張益剛

近年來，不滿十四周歲未成年人惡性犯罪案件頻發(fā)，使刑事責(zé)任年齡問題備受關(guān)注。對(duì)未成年人予以寬宥并不是近現(xiàn)代的刑法產(chǎn)物，而是古已有之。事實(shí)上，刑事責(zé)任年齡制度在我國(guó)古代刑法中具有極為悠長(zhǎng)的歷史，是我國(guó)古代“恤幼”重要法律思想的集中體現(xiàn)。早在西周時(shí)期，“恤幼”思想就已融入刑事責(zé)任年齡制度，并得到后世歷代刑事立法的承繼與發(fā)展。我國(guó)古代刑事責(zé)任年齡制度對(duì)“恤幼”思想的吸收，其成因何在，又對(duì)我國(guó)當(dāng)前刑事責(zé)任年齡的調(diào)整有何鏡鑒意義，本文試作探討，以求教于學(xué)界同仁。

一、“恤幼”思想在中國(guó)古代刑事責(zé)任年齡中的體現(xiàn)

“恤”有憂慮、憐憫、救濟(jì)之意。①參見《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》（第五版），商務(wù)印書館2008年，第1539頁(yè)。在刑事責(zé)任的追究方面，中國(guó)古代立法者很早就注意到未成年人的特殊性并為其設(shè)置了眾多寬宥措施。其中，刑事責(zé)任年齡的設(shè)置是“恤幼”思想的典型展現(xiàn)。

（一）先秦時(shí)期

我國(guó)關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定可上溯至西周時(shí)期。赦免幼弱之人的刑事責(zé)任在《周禮》中的“三赦之法”中位于首位：“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚?！雹凇吨芏Y?秋官?司刺》。《禮記》更明確記載道：“人生十年曰幼……八十、九十曰耄，七年曰悼，悼與耄雖有罪，不加刑焉?！雹邸抖Y記?曲禮上》。該規(guī)定意味著，彼時(shí)7周歲以下是完全無刑事責(zé)任年齡。在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，魏國(guó)李悝制定的《法經(jīng)》中有“罪人年十五以下，罪高三減，罪卑一減”的規(guī)定。④《法經(jīng)?具法》。即對(duì)不滿15周歲的未成年犯罪者，視犯罪嚴(yán)重程度的不同給予相應(yīng)的刑事責(zé)任減輕處遇?！吨芏Y》《禮記》與《法經(jīng)》中關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定充分體現(xiàn)了我國(guó)“恤幼”思想的源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。這充分說明，對(duì)未成年人予以寬宥是中華民族良好的法律文化傳統(tǒng)。

（二）秦漢時(shí)期

嚴(yán)刑峻法是秦朝留給后人的主要印象，似乎也是其二世而亡的重要肇因。但在刑事責(zé)任的追究方面，秦律仍有一定的“恤幼”規(guī)定?！对茐?mèng)秦簡(jiǎn)》中的《法律答問》載道：“甲小未盈六尺，有馬一匹自牧之，今馬為人敗，食人稼一石，問當(dāng)論不當(dāng)？不當(dāng)論及賞（償）稼?！雹佟对茐?mèng)睡虎地秦簡(jiǎn)》。與其他朝代以年齡作為刑事責(zé)任能力的根據(jù)不同，秦律主要以身高作為刑事責(zé)任能力的判準(zhǔn)，其科學(xué)性雖值得商榷，但對(duì)未成年人的體恤可見一斑。②事實(shí)上，秦朝以身高作為刑事責(zé)任能力的判斷根據(jù)與其他朝代并無本質(zhì)差異。正所謂“七尺謂年二十、六尺謂年十五。”（《周禮?地官?鄉(xiāng)大夫》賈公彥疏），有學(xué)者據(jù)此指出，由于缺乏戶籍登記制度，所以身高成為秦朝年齡判斷的主要依據(jù)。因此，在刑事責(zé)任能力的判斷上，身高與年齡實(shí)際上是一種“表里關(guān)系”。參見殷嘯虎：《古代法律對(duì)未成年人刑事責(zé)任年齡規(guī)定的演進(jìn)與特點(diǎn)》，載《法治日?qǐng)?bào)》2020年10月21日，第10版。

漢代確立了儒家思想的正統(tǒng)地位，儒家“矜老恤幼”的理念在刑事立法中自然得到貫徹。“詔民年七十以上，若不滿十歲,有罪當(dāng)刑者,皆完之”③《漢書·惠帝紀(jì)》。，“年未滿七歲，賊斗殺人及犯殊死者，上請(qǐng)廷尉以聞，得減死”④《漢書·刑法志》。，“及男子年八十以上，七歲以下，家非坐不道，詔所名捕，它皆不得系?！雹荨稘h書·平帝紀(jì)》。較之前代，漢代對(duì)罪錯(cuò)未成年人的寬宥規(guī)定更加豐富細(xì)致。例如，十歲以下的兒童，以完刑代替肉刑，不滿七歲的兒童殺人或有其它應(yīng)處以死罪的情形，可向司法機(jī)構(gòu)請(qǐng)求減免死刑，等等。

（三）隋唐時(shí)期

唐朝的立法技術(shù)與法典編纂水平有了極大提高，《唐律疏議》對(duì)刑事責(zé)任年齡進(jìn)行了十分細(xì)致、具體的制度安排?！睹伞芬?guī)定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾（一肢殘廢等），犯流罪以下，收贖；八十以上、十歲以下及篤疾（二肢殘廢，雙目失明等），犯（謀）反、（謀大）逆、殺人應(yīng)死者，上請(qǐng)；盜及傷人者，亦收贖，余皆勿論；九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑?！雹蕖短坡墒枳h》。

