gòu)建女性友好型法律制度的三個關(guān)鍵步驟和條件:提出和解決女性關(guān)切的問題(asking woman-related questions),以女性經(jīng)驗進行實踐推理(feminist practical reasoning),以提升女性意識為目的(consciousness-raising)[37]。據(jù)此,主流的福利生育保障法律制度具有至少以下四大缺陷:
第一,以提高女性生育待遇為名,實則進一步加重了女性撫育責(zé)任,妨礙了女性經(jīng)濟價值實現(xiàn)和公共參與權(quán)利。杰克遜指出,盡管英國《家庭保障法案》規(guī)定夫妻一方不工作可以領(lǐng)取比雙職工家庭多兩倍的育兒津貼,其中并沒有明確要求不工作的一方必須是女性,但實際固有的性別分工造成夫妻中辭職方通常都是女性。因此,《家庭保障法案》將育兒津貼的標(biāo)準和是否工作相掛鉤,實則加重了女性就業(yè)歧視,倒逼女性辭職。
第二,政策制定者注重“生產(chǎn)”導(dǎo)向(reproduction-oriented)生育措施,忽視以“計劃”為目的(plan-oriented)的生育福利。生育保障措施應(yīng)以促進公民(特別是女性)計劃生育的能力,而不是以提升繁殖能力為主要目的。當(dāng)前的生育保障立法主要涵蓋孕產(chǎn)育期間的醫(yī)療服務(wù)、津貼、假期等,對流產(chǎn)節(jié)育和生育疾病治療等方面較少涉及,例如英國和法國,盡管早在上世紀五十年代就立法確定孕產(chǎn)婦享有全免費醫(yī)療服務(wù),但對終止妊娠或者輸卵管結(jié)扎卻設(shè)置了種種限制。生育自由受到限制,也會使女性對于政府缺乏信任,在生育選擇上更加慎重。
第三,生育立法對男性生育保障措施規(guī)定較少。絕大多數(shù)國家的生育相關(guān)立法規(guī)定夫妻雙方享有同等生育選擇權(quán)利,但針對男性的生育保障措施卻非常少。男性生育保障措施的缺失忽視了男性家庭照護義務(wù),既變相加重了女性養(yǎng)育責(zé)任,也加劇了父親角色的污名化。同時,政策將女性定位為家庭建設(shè)的領(lǐng)頭者、幼兒撫育的主要責(zé)任人也會固化前述的性別歧視。例如德國社會中還存在著母職定見,將投身于工作的已育女性視為不合格的母親,德國政策也遲遲沒有將加大托兒設(shè)施建設(shè)提上議事日程。相反,在家庭觀念更開放自由的法國,不僅公共托幼措施完善,而且于1970年代就將保姆等納入正規(guī)就業(yè),重視家務(wù)勞動價值,鼓勵女性參加工作,在提高生育率的同時也形成了靈活多樣的托幼服務(wù)供給模式[38]。
第四,缺乏生育保障立法和實施機制的性別平等評估。法律政策的性別平等評估是社會性別理論和批判法學(xué)研究相結(jié)合的產(chǎn)物,是立法、執(zhí)法及公共決策中廣泛采用的分析方法,既能從源頭預(yù)防歧視性生育保障措施,也能及時發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律制度的歧視性規(guī)定。近年來,美歐部分國家已在生育相關(guān)法律制度構(gòu)建中引入性別平等評估機制,但總體而言重視和研究程度都有所欠缺。我國雖然在各地方開展地方法規(guī)的性別平等評估,但尚未上升至國家層面,在實踐中,這種政策法規(guī)性別平等評估存在著評估主體、評估范圍、評估標(biāo)準不統(tǒng)一等問題[39]。同時,各地積極將社會性別理論納入司法和執(zhí)法部門常規(guī)培訓(xùn)課程,但在實務(wù)中,機關(guān)、社會等對先進性別觀念的普及與認識仍有待提高,對隱蔽性性別歧視敏感程度不高。
