李穎杰

（湖南師范大學(xué),湖南 長沙 410000）

1 引言

在互聯(lián)網(wǎng)時代背景下，知識產(chǎn)權(quán)在新的環(huán)境中產(chǎn)生了新的變化。同傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)相比，互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)不再以傳統(tǒng)物質(zhì)載體為依托，具有了更快的傳播速度，公民也能夠更為快捷地獲得知識產(chǎn)權(quán)。在數(shù)字時代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的過程中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪也具有了更加多樣化的形式，相關(guān)犯罪數(shù)量不斷增加。在該情況下，急需對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護中現(xiàn)有刑法存在的缺陷進行有力把握，并結(jié)合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展實際提出相應(yīng)的應(yīng)對策略。

2 面臨挑戰(zhàn)

2.1 地位權(quán)責(zé)不明

在實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者在侵害知識產(chǎn)權(quán)方面具有不可推卸的責(zé)任，他們有時甚至可以成為直接的實行者，但就目前來說，根據(jù)現(xiàn)有刑法理論無法以周全的方式防治其違法行為。如隨著近年來P2P的興起，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為越來越常見。P2P技術(shù)可以分為資源匯集式和通道式。其中，通道式服務(wù)能夠直接為資源傳輸?shù)膬啥颂峁┫鄳?yīng)的便利，在該模式中，提供者不需要對資源進行主動的搜集，也不需要承擔資源審查義務(wù)，而是以中立的方式為使用者提供渠道進行數(shù)據(jù)的傳輸。在資源匯集模式中，提供者在區(qū)域中擔任著匯集資源的作用，與通道式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不同，該服務(wù)中提供者需要提前搜集資源，需求方在經(jīng)過檢索后再對相關(guān)資源進行下載與儲存。如此，通過P2P方式，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者得以迅速地以無接觸方式傳播資源，極大地增加了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的可能性。而在所有這些知識產(chǎn)權(quán)中，著作權(quán)從傳播難易程度來看可以說是與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者關(guān)系最為密切的一種，尤其是在傳統(tǒng)著作權(quán)作品數(shù)字化發(fā)展的情況下。因此，提供者在此過程中是否構(gòu)罪則成了一項重點研究內(nèi)容[1]。

就目前，在對服務(wù)提供者的行為進行規(guī)制時，主要的路徑有三個。一是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的罪名進行專門設(shè)立，其中包括知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為。二是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的共犯處理。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為共犯有先例可循，如最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處?！比歉鶕?jù)我國《刑法》第286條，定拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

實際上，對于上述幾種路徑來說，無論是哪一種，都很難以嚴密的方式對知識產(chǎn)權(quán)起到保護的作用：第一，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)立專門的罪名，該方式能夠?qū)Σ糠至⒎┒催M行有效的彌補，但對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為來說，單純因“作案工具”是信息網(wǎng)絡(luò)即設(shè)立專門的罪名，如設(shè)立侵犯著作權(quán)罪，是不必要的，這是因為對于侵犯著作權(quán)罪來說，犯罪主體屬于一般主體，若專設(shè)將導(dǎo)致對提供者無障礙地適用相關(guān)法律；第二，目前，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)快速發(fā)展的情況下，通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)侵犯知識產(chǎn)權(quán)也具有了多種多樣的形式，如果每一種行為在出現(xiàn)后都需要以立法的方式進行解決，則將會對刑法的穩(wěn)定性造成損害，也無法保障國民預(yù)測可能性。同時，刑法也是一種保障法，只有當其他法律無法進行調(diào)控時，才可以考慮以刑法的方式進行規(guī)制。該情況的存在，即當現(xiàn)實中出現(xiàn)新情況時，立法者不能慣以制度刑法的方式進行應(yīng)對，只有其余前置法無法獲得防治效果，才能進行補充式的立法。第三，需要注意到，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為通常以行政違法為前提，是法定犯，而由于現(xiàn)有刑事立法疏漏，在具體進行法律適用時，需要尋找相關(guān)司法解釋及行政法規(guī)等前置法為依據(jù)，在沒有前置法的情況下將相關(guān)行為納入犯罪范疇中，可能會對刑法謙抑性造成損害。總體來說，在懲治網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知識產(chǎn)權(quán)犯罪方面，過度依賴刑法立法是不可取的。

