■文／李迎昌 潘喆

核心提示：求職者在錄用通知書上簽字后又拒絕訂立勞動合同的行為既構(gòu)成對本約合同的締約過失，又構(gòu)成對預(yù)約合同的違約。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求確定案由。用人單位以違反預(yù)約合同為由要求求職者承擔(dān)違約責(zé)任的，屬于民事糾紛而非勞動爭議范疇，應(yīng)當(dāng)適用合同法等法律規(guī)范予以調(diào)整。關(guān)于預(yù)約合同的違約損害賠償數(shù)額，宜遵循以下思路：雙方對于違約損害賠償數(shù)額有約定的，依其約定；沒有約定或約定不明時，應(yīng)當(dāng)以本約合同履行利益為限，結(jié)合預(yù)約合同與本約合同的關(guān)聯(lián)程度綜合確定違約損害賠償?shù)臄?shù)額。

基本案情

周某于2019 年6 月應(yīng)聘格翰公司市場經(jīng)理一職，格翰公司于2019 年7 月25日向周某發(fā)出錄用通知書，載明了周某的入職崗位、工資福利、工作地點等內(nèi)容，并約定若周某拒絕簽訂勞動合同，應(yīng)當(dāng)賠償違約金51500 元。當(dāng)日，周某在錄用通知書上簽名并以掃描件形式發(fā)還格翰公司。2019 年8 月22日，周某明確拒絕入職格翰公司。2019 年10 月8日，格翰公司向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁委以周某未入職、格翰公司的請求事項不屬于仲裁受理范圍為由，未予受理。格翰公司遂以周某違反雙方約定為由向法院提起訴訟，要求周某支付違約金51500 元。

審判

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，周某在錄用通知書上簽字確認(rèn)后發(fā)還公司，應(yīng)視為對錄用通知書內(nèi)容的認(rèn)可并同意入職。此后周某拒絕入職的行為違反了誠實信用原則，侵害了公司的信賴?yán)?，?yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。根據(jù)格翰公司擬招錄崗位的情況、薪資標(biāo)準(zhǔn)、重新招錄的成本、周某的過錯程度以及雙方的約定內(nèi)容等主客觀因素，判決周某應(yīng)賠償格翰公司經(jīng)濟損失51500 元。

周某不服一審判決，提起上訴。周某提出的主要理由是：（1）一審判決案由定性錯誤，本案應(yīng)為勞動合同糾紛。（2）涉案錄用通知書關(guān)于違約金條款無效。（3）格翰公司將用人單位的經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)移到勞動者不受法律保護。

二審法院認(rèn)為，本案爭議焦點是周某應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任，包括如下問題：

其一，關(guān)于雙方糾紛適用何法律調(diào)整。依據(jù)《勞動合同法》第七、十條規(guī)定，用工是勞動關(guān)系建立的唯一標(biāo)準(zhǔn)。本案中，格翰公司僅向周某發(fā)出了錄用通知書，雙方尚未建立用工關(guān)系，也未簽訂勞動合同，雙方之間的勞動關(guān)系尚未成立。故本案不屬于勞動爭議糾紛，而應(yīng)當(dāng)適用《合同法》予以調(diào)整。但一審法院判決周某承擔(dān)締約過失責(zé)任，缺乏依據(jù)。其二，違約責(zé)任法律依據(jù)。本案雙方實際上是以錄用通知書的形式約定在將來一定期限內(nèi)訂立勞動合同，雙方之間成立預(yù)約合同，而錄用通知書中載明的將來周某作為勞動者所享有的權(quán)益內(nèi)容清楚完備且不違反法律規(guī)定，基本上不存在雙方還需要進一步磋商的未決事項。故錄用通知書對雙方均具有法律拘束力，雙方應(yīng)按照錄用通知書載明的入職日期訂立相應(yīng)的勞動合同，任何一方違反上述約定，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。其三，周某抗辯不承擔(dān)違約責(zé)任的理由是否成立。周某抗辯僅適用于用人單位與勞動者之間，故不能成立。周某主張公司應(yīng)自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，但是周某不入職的行為并非其本人無法預(yù)見的情形，而是經(jīng)過考量后對自身履約利益作出的權(quán)衡和選擇。周某的主張，缺乏法律依據(jù)，不合情理，有違誠實信用。

二審法院判決：變更一審判決為周某向格翰公司支付違約金51500 元。[（2019）滬0106 民初45939 號，（2020）滬02 民終3126 號]

評析

■ 一、請求權(quán)競合：違約責(zé)任或締約過失責(zé)任

本案中，一、二審法院均判決周某應(yīng)向格翰公司支付51500 元，但依據(jù)不同：一審法院認(rèn)為賠償?shù)囊罁?jù)在于周某的締約過失，而二審法院則認(rèn)為雙方受旨在訂立勞動合同的預(yù)約合同約束，周某應(yīng)當(dāng)就其拒絕訂立勞動合同的行為承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，周某行為既構(gòu)成締約過失也滿足違約要件，格翰公司可以自由選擇訴訟請求權(quán)。