我國生育保障制度重管制而輕服務(wù),重分娩而輕撫育,重母職責(zé)任而輕個體實現(xiàn),立法零散且不成體系,保障措施為特惠型而非普惠型,這些積弊進一步導(dǎo)致女性生育意愿不高,晚婚晚育現(xiàn)象突出。初育年齡每推遲一個月,大概會導(dǎo)致總和生育率下降8%左右[40],進而加劇社會勞動力短缺,經(jīng)濟活力也將受到影響;與此同時,女性就業(yè)平等難以得到保障,社會不公加劇。研究認為,在世界體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的制約和調(diào)控之下,較高水平的總生育率僅僅是經(jīng)濟實力雄厚、人均收入很高的發(fā)達國家的“特權(quán)”,如法國、瑞典、愛爾蘭、美國等。與之相較,其他更邊緣的發(fā)達國家或發(fā)展中國家往往面臨著經(jīng)濟儲備不足以施行慷慨的人口或生育保障政策,或者缺少資源等困境,甚至由于國民長期受自然家庭主義的影響,難以推出突破性的法律和政策[41]。在東亞國家,傳統(tǒng)的性別歧視觀念和法律制度中潛藏的父權(quán)視角也對生育率產(chǎn)生了重要的負面影響,立法不僅僅是回應(yīng)社會需求,法律和政策也會遙相呼應(yīng),共同影響社會文化和國民觀念。2019年,我國的人均GDP為1.03萬美元,遠低于發(fā)達國家(8)參見《宏觀經(jīng)濟藍皮書:中國經(jīng)濟增長報告(2019—2020)》。,因此,長期處于社會主義初級階段的我國有必要及時轉(zhuǎn)變生育保障措施,從文化和法律制度上尋找破題之道。
根據(jù)生育保障的法理基礎(chǔ)和域外經(jīng)驗,生育保障制度應(yīng)具有兩大特征:第一,在主體上,應(yīng)以國家給付、公共服務(wù)為主導(dǎo),以區(qū)別用人單位提供的工作福利。第二,在對象上,女性友好型政策著眼于家庭整體,而非以個人為單位,關(guān)注兩性的實質(zhì)平等,而非傾向于某一性別。在生育保障制度建設(shè)中,政府的大力支持將使制度效果更為明顯,反之,將保障生育的成本強加于用人單位一方會導(dǎo)致諸多問題,其原因在于:首先,在采用遠程工作、靈活工時等制度時,資本的動機是逐利,而非僅僅出于保護職工權(quán)益,且勞動市場中提供的工作福利并非全然對女性友好,例如彈性工作時間事實上會對嬰幼兒撫育和家庭關(guān)系造成損害[42]。其次,僅要求用人單位采用保護女性的生育保障方式可持續(xù)性不強、抵御風(fēng)險能力差,且容易被規(guī)避,遇到社會變動時穩(wěn)定性弱。21世紀初期,美國經(jīng)濟增速放緩、失業(yè)率上升,大量用人單位削減保障家庭需求的家庭友好型福利[43]。新冠肺炎疫情影響下的中國勞動力市場也因失業(yè)率高、勞動力需求量減少存在著大量已婚未育女性就業(yè)選擇緊縮、職工福利下降等現(xiàn)象,工作福利制度可能只有在勞動力市場緊張時才會給婦女帶來積極的好處,在更多時候、更多行業(yè)中,我們?nèi)匀恍枰粋€強有力的權(quán)利底線來保護最弱勢的雇員[44]。
同時,女性友好型政策也要求立法關(guān)注女性平等就業(yè)與生育權(quán)的共同實現(xiàn),二者不可偏廢其一。域外多國提高生育率和女性就業(yè)的實踐顯示,對女性提供生育支持有利于增加生育意愿和就業(yè)率。女性平等就業(yè)與生育自由、保障職工福利與降低雇主成本、兩性主體的自我發(fā)展與家庭責(zé)任的承擔(dān)等重要矛盾均要求高質(zhì)量的生育保障法律制度加以平衡。在當(dāng)前生育政策轉(zhuǎn)型背景下,我國生育保障法律制度擔(dān)負著減緩人口危機和消除性別歧視的雙重重任。如巴特賴德和肯尼迪教授所提議的,我們需要提出和解決育齡女性面臨的實際問題,以女性經(jīng)驗進行立法推理,還需要考慮立法是否能提升女性自我意識。因此,在性別視角下構(gòu)建女性友好型法律制度既是大勢所趨,更是人心所向,是積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略的重要內(nèi)容。