針對上述路徑二，在具體實施中也存在著一定的缺陷與不足，有可能在處罰中出現(xiàn)漏洞。其原因是根據(jù)當前通說，在共犯人之間，需要具備事前或者事中的聯(lián)絡(luò)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者需要具有共犯的故意才能認定為共同犯罪。而在實踐中，很難認定服務(wù)提供者之間有意思聯(lián)絡(luò)。再者，從共犯從屬理論角度考慮，共犯的成立需要以正犯存在行為不法為前提，反之則不成立共犯。而在網(wǎng)絡(luò)中，不同實行行為人可能是獨立實施犯罪，且在單一行為上所具有的違法性較小，未達到構(gòu)罪標準，但實行行為人在累計的情況下，也將形成較大的違法性，此種情況雖有較大社會危害性，卻不能認定為共犯[2]。同時，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者來說，若明知是為使用者提供侵權(quán)作品傳輸渠道，但客觀上沒有達到特定情節(jié)，抑或提供者本身屬于中立幫助，那么作為共犯處理是不具備可罰性的。

針對上述路徑三，從理論層面來說，通過賦予服務(wù)提供者信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)，能夠一定程度防范網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵犯知識產(chǎn)權(quán)，但在具體實踐中，由于大多數(shù)行為人是“明知故犯”的，因此很難獲得理想的預(yù)防效果。從現(xiàn)實層面看，服務(wù)提供者的不法行為也依然存在。因此從該方面考慮，通過這類罪名很難達到預(yù)防知識產(chǎn)權(quán)犯罪的期望。

2.2 后果量化困難

在我國，在認定是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪時，通常會以侵權(quán)行為的嚴重程度以及達到一定數(shù)額作為入罪的標準。在以往社會中，紙質(zhì)記錄文件在認定具體數(shù)額方面具有客觀可能性，但在數(shù)字社會中，由于信息傳播范圍和廣度得到了大幅度的提升，導(dǎo)致了對具體的侵權(quán)數(shù)額認定困難的問題。

在侵犯商業(yè)秘密罪中，如何對權(quán)利人損失進行計算，放在當今數(shù)字社會是一個極為棘手的問題。對于侵犯商業(yè)秘密罪來說，只有導(dǎo)致嚴重后果或重大損失后才能夠定罪處罰。一般觀點認為，侵犯商業(yè)秘密罪中的經(jīng)濟損失需要包括獲取費用和研發(fā)成本費用，被侵犯導(dǎo)致的競爭能力下降、市場份額減少以及自身價值減損等，這些都很難客觀、精確地進行計算，也很難以此對重大損失情況進行判定。針對研發(fā)成本是否計入損失，一種觀點持否定態(tài)度，認為司法機關(guān)介入商業(yè)秘密調(diào)查后，侵權(quán)人即無法使用商業(yè)秘密，阻卻了進一步的侵害；另一種觀點則認為需要計算到損失當中，這是因為商業(yè)秘密被侵犯后，不再具有獨享的特點，對于原權(quán)利人來說，其價值將發(fā)生嚴重的下降[3-5]。此外，在競爭能力與市場份額方面，商業(yè)秘密被公開后勢必導(dǎo)致市場份額的減少，但因市場情況多變復(fù)雜，無法對減少的份額進行準確計算，這也為司法實踐活動的開展帶來困難。

2.3 載體種類擴張

在現(xiàn)今發(fā)展中，知識產(chǎn)權(quán)載體的擴張呈現(xiàn)出兩種趨勢：第一，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)以數(shù)字技術(shù)為載體在網(wǎng)絡(luò)中體現(xiàn)與傳播；第二，以網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字技術(shù)為基礎(chǔ)，形成了新型的知識產(chǎn)權(quán)。對于第一種類型而言，知識產(chǎn)權(quán)的具體權(quán)利內(nèi)容沒有發(fā)生本質(zhì)性改變，僅僅是擴散媒介與載體等外在形式上的變化。如在傳播以及拷貝技術(shù)發(fā)展當中，著作權(quán)中的作品在網(wǎng)絡(luò)上得到了更為廣泛的傳播。通常情況下，如果僅僅在傳播方式與載體方面具有變化，而實質(zhì)情節(jié)契合法律規(guī)定，著作權(quán)則無法脫離刑法的保護，若行為人將相關(guān)作品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，也將解釋為復(fù)制發(fā)行。

