【摘? 要】申報自貿試驗區(qū)，進行自貿試驗區(qū)建設，自貿試驗區(qū)的管理機構是個大問題，應當在職權法定原則的基礎上，確定解決思路。根據(jù)該原則，中國自貿試驗區(qū)管理機構應當是具備完全的行政主體地位，其職權在內容上具有自身的質的規(guī)定性，通過設定與流轉兩種方式。應當從組織法與行為法二分的角度看待中國自貿試驗區(qū)管委會職權運行過程中的變更、消滅和權限沖突等問題。

【關鍵詞】自貿試驗區(qū);管理委員會;職權法定

引言

不論是申報自貿試驗區(qū)，制定自貿試驗區(qū)建設總體方案，還是進行自貿試驗區(qū)建設，其中自貿試驗區(qū)的管理機構是個大問題，應當職權法定原則的基礎上，確定自貿試驗區(qū)管理委員會的法律地位、職權的內容、來源與運行問題。

1.中國自貿試驗區(qū)管理委員會的法律地位

各類管委會的法律地位，在我國僅有規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，大多采用派出機構的模式。對于這一界定，學者爭議很大，綜合來看應當將其界定為公務法人。

1.1有關管理委員會法律地位的相關規(guī)定

如何界定自貿試驗區(qū)管委會的法律地位？在我國，很難找到憲法、法律和行政法規(guī)層面的依據(jù)，僅有規(guī)章、地方性法規(guī)以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，即不做規(guī)定或則會將管委會界定為法定機構外，一般界定為派出機構。部委規(guī)章或者地方政府規(guī)章，嚴格來說并不是中國自貿試驗區(qū)管委員會法律地位正當?shù)囊罁?jù)。管委會在權力的設置和運行過程中的其他問題部分也是由于法律地位不明確所導致的，所以目前解決各類管委會法律地位的法律只有各省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的地方性法規(guī)。

歸納起來，有些地方性法規(guī)將管委會界定為所在地市人民政府的派出機構，根據(jù)地方性法規(guī)的授權在特定的范圍內行使行政職權，管理特定開發(fā)開放區(qū)域內特定事務;或者是不對管委會的性質進行明確規(guī)定，僅指出管理委員會的職權來源是根據(jù)法律由地方人民政府授權，從而回避了自貿試驗區(qū)管委會的法律地位問題。

1.2公務法人說——界定中國自貿試驗區(qū)管委會法律地位的適當邏輯

對于現(xiàn)行法律法規(guī)的有關界定，相關學者開展了持續(xù)研究和激烈爭論，認為現(xiàn)有規(guī)定不能準確反映自貿試驗區(qū)的實際運行情況，不能反映中國經濟社會發(fā)展和國際競爭新的形勢，難以解釋自貿試驗區(qū)管委會在運行中存在的各種問題，所以分別提出了派出機關說、公務法人說和私人行政主體說。派出機關說可以解釋自貿試驗區(qū)管委會的相關職能機構對外開展活動并承擔相應責任的問題，職權范圍的擴張性問題，以及同一級地方政府間的同質化問題。公務法人說可以解決自貿試驗區(qū)管委會權力運行中的不穩(wěn)定性、被動性、和公共服務提供主體的多樣性等問題。企業(yè)化運行管理的管委會，雖然不是準行政機關，但是政府為了實現(xiàn)一定任務設立的行使行政職權、采用市場化企業(yè)化管理機制、管理處理特定開發(fā)開放區(qū)域的特定事務的組織，是對行政主體傳統(tǒng)理論的補充。私人行政主體說，將私人、企業(yè)等私主體也納入到行政主體的范圍?？傮w來說，公務法人說相對比較合理，兼具派出機關說、私人行政說之優(yōu)勢要素，同時對現(xiàn)有的行政主體理論格局進行適當擴張。

2.中國自貿試驗區(qū)管委會職權的來源與內容

中國自貿試驗區(qū)管委會職權的來源實際上是一個行政授權委托問題，然而行政法學界對這一問題的理解相對比較雜亂。根據(jù)權力來源主體，可以將自貿試驗區(qū)管委會的職權內容分為三層結構，只是這種權力結構具有不同于一般政府職權的特殊性。