我國生育保障法律制度的現(xiàn)實問題反映了傳統(tǒng)觀念和舉措的不足,通過社會公平正義原則和國家給付原則的理論以及域外社會性別視角下的反思,我們得以重新審視既有的生育保障法律制度。我國應(yīng)實現(xiàn)從管制女性身體到服務(wù)女性生育的立法理念轉(zhuǎn)換,加大對全面兩孩政策下生育保障現(xiàn)狀的分析研判及女職工在勞動過程中特殊保護的深入研究,從全民共享的保險待遇、兩性平等的制度規(guī)定、以家庭為單位的政策框架三方面豐富生育保障法律制度的內(nèi)容,為女性生育免除后顧之憂;并通過性別平等評估機制的完善與落實來強化全社會對女性生育社會價值的認識和認同。
如前所述,我國生育保障制度呈現(xiàn)出關(guān)注人口數(shù)量、質(zhì)量的管制型特征,缺乏有力的生育、就業(yè)、撫育等全面的生育支持。對此,此前“提高女性一方生育保障待遇”的制度設(shè)計,應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換為“完善女性友好型生育保障制度”的設(shè)計模式。
中國婦女的現(xiàn)代化進程漫長且曲折,從“女性自我意識”覺醒,到“女性主體意識”覺醒,再到“女性群體意識”覺醒,女性逐步深刻認識到社會不僅應(yīng)當(dāng)要有女性的生存空間,女性也應(yīng)當(dāng)具有成為自己命運與生活的主人的能力[45]。因此,在解決女性平衡生育家庭的實際需求問題上,束縛女性主體性、迫使女性回歸家庭絕非長久之計,女性有權(quán)利要求通過就業(yè)獲得經(jīng)濟安全與獨立,實現(xiàn)個人價值[46]。國家不應(yīng)當(dāng)通過控制婦女的身體和生育能力、限制離婚門檻,以實現(xiàn)其人口目標(biāo),而應(yīng)在服務(wù)型立法理念的指導(dǎo)下,重新檢視現(xiàn)存立法的得失,加快對地方性法規(guī)中的嚴苛生育管制規(guī)定的清理,降低社會撫育費的征收標(biāo)準,通過系列支持性舉措來保障女性就業(yè)、破除傳統(tǒng)性別分工、分擔(dān)兒童撫育成本,進而提高女性的生育意愿,并形成生育與就業(yè)的良性循環(huán):女性的收入越高,就意味著更強的風(fēng)險規(guī)避、抵御能力,越能作出符合自己需要的選擇,生育意愿也就隨之提高;女性處理家庭和工作沖突的方式也將從“選擇家庭而犧牲工作角色”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩⒐ぷ髯鳛樯蛘呓M建家庭的基礎(chǔ)”。
在服務(wù)女性生育的立法理念指導(dǎo)下,女性友好型生育保障制度內(nèi)容可從三方面進行完善。首先,國家要推動生育保障的性質(zhì)由職工福利轉(zhuǎn)向基于家庭生育活動產(chǎn)生的、以國家給付為主導(dǎo)的全民保障。女性友好型生育保障法律制度的構(gòu)建對國家義務(wù)的積極履行提出了新的要求,前述各國在生育保障制度設(shè)計中都加強了國家給付責(zé)任,政府在生育保障立法、資金來源以及公共資源的分配和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面均發(fā)揮重要作用,既分擔(dān)用人單位用工負擔(dān),也減輕育期婦女的經(jīng)濟壓力。