鑒此，唐律將刑事責(zé)任年齡設(shè)置為三段：7歲以下為完全無刑事責(zé)任時(shí)期；10歲以下的未成年人犯謀反、謀大逆等死罪，可報(bào)請(qǐng)皇帝減輕處罰，犯盜竊罪與故意傷害罪可通過收贖方式免除刑罰，對(duì)這些罪名之外的犯罪不承擔(dān)刑事責(zé)任；15歲以下的未成年人犯流罪以下的罪名，可通過收贖方式免除刑罰。

（四）宋元明清時(shí)期

由于唐律中刑事責(zé)任年齡制度已較為完備，宋代及之后的朝代基本沿襲了唐律中刑事責(zé)任年齡“三段論”的設(shè)置方式。例如，《宋刑統(tǒng)》規(guī)定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下收贖。八十以上、十歲以下及篤疾，犯反逆、殺人應(yīng)死者上請(qǐng)，盜及傷人者亦收贖，余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪不加刑?！雹摺端涡探y(tǒng)·名律例》。又如，《大明律》規(guī)定：“凡年七十以上，十五以下，犯流罪以下，收贖。八十以上、十歲以下，反逆殺人應(yīng)死者，議擬奏聞，取自上裁；盜及傷人者，亦收贖；余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑。”⑧《大明律·名例律》。

《大清新刑律》是清朝最后一部刑法典，亦是中國(guó)第一部近現(xiàn)代意義上的新式刑法典，雖未正式實(shí)施，但仍對(duì)我國(guó)刑法的發(fā)展具有重要參考價(jià)值?！洞笄逍滦搪伞返谑l規(guī)定“未滿十二歲人之行為不為罪，但因其情節(jié)，得施以感化教育”，其第五十條規(guī)定：“未滿十六周歲或滿八十周歲的人犯罪，得減本刑一等或二等。”⑨高漢成：《〈大清新刑律〉與中國(guó)近代刑法繼受》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年版，第159頁(yè)。

二、“恤幼”思想融入中國(guó)古代刑事責(zé)任年齡的成因

“恤幼”思想對(duì)我國(guó)古代刑事責(zé)任年齡的設(shè)置產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，使該制度自西周以降，在我國(guó)古代刑法中從未缺席，且不斷迭代優(yōu)化，其成因頗值深思。根據(jù)我國(guó)古代治國(guó)理政方式與社會(huì)思想狀況，本文認(rèn)為，“德主刑輔”的國(guó)家治理模式、傳統(tǒng)慎刑觀與“性善論”思想是“恤幼”思想融入我國(guó)古代刑事責(zé)任年齡設(shè)置的主要成因。

（一）由“德主刑輔”的國(guó)家治理模式所決定

長(zhǎng)久以來，“德主刑輔”被視為中華法系的主要特征。①參見李德嘉：《“德主刑輔”說的學(xué)說史考察》，載《政法論叢》2018年第2期。事實(shí)上，“德主刑輔”更是一種重要的治世主張，其濫觴于西周時(shí)期，確立于西漢武帝年間，而后一直傳承至清朝，是我國(guó)古代國(guó)家治理的主要模式。西周初建，以周公為代表的統(tǒng)治階層在總結(jié)夏商滅亡教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，提出了“明德慎罰”思想②《 尚書·康誥》。，確立了“德惟善政，政在養(yǎng)民”③《 尚書·虞書·大禹謨》。的以德政、教化為先的治國(guó)道路，成為“德主刑輔”的重要思想淵源。

春秋戰(zhàn)國(guó)是我國(guó)古代社會(huì)劇烈變革、思想激蕩之時(shí)期。儒家先賢積極宣揚(yáng)德治思想，反對(duì)以刑殺為要的治國(guó)方式?？鬃诱J(rèn)為：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”④《 論語(yǔ)·為政第二》。亦即，以嚴(yán)刑峻法為恫嚇，民眾可能出于恐懼而不作惡，但無法根除為惡之心，而以道德禮教治理社會(huì)，民眾才能真正安分守己?？鬃舆€論述了德政與刑政的關(guān)系：“圣人之治化也，必刑政相參焉，太上以德教民，而以禮齊之。其次以政焉導(dǎo)民，以刑禁之，刑不刑也。”⑤《 孔子家語(yǔ)·刑政》?？梢?，在孔子看來，以德化民才是社會(huì)治理的首選方式，政令與刑罰確有存在必要，但只是德政的輔助手段，這進(jìn)一步推動(dòng)了“德主刑輔”思想的形成。