2.1中國自貿試驗區(qū)管委會職權的來源——以自貿區(qū)審批制度改革為例

自貿試驗區(qū)管委會的來源問題實際上是一個行政授權委托的問題。行政授權委托理論都深深受到民法學授權委托理論的影響?，F(xiàn)實是行政法中授權委托理論和實踐雜亂無章，兩者之間的“交叉感染”又加劇了問題的復雜性。行政法學者很多開始反思，也提出過很多有見地的解決理論，但是真正意義上的解決辦法，還是應該正本清源，在弄清楚民法學上授權委托的關系以及其變化發(fā)展的歷史以后，對我國行政法學授權委托理論進行改造，恰當定位兩者的關系。如此，自貿試驗區(qū)管委的職權流轉和作為職權流轉表現(xiàn)形式的自貿試驗區(qū)行政審批制度改革中的改革權限，以及改革依據(jù)問題就可以迎刃而解。

自貿試驗區(qū)審批制度改革情況，我們展開過調研。首先是法律依據(jù)困惑，各地對行政審批制度改革的積極性很高，也提出了削減審批事項的數(shù)量目標，但是卻苦于法律依據(jù)缺乏，所以進退兩難。即便解決了法律依據(jù)的問題，隨之而來的是更為棘手的問題——審批事項的下放到底如何定性。權力下放簡政放權是通過授權的方式，還是委托的方式進行，還存在諸多疑問。這里的授權和委托現(xiàn)在只能作行政法實踐意義上的解讀，因為現(xiàn)在理論上還沒有大的突破。目前，中央的做法是通過制定暫停實施相關法律的授權決定進行改革，這個是法律授權?，F(xiàn)實是，國務院自我規(guī)定由其負責統(tǒng)一清理由中央設定地方實施的行政審批事項，這就是說今后所有的中央設定地方實施行政審批的改革由中央來負責，地方政府無權改革。涉及到國務院及其部門設立的審批由國務院及其部門進行修改和廢止，涉及到需要修改相關法律的，由國務院提請全國人大常委會修改法律后再統(tǒng)一實施。對于中央設定地方實施行政審批事項，地方政府已經完成改革的，以后要根據(jù)上級政府和立法機構的要求進行相應調整，正在進行的應當停止，但是可以上報建議和意見。涉及到地方政府及其組織部門設定的審批，由其按照相關立法和行政程序進行修改或者廢止;需要修改地方性法規(guī)的由地方人民政府參照國務院的做法，提請修改地方性法規(guī)。

2.2中國自貿試驗區(qū)管委會職權內容的三層結構及其特殊性

自由貿易試驗區(qū)的管委會職權的內容按照來源包括三層結構，中央國家機關為支持自貿試驗區(qū)管理機構的工作，也會單獨制定或者牽頭協(xié)調相關部門共同制定部門規(guī)章，對自貿試驗區(qū)管理機構，根據(jù)經濟社會發(fā)展的需要進行授權。在自貿試驗區(qū)所在的省級國家機關，也會賦予其重大改革措施和解決發(fā)展中重要問題的自主權。自貿試驗區(qū)根據(jù)所在地的市級國家機關授權行使所在地市級國家機關根據(jù)法律法規(guī)所授予的經濟社會發(fā)展職權。

自由貿易試驗區(qū)管委會職權具有特殊性，不少地方將其界定為上海市人民政府的派出機構，單從自貿試驗區(qū)的職權內容來說，其具有綜合性，所作出的行為具有法律效力，已經不派出機構這種由政府設立而且只能由其設立的單一功能職權有限的組織法理所能夠解釋。這一問題需要認真處理。適當時候中央進行立法，賦予其公務法人或者法定機構地位，即可解決這一問題。中央政府和地方政府可以根據(jù)經濟社會發(fā)展的需要，實行不同于一般的行政管理體制和經濟管理體制，設立專門機構，將專業(yè)性、技術性強的事項交由其進行管理，該機構可以是社會組織，也可以是企業(yè)或者私人。

3.中國自貿試驗區(qū)管委會職權的運行

自貿試驗區(qū)管委會職權的運行，包括變更和權限沖突解決，都應應當符合職權法定原則，符合組織法和行為法的相關規(guī)定，但是其他規(guī)范性文件的規(guī)定因為有國家強制力的認可和保障，同樣應予遵循。