首先,我國有必要構(gòu)建全民生育保障制度,將更多的群體納入到生育保障范圍內(nèi),這也符合生育保障制度滿足公民生存發(fā)展基本權(quán)利和需求的制度目的。首要的是改變用人單位直接承擔(dān)保險費用的局面,即用人單位無論是否雇傭女性員工都應(yīng)以單位男女職工工資總額作為繳費基數(shù),按照一定比例來承擔(dān)生育成本,由政府來統(tǒng)籌分配相關(guān)收入,這體現(xiàn)了生育是家庭乃至社會責(zé)任的理念,特別是在女性就業(yè)比男性更為困難的背景下,通過建立生育保險制度實現(xiàn)風(fēng)險共擔(dān)機制,均衡用人單位之間的生育成本以促進其參與市場公平競爭,進而達到消除就業(yè)性別歧視的目的。全民生育保障制度不僅可體現(xiàn)對每個公民生育權(quán)利的保障,增強生育保障制度的保障功能,也為促進企業(yè)公平競爭和女性平等就業(yè)創(chuàng)造條件,特別是可減少育齡女性擔(dān)心生育影響工作的后顧之憂,客觀上增強其生育的安全感,讓有生育意向的職場女性敢于生育,并真正實現(xiàn)全民共享改革成果,利于社會的穩(wěn)定。
其次,在男性待遇問題上,為充分發(fā)揮生育保障制度平衡有嬰幼兒的男女勞動者工作和生活矛盾的作用,有必要關(guān)注立法及政策中對兩性角色與分工的定位,加強對女性生育主體地位的重視程度。制定針對男性的生育保障措施以促進男性積極承擔(dān)育兒責(zé)任是女性友好型法律制度的一大重要目標(biāo),如增加男性產(chǎn)假,設(shè)置父母共休產(chǎn)假制度和男性產(chǎn)假津貼等措施等。國際社會上促進女性就業(yè)最為成功的政策都是能推動夫婦雙方共同承擔(dān)照料孩子和家庭責(zé)任的政策,為推動兩性共同參與并承擔(dān)生育責(zé)任的普遍做法就是通過法律來要求和倡導(dǎo)男性參與生育事宜。在生育保障制度未來改革中,建議設(shè)立“父育假”,與目前執(zhí)行的女性產(chǎn)假等長,并規(guī)定此待遇不可以轉(zhuǎn)移給配偶享受。此舉的基本主張在于打破社會對于在育兒事務(wù)中性別隔離的固有認識,照顧孩子并非只是女性作為母親應(yīng)承擔(dān)的工作,父親也應(yīng)承擔(dān)照顧責(zé)任。同時,男性休假也使其會面臨因生育導(dǎo)致的職業(yè)中斷問題,男性不再在職業(yè)連續(xù)性上具備明顯強于女性的職場優(yōu)勢,用人單位在兩性就業(yè)問題上會更傾向于一視同仁,有助于改善勞動市場上女性就業(yè)歧視狀況[47]。
最后,我國應(yīng)建立以家庭為單位的生育保障政策框架,在多主體間合理分攤生育成本。國家應(yīng)承擔(dān)的生育保障責(zé)任中,保護生產(chǎn)和扶持撫育是重要的兩翼,不可偏廢。既要為生育家庭提供醫(yī)療、津貼、假期等支持政策,以保障生育家庭女性健康分娩,又要為撫幼投入成本,為所有年齡段孩子的兒童照料設(shè)施進行投資,促進兒童健康成長,減輕家庭照料負擔(dān),緩解女性因育兒導(dǎo)致的就業(yè)壓力[48]。增加生育是解決人口危機的直接途徑,女性進行生育行為不僅僅是個人選擇,更是“為國生子,為黨育才”,社會需要為其提供基本的保障和一定的補償。立法應(yīng)明確普及母嬰醫(yī)療保健、普惠性津貼制度、不孕不育等重大生育疾病患者救助中的國家義務(wù)和政府責(zé)任。此外,各地的實施辦法應(yīng)認可和鼓勵隔代撫養(yǎng)分擔(dān)家庭養(yǎng)育壓力。我國3歲以下嬰幼兒照護以非正規(guī)照料為主,近八成為祖父母或外祖父母參與照料,其中四成為(外)祖父母擔(dān)任主要照料者[49]。隔代撫育能夠使(外)祖父母在育兒過程中有效替代一部分父母照料陪伴時間,政府也應(yīng)當(dāng)重視隔代撫育的重要性,加強家庭成員間的交流與凝聚,為老年人參與隔代撫養(yǎng)、緩解育兒和養(yǎng)老壓力提供政策支持,鼓勵家庭成員與老人共同生活。其一,推遲退休年齡的相關(guān)政策設(shè)計時,需要考慮給家庭留出權(quán)衡和選擇的足夠空間;其二,要放寬父母投靠子女的落戶條件,掃清隔代撫育的戶籍障礙,使有意愿的老年人可以較為簡單直接地落戶至子女工作所在地;其三,對既有社會保險與社會救助等政策加以完善,關(guān)注流動老人的養(yǎng)老與醫(yī)療待遇,為其提供更為便捷的養(yǎng)老和醫(yī)療保險制度轉(zhuǎn)移、接續(xù)、異地使用等措施。