西漢建立之初，賈誼提出“夫禮者禁于將然之前，而法者禁于己然之后，是故法之所用易見，而禮之所為生難知也……然而曰禮云禮云者，貴絕惡于未萌，而起教于微眇，使民日遷善遠(yuǎn)罪而不自知也?！雹蕖?治安策》。賈誼認(rèn)為，禮的作用在于犯罪預(yù)防，而法的作用在于懲罰犯罪。因此，禮的作用往往被忽視，然而，只有禮可以令民眾自覺遠(yuǎn)離罪惡，將犯罪消弭于無形。漢武帝年間，董仲舒在總結(jié)前朝治國(guó)教訓(xùn)與前賢政治思想的基礎(chǔ)上，正式提出了“德刑兼用、德主刑輔”的主體治國(guó)方案。⑦參見韓星、單長(zhǎng)城：《禮法合治、德主刑輔、王霸結(jié)合——漢代國(guó)家治理模式的確立及其現(xiàn)實(shí)意義》，載《孔子研究》2019年第6期。董仲舒認(rèn)為，“刑者，德之輔；陰者陽(yáng)之助也”⑧《 春秋繁露·天辨在人第四十六》。；“教，政之本也；獄，政之末也”⑨《 春秋繁露·精華第五》。；“天道之大者在陰陽(yáng)。陽(yáng)為德,陰為刑，刑主殺而德主生……王者承天意以從事，故任德教而不任刑……夫萬民之從利也,如水之走下,不以教化堤防之，不能止也。”⑩《 天人三策》。這是說，王者治國(guó)要遵循天道，而陰陽(yáng)是天道之表征：陽(yáng)為德，為世間帶來生機(jī)，陰為刑，為世間帶來殺機(jī)。因此，王者應(yīng)首先重視德教作用。追逐私利是普通民眾的常見心理，不用教化進(jìn)行預(yù)防是無法制止的。董仲舒并不否認(rèn)刑罰在國(guó)家治理中的重要作用，但僅將其視為德治的補(bǔ)充。在治國(guó)理政方式的優(yōu)先級(jí)上，德教為先、刑罰從屬，而在施政內(nèi)容的制定上，應(yīng)堅(jiān)持大德小刑、厚德減刑的原則。?? 參見韓星、單長(zhǎng)城：《禮法合治、德主刑輔、王霸結(jié)合——漢代國(guó)家治理模式的確立及其現(xiàn)實(shí)意義》，載《孔子研究》2019年第6期。

“德主刑輔”的治世主張與我國(guó)古代社會(huì)發(fā)展情況較為契合，有利于封建統(tǒng)治階層鞏固政權(quán)、維護(hù)社會(huì)秩序，因此迅速得到了統(tǒng)治者的贊賞并成為我國(guó)古代國(guó)家治理的基本模式。從西漢至明清，“德主刑輔”一直是統(tǒng)治者治國(guó)理政的基本方略，唐太宗提出“以仁為宗，以刑為助”，明太祖提出“明禮以導(dǎo)民，定律以繩頑”，清圣祖（康熙帝）提出“以德化民，以刑弼教”。①參見戴者春：《“德主刑輔”思想對(duì)我國(guó)治國(guó)方略的啟示》，載《云南社會(huì)科學(xué)》2001年第3期。由于古代國(guó)家治理以德政為主，未成年人作為社會(huì)特殊群體，理應(yīng)得到國(guó)家的特殊處遇。因此，我國(guó)古代刑法為未成年人構(gòu)建一定的寬宥措施是順理成章的。在眾多刑法制度中，刑事責(zé)任年齡的設(shè)置顯得尤為重要，對(duì)沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人予以出罪或減刑，不僅可以為國(guó)家留存社會(huì)發(fā)展所迫切需要的人力資源，還可以使受寬宥的罪錯(cuò)未成年人切身感受國(guó)家“德政”之存在，實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的。

（二）對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的刑法慎刑觀之遵循

刑法慎刑觀是我國(guó)古代重要的刑法理念。它雖是“德主刑輔”治國(guó)模式在刑法領(lǐng)域的投射，但亦具有獨(dú)特的理論品格。如果說“德主刑輔”治國(guó)模式是影響我國(guó)古代刑事責(zé)任年齡設(shè)置的深層暗涌，刑法慎刑觀則是我國(guó)古代刑事責(zé)任年齡設(shè)置的直接指導(dǎo)思想。

我國(guó)古代慎刑思想在上古三代時(shí)期已有體現(xiàn)。例如，《舜典》曰：“眚?yàn)?zāi)肆赦，怙終賊刑。欽哉，欽哉，惟刑之恤哉”，②《尚書·舜典》。《康誥》曰：“人有小罪，非眚，乃惟終，自作不典，式爾，有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃惟眚?yàn)?zāi)，適爾，既道極厥辜，時(shí)乃不可殺。”③《尚書·康誥》。這是我國(guó)古早時(shí)期對(duì)故意犯罪與過失犯罪的區(qū)分對(duì)待之策：故意犯罪不可輕縱，而過失犯罪則可寬宥處理。又如，《大禹謨》曰：“罪疑惟輕，功疑惟重。與其殺不辜，寧失不經(jīng)?！雹堋渡袝ご笥碇儭贰？梢姡耙勺飶妮p”的慎刑思想在我國(guó)萌發(fā)極早。