違約責(zé)任構(gòu)成。周某在格翰公司發(fā)出的錄用通知書上簽字的行為構(gòu)成對格翰公司要約的承諾，周某最終未按約定訂立勞動合同是對預(yù)約合同的違反。格翰公司在向周某發(fā)送的錄用通知書中，明確約定了入職時間、職位、薪資待遇等內(nèi)容符合《勞動合同法》第十七條的規(guī)定。為此，司法實踐中有觀點認(rèn)為具備勞動合同基本條款的錄用通知書應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動合同。然而，預(yù)約合同與本約合同的根本區(qū)別在于當(dāng)事人雙方簽訂合同的目的不同，預(yù)約合同中的條款是否與本約合同相同并非判斷的關(guān)鍵。本案中，格翰公司在錄用通知書中明確表示將另行簽訂為期三年的固定期限勞動合同，而周某亦對此簽字確認(rèn)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方依據(jù)錄用通知書達(dá)成的為預(yù)約合同的合意。周某未與格翰公司訂立勞動合同，違反了雙方已經(jīng)達(dá)成的預(yù)約合同的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

締約過失責(zé)任構(gòu)成。周某與格翰公司基于錄用通知書達(dá)成的合意本身也是勞動合同締約磋商過程的重要組成部分，周某拒絕簽訂勞動合同的行為構(gòu)成締約過失?！秳趧雍贤ā冯m然未明確規(guī)定勞動合同不成立情況下的締約過失責(zé)任，但該法第三條強調(diào)的誠實信用原則與締約過失責(zé)任設(shè)立的初衷具有一致性，因此可以從該條推知一方因過錯未訂立勞動合同時需要承擔(dān)締約過失責(zé)任的結(jié)論。本案中，格翰公司有權(quán)依照締約過失責(zé)任請求周某賠償相應(yīng)損失。

一審中，格翰公司明確表示要求周某賠償違約金51500 元，即選擇了依照違約責(zé)任作為請求權(quán)基礎(chǔ)，但一審法院未考慮當(dāng)事人的訴訟選擇，判令周某承擔(dān)締約過失責(zé)任，適用法律不當(dāng)。

■ 二、民事糾紛或勞動爭議

筆者認(rèn)為，格翰公司與周某之間成立的預(yù)約合同仍屬于民事法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受民事法律規(guī)范調(diào)整。（1）立約主體地位是否平等。格翰公司與周某在訂立預(yù)約合同過程中屬于平等民事主體，符合民事法律關(guān)系的形式要求。（2）法律適用是否合理。以民事法律規(guī)范對雙方爭議進行調(diào)整具有合理性。就立法層面而言，《勞動合同法》等勞動法律規(guī)范中對于預(yù)約合同并沒有具體的規(guī)定，如果依照勞動法律規(guī)范對預(yù)約合同進行審理，則會過分?jǐn)U大法官的自由裁量造成適用法律的不統(tǒng)一。（3）糾紛解決是否存在障礙。預(yù)約合同與勞動合同分別由兩種法律規(guī)范調(diào)整并不會產(chǎn)生銜接障礙。雙方當(dāng)事人在預(yù)約合同中往往會對本約合同的內(nèi)容進行約定，這些內(nèi)容在雙方簽訂本約合同時不得更改，否則違約一方需要承擔(dān)違約責(zé)任。

■ 三、損害賠償數(shù)額的確定

本案中，格翰公司與周某就預(yù)約合同的違約金數(shù)額已經(jīng)形成合意，周某在訴訟過程中并未以違約金過高為由要求法院予以酌減，因此本案中周某應(yīng)依照約定向格翰公司支付51500 元。然而，并非所有當(dāng)事人均會在預(yù)約合同中對損害賠償數(shù)額作出具體安排，如何確定預(yù)約合同違約損害賠償數(shù)額仍需討論。

筆者認(rèn)為，預(yù)約合同的損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)以本約合同的履行利益為限。預(yù)約合同雖然形成于本約合同的磋商階段，但其本質(zhì)仍為合同，應(yīng)依照《合同法》第一百一十三條的一般規(guī)定確定違約損害賠償范圍?；陬A(yù)約合同的違約責(zé)任與締約過失責(zé)任存在競合，就認(rèn)為預(yù)約合同的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)以信賴?yán)鏋橘r償標(biāo)準(zhǔn)的觀點并無依據(jù)。預(yù)約合同的履行旨在訂立本約合同，因此預(yù)約合同的履行利益應(yīng)當(dāng)以本約合同的履行利益為限。通說認(rèn)為，雖然預(yù)約合同與本約合同在效力上存在差異，但從預(yù)約合同的違約救濟方式而言具有相似性，一方當(dāng)事人可基于對方的違約行為請求賠償預(yù)約對應(yīng)本約合同的履行利益。法院在判斷損害賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮預(yù)約合同的內(nèi)容。簡單預(yù)約中，由于本約合同中的大部分條款仍需要進一步磋商，因此雙方最終無法訂立本約合同的可能性較大，若仍要求違約方賠償本約合同的全部履行利益并不合理。因此，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約合同的具體內(nèi)容，結(jié)合雙方訂立本約合同的可能性，確定違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約損害賠償數(shù)額。

綜上所述，在確定預(yù)約合同的違約損害賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)遵循以下思路：雙方對于違約損害賠償數(shù)額有約定的（包括約定了定金、違約金或損害賠償?shù)挠嬎惴绞降龋?，依其約定；沒有約定或約定不明時，應(yīng)當(dāng)以本約合同履行利益為基礎(chǔ)，結(jié)合預(yù)約合同的內(nèi)容綜合確定違約損害賠償?shù)臄?shù)額。