現(xiàn)有生育保障法律制度對社會性別的認識仍有不足,發(fā)揮女性友好型生育保障制度需要確保在立法、司法、執(zhí)法各個環(huán)節(jié)都貫徹社會性別視角。因此,有必要在法律政策法規(guī)制定前期和實施中引入性別平等評估機制,以便從源頭消除歧視性法律政策的出臺,并及時對已生效的法律政策實施效果進行評估和改進。同時,性別平等評估也要關(guān)注具有實際操作意義的具體政策,從社會性別視角反思傳統(tǒng)習(xí)俗、社會慣習(xí),以避免性別歧視的表述以隱蔽方式影響兩性間的社會權(quán)利義務(wù)分配。此外,中央“十四五”規(guī)劃提出,要增強生育政策包容性,這就要求生育保障制度要普及到更廣大的婦女群體乃至男性群體,立法性別平等評估也應(yīng)當(dāng)以更全面更包容的視角來理解“性別”平等,立法者應(yīng)當(dāng)打破性別定見和潛在的男性凝視,將擬評估的受影響主體從男女兩性擴大到跨性別者等性別少數(shù)群體[50]。社會性別視角需要貫穿于評估的全過程,只有這樣,才能真正保障女性友好型生育保障法律制度的有效構(gòu)建,不僅要讓女性實現(xiàn)生育價值,更要讓女性實現(xiàn)人生出彩和夢想成真的機會,成為積極為婦女平等依法行使民主權(quán)利、平等參與經(jīng)濟社會發(fā)展、平等享有改革發(fā)展成果保障中的重要組成部分。
婦女的生育行為深受經(jīng)濟發(fā)展和社會保障水平的影響,目前我國經(jīng)濟增速放緩,生育意愿持續(xù)走低,性別平等程度在生育選擇問題上面臨檢驗。習(xí)近平總書記強調(diào):“讓性別平等落到實處。保障婦女權(quán)益必須上升為國家意志?!睙o論是解決女性就業(yè)歧視、推動性別平等的現(xiàn)實要求,還是積極推進落實“全面二孩”政策、提高女性生育意愿的政策導(dǎo)向要求,優(yōu)化生育保障法律制度都刻不容緩。女性友好型的生育保障制度要求在立法上扭轉(zhuǎn)將女性視為國家治理工具的傳統(tǒng)觀念,要求以優(yōu)厚的福利和契合女性需求的措施來提高其生育意愿,將生育成本合理分配給國家、社會與家庭、個人,要求將生育保障的對象擴大到更廣泛的婦女和男性群體,要求政策法規(guī)的制定、執(zhí)行等各個環(huán)節(jié)都避免性別歧視。消除就業(yè)歧視、落實性別平等、促進女性自我實現(xiàn)、提高女性生育意愿,這些目標(biāo)并非相互抵消、抑制,相反,它們是相輔相成、并行不悖的重要發(fā)展戰(zhàn)略。女性友好性生育政策僅僅是一個開端,構(gòu)建家庭友好型社會環(huán)境才是根本目標(biāo)。
同時,本文主要從宏觀視角提出生育保障法律制度的新路徑,提出的建議是否可行還有待驗證,在如何合理利用現(xiàn)有立法資源提高生育保障水平等問題上的研究也有待進一步深入,有必要通過更加深入的實證研究和規(guī)范分析,整合其他保障女性權(quán)益的法律法規(guī),完善本文的觀點和建議,形成生育保障法律制度的組合拳,例如加強平等就業(yè)權(quán)糾紛典型案例的示范作用、探索平等就業(yè)權(quán)領(lǐng)域的公益訴訟,嚴懲孕期家庭暴力、將圍產(chǎn)期婦女納入強制報告制度的適用對象,為家務(wù)勞動賦值、在夫妻財產(chǎn)關(guān)系中保障婦女的合法權(quán)益等,以期為完善生育保障制度添磚加瓦。