我國(guó)古代刑法慎刑觀于西周時(shí)期初步形成?！拔┠素э@考文王，克明德慎罰；不敢侮鰥寡，庸庸，祗祗，威威，顯民，用肇造我區(qū)夏”。⑤《尚書·康誥》?！澳宋┏蓽艘誀柖喾胶?jiǎn)，代夏作民主。慎厥麗，乃勸。厥民刑，用勸。以至于帝乙，罔不明德慎罰，亦克用勸。要囚殄戮多罪，亦克用勸?！雹蕖渡袝ざ喾健贰Ｓ绊懥酥袊?guó)古代上千年的“明德慎罰”思想在西周時(shí)期正式提出，并得到統(tǒng)治階層的認(rèn)可與實(shí)踐?！懊鞯律髁P”的精神要旨在于指出刑罰在本質(zhì)上也是一種“惡”，用之不當(dāng)會(huì)使社會(huì)情緒積聚、動(dòng)搖民心，進(jìn)而威脅到統(tǒng)治秩序。因此，統(tǒng)治者應(yīng)首先提升自身的道德修養(yǎng)并以德教民，而不是濫用刑罰威懾。“不永念厥辟，不寬綽厥心，亂罰無罪，殺無辜。怨有同，是叢于厥身……周公曰：?jiǎn)韬簦∷猛跗浔O(jiān)于茲。”⑦《尚書·無逸》。這是周公之語(yǔ)，告誡成王一定要吸收前朝治世的慘痛教訓(xùn)，不可依據(jù)自身情緒肆意妄為，對(duì)刑罰的使用一定要審慎克制。在刑罰的運(yùn)用上，西周時(shí)期提出了“刑罰世輕世重,惟齊非齊,有倫有要”⑧《尚書·呂刑》?！案缸有值?，罪不相及”⑨《左傳·昭公十二年》的理性刑罰觀。在審判制度方面，《周禮》將訴訟案件分為刑事案件與非刑事案件，為了預(yù)防冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)，刑事案件的聽審程度原則上采用兩審制，重大刑事案件的判罰還需征詢?nèi)豪襞c百姓意見，⑩參見程政舉：《〈周禮〉所確立的訴訟程序考論》，載《法學(xué)》2018年第4期。不僅體現(xiàn)了我國(guó)古代的司法民主精神，亦是刑法慎刑思想的制度范例。因此，慎刑思想在西周時(shí)期已較為完備，其絕不是一種停留在理念層面的宣喻口號(hào)，而是深深嵌入當(dāng)時(shí)的刑事立法與司法體系中，使影響了中國(guó)古代上千年的刑法慎刑觀完成了初步構(gòu)建。正是在這種正確的慎刑思想助力下，西周迅速走出了殷商末期的動(dòng)亂局面，“天下安寧，刑錯(cuò)四十余年不用”①《史記·周本紀(jì)》。，鑄就了中國(guó)歷史上最早的盛世“成康之治”。②參見馮卓慧：《中國(guó)古代慎刑思想研究——兼與20世紀(jì)西方慎刑思想比較》，載《法律科學(xué)》2006年第2期。

在西周之后，刑法慎刑觀得到了進(jìn)一步發(fā)展與完善，罪錯(cuò)未成年人也得到了更多寬宥，符合年齡條件的未成年人在刑事訴訟審問過程中可以不戴刑具，“八歲以下，及孕者未乳、師、侏儒，當(dāng)鞠系者，頌系之”，③《漢書·刑法志》?！短坡墒枳h》《宋刑統(tǒng)》等后世法典也都有類似規(guī)定。④參見李勤：《淺析儒家思想對(duì)古代未成年人刑事司法制度的影響》，載《北京青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。古代刑法慎刑觀認(rèn)為，刑罰是一種不得以而為之事，“刑者，政之末節(jié)也。先王以禁暴厘亂，不得已而用之”，⑤《舊唐書·刑法志》。以刑罰預(yù)防犯罪“刑期于無刑”⑥《尚書·大禹謨》。，以刑罰促成“法不犯故刑不用，刑不用則堯舜之功德”，⑦《春秋繁露·身之養(yǎng)重于義第三十一》。大治之世才是使用刑罰的根本目的。以此觀念為據(jù)，我們就更容易理解古代刑法對(duì)未成年人的寬宥做法。未成年人犯罪通常社會(huì)危害性較小，而特殊預(yù)防的價(jià)值較大，對(duì)于極為低幼未成年人適用刑罰顯然嚴(yán)重違背慎刑觀念。而在不得已情況下對(duì)未成年人適用刑罰時(shí)，也更應(yīng)注重刑罰的特殊預(yù)防目的，幫助其重新回到人生正道。申言之，在刑法慎刑觀的直接影響下，我國(guó)古代刑法對(duì)未成年人給予諸多寬宥處遇之策，刑事責(zé)任年齡制度是其典型載體。