3.1職權運行的組織法依據(jù)及其排他性

按照職權法定原則，自貿試驗區(qū)管委會職權的運行不僅要有行為法依據(jù)，還有組織法依據(jù)。但是，我國的憲法和地方組織法都沒有規(guī)定自貿試驗區(qū)管委會這一類組織形式，也就是在這個意義上有學者建議修改我國的憲法和組織法，將管委會這一種組織形式法定化。修改法律成本高昂，況且是修改憲法。從憲法和組織法的規(guī)定來說，我國的地方政府可以新設調整其組成部門以及組成部門的職權，可以在必要的時候設立派出機關和派出機構，地方政府領導所屬行政區(qū)劃內的所有行政事務或者公共事務的處理。綜合來看，地方政府在必要的時候，可以在自己所屬的部分把職權授權給專門設立的組織來行使，這是符合組織法和憲法的立法宗旨的，可以通過法律授權或解釋的途徑解決。

在我國，管委會職權的運行是不是一定要有法律依據(jù)？也就說除了表現(xiàn)為法律、法規(guī)、規(guī)章之外的規(guī)范性文件可不可以作為職權運行的依據(jù)？這是一個法律效力問題。筆者認為行政規(guī)范、行政決定，都是職權的運行表現(xiàn)形式，其作出的其他規(guī)范性文件雖然不是法律的表現(xiàn)形式，但是背后所體現(xiàn)的是國家的強制力，也是由國家強制力保障實施的，是有法律效力的，相對人和行政機關都應當以尊重和遵守。

3.2中國自貿試驗區(qū)管委會職權的變更

更具自貿試驗區(qū)職權內容的重要性，可將其劃分為非實質性變更和實質性變，分別適用不同的制度。實質性的職權變更與自貿試驗區(qū)管委會職權的來源類似，應當將實質性變更和自貿試驗區(qū)的設立適用統(tǒng)一的程序和標準。至于非實質性變更，僅僅指的是職權主體不變的情況下，對職權內容和客體做出的非要素性變更，包括擴區(qū)、設立分區(qū)、名稱的變化等。將來自貿試驗區(qū)以及可能繼續(xù)批準設立的自貿試驗區(qū)，可以考慮統(tǒng)一由國家進行管理，由國務院設立專門的機構進行管理，消除設立運行管理等過程中的雜亂無章現(xiàn)象。非實質性變更由自貿園區(qū)管理機構審核和批準，設置簡易的程序和寬松的標準。最后自貿試驗區(qū)變更以后的職權，對將來發(fā)生法律效力，除非對公共利益和相對人有利的，不溯及既往。

3.3自貿試驗區(qū)管委會的權限爭議及其解決

國際自由貿易園區(qū)立法實踐對權限爭議及其解決機制，都規(guī)定了相應的處理程序。該程序是審查和批準程序，也是權限爭議在自貿試驗區(qū)系統(tǒng)內的程序性安排，特別是對于自貿試驗區(qū)管理機構及其輔助機構的決定不服的，還有一定的申訴或者復議程序的規(guī)定。當然，除此之外，自貿園區(qū)所在地的地方和中央政府、立法以及司法機關，也都有權處理相應的權限爭議。中國自由貿易園區(qū)，應當參照這一國際立法的經驗，對于已經存在的權限爭議解決機制，沒有必要重復立法，只需要提供告知服務服務即可。對于涉及自貿試驗區(qū)設立、權限行使、變更以及消滅過程中的權限爭議，因為具有特殊性，涉及到國際投資、貿易、金融等規(guī)則，需要進行專門的規(guī)定。但是這并不意味著自貿試驗區(qū)運行過程其他環(huán)節(jié)的權限爭議解決機制的重要性就低一些，相反這些環(huán)節(jié)的權限爭議反而也會影響外部主體的權利，所以需要進行科學合理的制度設計。

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基金項目：本文為南京市社科基金項目“南京自貿區(qū)與其他開放平臺聯(lián)動發(fā)展機制研究” （20YB07）階段性成果。

作者簡介：陳建科（1989-），研究生，研究方向為行政組織法。

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