（三）深受以“性善論”為基礎(chǔ)的犯罪預(yù)防觀影響

孔子曰：“性相近也，習(xí)相遠(yuǎn)也”⑧《論語(yǔ)·子路》。，“不教而殺謂之虐，不戒視成謂之暴”⑨《論語(yǔ)·堯日》。，“道之以德，齊之以禮，有恥且格?！雹狻墩撜Z(yǔ)·為政》。孔子認(rèn)為，人的固有秉性并不存在本質(zhì)差異，導(dǎo)致人千差萬別的是后天不同的成長(zhǎng)環(huán)境和教育經(jīng)歷，這是我國(guó)古代重要的犯罪預(yù)防思想。?? 參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第258-259頁(yè)。? 《孟子·告子上》。? 《孟子·公孫丑上》。?《 孟子·告子上》。?《 孟子·滕文公上》。? 參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第324-325頁(yè)。換言之，社會(huì)中并不存在天生犯罪人，罪錯(cuò)未成年人是不良環(huán)境的產(chǎn)物，在其精神世界尚未固定之時(shí)，應(yīng)以教育為主、懲罰為輔。孟子是儒家性善論的代表人物，他提出“仁義禮智，非由外鑠我也，我固有之也”?? 參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第258-259頁(yè)。? 《孟子·告子上》。? 《孟子·公孫丑上》。?《 孟子·告子上》。?《 孟子·滕文公上》。? 參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第324-325頁(yè)。“惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端也。人之有是四端也，猶其有四體也?！?? 參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第258-259頁(yè)。? 《孟子·告子上》。? 《孟子·公孫丑上》。?《 孟子·告子上》。?《 孟子·滕文公上》。? 參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第324-325頁(yè)。由于人性本善，人的行為不是天生固有而是后天習(xí)得的，因此，執(zhí)政者應(yīng)該通過教化的方式開展犯罪預(yù)防。既然人性本善，犯罪行為的根源何在？孟子提出，“富歲，子弟多賴；兇歲，子弟多暴，非天之降才爾殊也，其所以陷溺其心者然也”?? 參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第258-259頁(yè)。? 《孟子·告子上》。? 《孟子·公孫丑上》。?《 孟子·告子上》。?《 孟子·滕文公上》。? 參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第324-325頁(yè)。，“民之為道也，有恒產(chǎn)者有恒心，無恒產(chǎn)者無恒心，茍無恒心，放辟邪侈，無不為已?！?? 參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第258-259頁(yè)。? 《孟子·告子上》。? 《孟子·公孫丑上》。?《 孟子·告子上》。?《 孟子·滕文公上》。? 參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第324-325頁(yè)。孟子深刻揭示了犯罪與社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)條件之間的深層關(guān)聯(lián)，即使人性良善，在不良環(huán)境的影響與逼仄下，也可能走上犯罪道路。?? 參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第258-259頁(yè)。? 《孟子·告子上》。? 《孟子·公孫丑上》。?《 孟子·告子上》。?《 孟子·滕文公上》。? 參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1998年版，第324-325頁(yè)。未成年人身心發(fā)育尚未成熟，好奇心強(qiáng)、易沖動(dòng)是其典型特征，在成長(zhǎng)過程中容易受到不良家教與社會(huì)低劣因素影響，但罪錯(cuò)未成年人的主觀惡性顯著低于成年人，其矯治難度也相對(duì)較低。我國(guó)古代立法者顯然也敏銳地認(rèn)識(shí)到未成年人犯罪的特點(diǎn)，并有針對(duì)性地制定了寬宥政策。一言以蔽之，我國(guó)古代國(guó)家治理長(zhǎng)期推行以德治為主、刑罰為輔的社會(huì)治理模式，將道德教化、法制建設(shè)與制度建設(shè)密切配合，促成了“文景之治”“貞觀之治”“康乾盛世”等著名古代繁榮盛世局面，這是我國(guó)當(dāng)前中國(guó)特色法治建設(shè)不應(yīng)忽略的。①參見申柳華、李佩霖：《刑法文化對(duì)犯罪控制的影響——從四種刑法文化類型進(jìn)行的分析》，載《河北法學(xué)》2007年第8期。

三、“恤幼”思想對(duì)當(dāng)代刑事責(zé)任年齡調(diào)整的啟示

刑事責(zé)任年齡是現(xiàn)代刑法的基石性制度之一。我國(guó)1997年《刑法》第17條規(guī)定，不滿十四周歲的人不承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，十四周歲以下被稱為絕對(duì)無刑事責(zé)任時(shí)期或完全無刑事責(zé)任時(shí)期。②參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第312頁(yè)。但在某些特殊的案件中，該制度卻異化為低齡犯罪者的丹書鐵券。近年來，不滿十四周歲未成年人實(shí)施的弒親、強(qiáng)奸等惡性案件頻發(fā)，使降低刑事責(zé)任年齡成為輿論強(qiáng)音，③參見王恩海：《應(yīng)毫不猶豫降低刑事責(zé)任年齡》，載《青少年犯罪問題》2020年第2期；金澤剛、張濤：《調(diào)整絕對(duì)刑事責(zé)任年齡制度新思考》，載《青少年犯罪問題》2020年第3期；高艷東：《未成年人責(zé)任年齡降低論：刑事責(zé)任能力兩分說》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期；王勝華：《降低刑事責(zé)任年齡的立法構(gòu)想和配套舉措》，載《重慶社會(huì)科學(xué)》2018年第3期；李玫瑾：《從刑事責(zé)任年齡之爭(zhēng)反思刑事責(zé)任能力判斷根據(jù)——由大連少年惡性案件引發(fā)的思考》，載《中國(guó)青年社會(huì)科學(xué)》2020年第1期。但反對(duì)者亦不在少數(shù)。④參見劉俊杰：《論降低刑事責(zé)任年齡的不可行性》，載《法學(xué)雜志》2020年第7期；徐久生、徐雋穎：《降低刑事責(zé)任年齡否定論》，載《當(dāng)代青年研究》2020年第3期；路小普：《我國(guó)不應(yīng)降低未成年人刑事責(zé)任年齡》，載《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期。2020年年底，全國(guó)人大常委會(huì)通過了《刑法修正案（十一）》，將某些極其惡劣刑事案件的責(zé)任年齡下調(diào)至12歲，再次引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注。據(jù)實(shí)而論，刑事責(zé)任年齡的調(diào)整并不是一個(gè)非黑即白的問題，并不存在絕對(duì)的對(duì)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，持支持或否定觀點(diǎn)的學(xué)者似乎都可自圓其說。在此語(yǔ)境下，我們不妨以史為鑒，將考量視野拉長(zhǎng)，認(rèn)真思索我國(guó)古代“恤幼”思想與刑事責(zé)任年齡的設(shè)置對(duì)當(dāng)前刑事責(zé)任年齡調(diào)整之爭(zhēng)訟的指導(dǎo)價(jià)值。

（一）對(duì)未成年人“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策不應(yīng)動(dòng)搖

近年來，不滿十四周歲未成年人惡性犯罪案件頻發(fā)，尤其是弒母、奸殺、肢解同學(xué)等案例極大沖擊了民眾的法感情。⑤近年來不滿十四周歲未成年人弒母案件參見徐久生、徐雋穎：《降低刑事責(zé)任年齡否定論》，載《當(dāng)代青年研究》2020年第3期；奸殺案件參見劉俊杰：《論降低刑事責(zé)任年齡的不可行性》，載《法學(xué)雜志》2020年第7期；肢解同學(xué)案參見搜狐網(wǎng)https://www.sohu.com/a/259960831_100210476，最后訪問日期2020年2月7日。某些殺人兇手甚至指出，反正自己不滿十四周歲，不用負(fù)刑事責(zé)任，⑥參見搜狐網(wǎng)https://www.sohu.com/a/377709036_619233，最后訪問日期2020年2月7日。這種頑劣囂張的態(tài)度使降低刑事責(zé)任年齡的呼聲暴漲，對(duì)“教育為主、懲罰為輔”的未成年人刑事政策的反思之聲不絕于耳，最終促成了《刑法修正案（十一）》對(duì)刑事責(zé)任年齡的降低。然而，在對(duì)罪錯(cuò)未成年人“眾人皆曰可殺”的輿論氛圍中，我們有必要重申我國(guó)“教育為主、懲罰為輔”未成年人犯罪刑事政策的重要價(jià)值。

“恤幼”不僅是我國(guó)古代重要的法律思想，亦是中華民族傳統(tǒng)美德的重要組成部分。自西周以降，我國(guó)古代刑法對(duì)刑事責(zé)任年齡的設(shè)置均融入了“恤幼”思想。中華人民共和國(guó)成立后，對(duì)未成年人的教育、保護(hù)與刑事寬宥更是達(dá)到了新的歷史高度。1979年，中共中央首次提出對(duì)罪錯(cuò)未成年人要實(shí)行“教育、挽救、改造”的方針。1982年，中共中央再次明確要求，對(duì)罪錯(cuò)未成年人要堅(jiān)決貫徹“教育、挽救、改造”的方針并著眼于挽救。此后，我國(guó)制定的《未成年人保護(hù)法》《未成年人犯罪預(yù)防法》以及1997年《刑法》都遵循了該方針。⑦參見梁根林：《當(dāng)代中國(guó)少年犯罪的刑事政策總評(píng)》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2009年春季卷。與此同時(shí)，學(xué)界與實(shí)務(wù)界漸漸將“教育、挽救、改造”的六字方針總結(jié)為“教育為主、懲罰為輔”的未成年人犯罪刑事政策。⑧參見蘇青：《未成人犯罪“教育為主、懲罰為輔”刑事政策重述》，載《青少年犯罪問題》2018年第4期。

多年以來，在“教育為主、懲罰為輔”未成年人犯罪刑事政策的正確指引下，我國(guó)未成年人犯罪的整體趨勢(shì)處于穩(wěn)定下行狀態(tài)。2018年，中國(guó)司法數(shù)據(jù)服務(wù)平臺(tái)發(fā)布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在2009至2017年間，我國(guó)未成年人犯罪數(shù)量持續(xù)降低，近5年的年均降幅超過12%，我國(guó)已成為未成年人犯罪率最低的國(guó)家之一。①參見中國(guó)司法大數(shù)據(jù)研究院：《我國(guó)未成年人權(quán)益司法保護(hù)和未成年人犯罪特點(diǎn)及其預(yù)防》，https://www.sohu.com/a/233707283_170817，最后訪問日期2020年2月7日。鑒此，有學(xué)者認(rèn)為，降低刑事責(zé)任年齡并無現(xiàn)實(shí)依據(jù)，“犯罪低齡化”現(xiàn)象日益嚴(yán)重的觀點(diǎn)無法成立，降低刑事責(zé)任年齡也不是預(yù)防未成年人犯罪的應(yīng)然手段。②參見徐久生、徐雋穎：《降低刑事責(zé)任年齡否定論》，載《當(dāng)代青年研究》2020年第3期。本文對(duì)此深以為然。未成年人惡性犯罪案件古已有之，但在今日移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)與自媒體高度發(fā)達(dá)的背景下，某些駭人聽聞的未成年人犯罪案件得到了前所未有的曝光熱度，加之某些媒體出于博取關(guān)注、獲取流量等目的，對(duì)未成年人惡性犯罪案件進(jìn)行片面?zhèn)鞑?，極大催化了社會(huì)對(duì)該議題的非理性情緒。須知，即使當(dāng)前某些未成年人惡性犯罪的極端程度甚于以往，我們也不應(yīng)以偏概全。未成年人作為人類社會(huì)中的特殊群體，其心智發(fā)展不成熟、可塑性強(qiáng)等特點(diǎn)是眾所周知的常識(shí)，某些未成年人犯罪極端案例的出現(xiàn)，不能成為顛覆我國(guó)“教育為主、懲罰為輔”未成年人犯罪刑事政策的原因。我們尤應(yīng)看到，在“教育為主、懲罰為輔”未成年人犯罪刑事政策的引導(dǎo)下，在擴(kuò)大未成年人緩刑適用、社區(qū)矯正等配套機(jī)制的共同作用下，近年來我國(guó)在未成年人犯罪防治方面取得了諸多成績(jī)。法治的統(tǒng)一性與個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)存在著永恒的緊張關(guān)系，對(duì)于某些極端的未成年人惡性犯罪案件，無法追究犯罪者刑事責(zé)任時(shí)，國(guó)家、社會(huì)可以通過各種方式對(duì)被害人進(jìn)行補(bǔ)償與撫慰，而我國(guó)“教育為主、懲罰為輔”未成年人犯罪刑事政策仍應(yīng)長(zhǎng)期堅(jiān)持。

（二）《刑法修正案（十一）》對(duì)刑事責(zé)任年齡的降低有現(xiàn)實(shí)合理性

我國(guó)古代刑事責(zé)任年齡的設(shè)置對(duì)“恤幼”思想雖多有融入，但對(duì)未成年人的寬宥絕不是毫無邊界。1907年公布的《大清新刑律》（草案）將刑事責(zé)任年齡設(shè)置為16歲，“凡未滿十六歲之行為不為罪但因其情節(jié)得命以感化教育”。該規(guī)定引發(fā)了激烈爭(zhēng)論，反對(duì)者不無諷刺地指出“用十六歲以下無責(zé)任之主義，誠(chéng)世界中最進(jìn)步之學(xué)說”。③參見高漢成：《〈大清新刑律〉與中國(guó)近代刑法繼受》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年版，第158頁(yè)。而后，《大清新刑律》（草案）將刑事責(zé)任年齡降低至15歲，但憲政編查館亦提出反對(duì)意見：“總則于不論罪推及十五歲年齡，過長(zhǎng)恐滋流弊。茲擬照德意志等國(guó)刑法縮為十二歲并修復(fù)宥恕減輕之例?！雹軈⒁姼邼h成：《〈大清新刑律〉與中國(guó)近代刑法繼受》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年版，第159頁(yè)。中華人民共和國(guó)成立后，刑事責(zé)任年齡一度被確定為12歲，在1979年《刑法》制定之初將其改為13歲，最終確定為14歲。由此可知，一方面，“恤幼”并不意味著對(duì)罪錯(cuò)未成年人一味從輕，而應(yīng)以社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)情況為基礎(chǔ)，另一方面，12-14歲是我國(guó)百年來刑事責(zé)任年齡設(shè)置的大致范圍，其本身也處于一種不斷動(dòng)態(tài)調(diào)適的進(jìn)程中。

《刑法修正案（十一）》將刑事責(zé)任年齡附條件地降低至12歲，該舉措的現(xiàn)實(shí)合理性應(yīng)得到肯認(rèn)。首先，隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的快速發(fā)展，民眾生活條件發(fā)生了翻天覆地的變化，兒童身心發(fā)育情況亦隨之改變。以身高為例，近四十年間，13-14歲城市男童平均身高增高了14.5厘米，13-14歲城市女童平均身高增高了11.1厘米，提升之多令人咋舌。⑤參見李輝：《中國(guó)兒童青少年身高變化趨勢(shì)的啟示》，載《中國(guó)兒童保健雜志》2019年第27卷。2016年，我國(guó)《民法總則》（草案）即將民事限制行為能力人的年齡由10歲降為8歲，其調(diào)整理由在于“隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和生活教育水平的提高，未成年人生理心理的成熟程度和認(rèn)知能力都有所提高，適當(dāng)降低年齡有利于其從事與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，更好地尊重這一部分未成年人的自主意識(shí)，保護(hù)其合法權(quán)益。”⑥參見荊龍、林子杉：《我國(guó)民法典編纂邁出第一步》，載《人民法院報(bào)》2016年6月28日，第02版?？梢姡聲r(shí)代未成年人的身心特征之變化已被立法者察覺。在刑法視閾中，當(dāng)下罪錯(cuò)未成年人的攻擊力、破壞力顯著增強(qiáng)，對(duì)法益的威脅日趨嚴(yán)重。在近年來多起未成年人犯罪的惡性案件中，犯罪者雖不滿十四歲，但其身形、體力、犯罪手段的殘忍程度，以及犯罪時(shí)的冷血無情等特征完全不亞于成人。在未成年人身心條件已發(fā)生如此巨變的前提下，立法者與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)刑事責(zé)任年齡進(jìn)行一定降低，具有充分的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。其次，此次刑事責(zé)任年齡的調(diào)整并不是“一刀切”式的降低，而是附加了諸多適用前提。已滿12周歲的未成年人只有犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)才可追訴。換言之，如欲追訴已滿12周歲不滿14周歲未成年人的刑事責(zé)任，必須同時(shí)滿足罪名、危害后果、情節(jié)惡劣等條件，且需經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，這無疑大大限制了可能被追責(zé)的案件數(shù)量，仍體現(xiàn)了我國(guó)刑法對(duì)罪錯(cuò)未成年人予以寬宥的一貫立場(chǎng)。本文認(rèn)為，隨著社會(huì)情勢(shì)與未成年人身心狀況的變化，對(duì)于某些極為特殊的罪錯(cuò)未成年人而言，十四周歲的刑事責(zé)任年齡確實(shí)可能異化為他們的免死金牌，這無疑與刑事責(zé)任年齡制度的立法目的相悖。刑事責(zé)任年齡的降低旨在震懾這一極為特殊的未成年人群體。加之，未成年人犯罪的犯罪對(duì)象多為親友或同學(xué)，適當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡，更是對(duì)罪錯(cuò)未成年人之外的未成年群體的有力保護(hù)，彰顯了刑法的法益保護(hù)精神。

（三）對(duì)我國(guó)刑法的情緒性立法趨勢(shì)要有清醒認(rèn)識(shí)并適當(dāng)防范

由于刑法的嚴(yán)厲性，刑事立法活動(dòng)本應(yīng)格外審慎，但在我國(guó)社會(huì)劇烈轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)背景下，刑法的修正速度不斷加快、幅度不斷增大。有學(xué)者指出，我國(guó)近年來頻繁的刑事立法活動(dòng)存在情緒性立法現(xiàn)象，亦即，立法者因受到規(guī)模化的民意情緒或輿論影響，妥協(xié)性地、非理性地對(duì)刑法條文進(jìn)行增設(shè)、修改或刪除。①參見劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。還有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)近年來的刑事立法活動(dòng)存在象征性立法之虞，即立法者對(duì)某些犯罪施以威脅的情緒或姿態(tài)，但實(shí)際上并不追求刑罰效果，其立法的主要目的在于滿足民眾對(duì)刑法的期待。②參見劉艷紅：《象征性立法對(duì)刑法功能的損害——二十年來中國(guó)刑事立法總評(píng)》，載《政治與法律》2017年第3期。

本文認(rèn)為，理論界對(duì)當(dāng)下刑法不斷活化的擔(dān)憂不無道理。刑法是其他法律的保障法，是一種維護(hù)社會(huì)秩序所需要的“惡”，但刑法牽涉被告人財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命的剝奪，一旦出現(xiàn)冤假錯(cuò)案，被告人付出的沉重代價(jià)很難彌補(bǔ)。③2020年，備受關(guān)注的吳春紅投毒案與張玉環(huán)殺人案終得糾正，二人被改判無罪，但吳春紅已被羈押16年，而張玉環(huán)則被羈押了25年。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)刑事案件的錯(cuò)案率大約為萬分之三。參見https://baijiahao.baidu.com/s?id=166 0463717858827945&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期2021年2月7日。因此，對(duì)刑事立法活動(dòng)，立法者理應(yīng)更加謹(jǐn)小慎微，刑法條文的增刪修改需要更高的正當(dāng)性門檻。但人類社會(huì)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代后，尤其是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，使民意獲得了前所未有的多元表達(dá)渠道，客觀上也確實(shí)發(fā)揮了一定的民主監(jiān)督作用，但民意也容易出現(xiàn)非理性積聚現(xiàn)象。時(shí)下，微信、微博、今日頭條等智能手機(jī)APP已成為民眾獲取信息的主要渠道，但APP用戶獲得的信息并不全面，其接收的信息多為手機(jī)軟件基于用戶偏好進(jìn)行的推送，使用戶無法看到與自己興趣相異或觀點(diǎn)相左的信息，致使APP用戶內(nèi)困于“信息繭房”內(nèi)，進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)偏見的加深與輿論的撕裂?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼?duì)刑事責(zé)任年齡的調(diào)整固然有其合理性，但洶涌的網(wǎng)絡(luò)民意對(duì)此次立法調(diào)整發(fā)揮的推波助瀾之力絕不可小覷。換言之，本文無意將此次刑事責(zé)任年齡的降低視為情緒性的刑事立法，但我們對(duì)此次推動(dòng)刑法調(diào)整的某些非理性民意及其網(wǎng)絡(luò)表達(dá)要有清醒認(rèn)識(shí)并進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆此寂c防范，否則刑法的穩(wěn)定性與權(quán)威性將面臨無法預(yù)料的惡性沖擊。

近年來，每每有不滿十四周歲未成年人不被追究刑事責(zé)任的情況發(fā)生，該類案件總能“成功”登上熱搜，引發(fā)全民熱議，仿佛我國(guó)未成年人犯罪態(tài)勢(shì)已一發(fā)不可收拾，但事實(shí)上，我國(guó)未成年人犯罪的整體態(tài)勢(shì)在世界范圍內(nèi)都是處于最低水平。在《刑法修正案（十一）》的第一版審議稿中并沒有調(diào)整刑事責(zé)任年齡的內(nèi)容，因?yàn)樾淌仑?zé)任年齡的降低關(guān)涉面甚廣，如完全負(fù)刑事責(zé)任年齡16歲是否要隨之降低、刑法對(duì)幼女的認(rèn)定是否要相應(yīng)調(diào)整等。而在首輪征求意見后，《刑法修正案（十一）》第二版審議稿中加入了降低刑事責(zé)任年齡的條文，但附上了諸多限制條件，我們可將其視為一種具有現(xiàn)實(shí)合理性的立法權(quán)宜之舉，其社會(huì)成效如何，仍有待觀察。

四、結(jié)語(yǔ)

“恤幼”思想是我國(guó)古代法律思想的重要組成部分，是我國(guó)古代刑事責(zé)任年齡設(shè)置的重要指引。對(duì)罪錯(cuò)未成年人予以合理寬宥、重視對(duì)未成年人的教育與特殊預(yù)防，在我國(guó)有著深厚的傳統(tǒng)文化土壤。在片面倡導(dǎo)對(duì)罪錯(cuò)未成年人實(shí)施更加嚴(yán)厲處罰的輿論情勢(shì)下，我們不應(yīng)將世代相承的“恤幼”思想拋之腦后。深入剖析我國(guó)古代“恤幼”思想及其融入刑事責(zé)任年齡制度的成因，有助于我們更全面地認(rèn)識(shí)當(dāng)下刑事責(zé)任年齡降低的價(jià)值與限度，有助于我們更理性地思考并堅(jiān)定支持我國(guó)對(duì)罪錯(cuò)未成年人“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策。須知，對(duì)罪錯(cuò)未成年人予以理性寬宥，不僅是一國(guó)法律文明程度的重要標(biāo)尺，更對(duì)整個(gè)國(guó)家未成年人保護(hù)法律制度的建設(shè)發(fā)揮著價(jià)值引領(lǐng)作用。