在第二種類型當中，知識產(chǎn)權(quán)則是數(shù)字技術(shù)發(fā)展形成的成果，同傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)具有差異，包括集成電路布圖設(shè)計圈、遺傳基因技術(shù)、源代碼以及技術(shù)措施等。從現(xiàn)有對此類知識產(chǎn)權(quán)的保護措施上看，電子簽名和加密技術(shù)的應(yīng)用較為廣泛，歸根究底，其目的都是避免相關(guān)作品在未授權(quán)情況下無限制傳播。但正是因為載體種類的擴張，新型知識產(chǎn)權(quán)不斷涌現(xiàn)，而關(guān)聯(lián)法律認知尚未同步，故就目前來說，我國刑法是否能夠?qū)ι鲜鲋R產(chǎn)權(quán)進行保護仍存在疑問[6-9]。

3 應(yīng)對方式

3.1 審理模式融合

2016年最高人民法院的工作意見，特別提出需要大力推進知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件審判“三合一”工作，以此保證案件審判和裁判結(jié)果在專業(yè)性上相統(tǒng)一、相協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)司法保護的整體效能。我國近年來也陸續(xù)在北京、上海、廣州等地設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院，但此類法院主要針對知識產(chǎn)權(quán)行政案件，知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件仍集中于普通法院。在司法實踐中，大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)犯罪是刑民交叉的，對于涉及同一事實的刑民交叉案件，我國處理的基本原則是“先刑后民”，這可能造成被害人難以得到退賠或賠償少的情況。為走出此種困境，刑民審判融合或有裨益。審判融合并非代表著同刑事審判相比，民事審判具有優(yōu)先地位，而是指在具體審判知識產(chǎn)權(quán)案件時，針對案件事實的認定，如損失計算，可以進行合并審理。對于刑民審判融合來說，要想保證能夠在實踐中充分發(fā)揮融合優(yōu)勢，需要刑、民在限度內(nèi)各司其職，避免融合過度，導(dǎo)致或民多刑少影響刑法介入，或民少刑多出現(xiàn)刑法介入過度的情況，二者皆不可取。審判融合的最終目的，即是解決知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中存在的定性模糊情況。需要注意的是，雖然民法在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)問題定性時的標準較刑法低，但之所以選擇此種審理模式，并非出于體現(xiàn)司法便宜主義，而是在考量了知識產(chǎn)權(quán)特殊性的基礎(chǔ)上進行的合理安排[10]。

在具體審判思路上，侵權(quán)事實與行為可根據(jù)民事審判認定，在定罪量刑方面，則由刑事審判進行把握。該方式在實際應(yīng)用當中，一是能夠避免出現(xiàn)對相關(guān)人員直接應(yīng)用刑罰的情況，二是民事認定侵權(quán)損失的條件較刑法更為寬松，能有效解決后果量化困難的問題。在知識產(chǎn)權(quán)案件的審級上，需要保證統(tǒng)一性。根據(jù)管轄級別相關(guān)規(guī)定，需要由基層法院審理涉及知識產(chǎn)權(quán)的案件，而根據(jù)有關(guān)司法解釋規(guī)定，可以由中級人民法院審理知識產(chǎn)權(quán)案件[11]。針對現(xiàn)有規(guī)定，因刑事審判對量刑進行考量，而民事審判對金額等進行考量，因此，在管轄級別中存在的障礙將會對審判實質(zhì)融合產(chǎn)生影響，建議可以嘗試由中級人民法院進行審理，以便于統(tǒng)一、批量處理類似案件。

3.2 刑事責(zé)任類型化

在互聯(lián)網(wǎng)時代，在信息傳播過程當中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者扮演著重要角色，如提供在線數(shù)據(jù)庫以及在線影視等，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象逐漸泛濫。為了解決其地位權(quán)責(zé)不明的問題，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，在進行立法考量時，不僅需要對刑罰體系中與其具有密切聯(lián)系的罪名進行關(guān)聯(lián)思考，而且需要根據(jù)其不同類型設(shè)置不同刑事責(zé)任體系。

對于資源匯集型提供者，由于其通常僅需要搜集資源并上傳到網(wǎng)絡(luò)平臺中，可以按一般知識產(chǎn)權(quán)犯罪處理。針對通道型服務(wù)提供者，其通常會提供檢索服務(wù)，不是對知識產(chǎn)權(quán)資源進行收集，而是直接幫助使用者獲取資源，對于該種行為來說，在傳播上更具顯性，在處斷時，可認定為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪競合，擇一重罪論處。

3.3 刑事立法建議

3.3.1 同等保護行為

在現(xiàn)今知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，之所以出現(xiàn)大量的犯罪行為，重要原因在于新技術(shù)的快速發(fā)展致使侵權(quán)行為方式快速變化，而立法上未作出及時回應(yīng)。為了消除弊端，可根據(jù)同等保護理念，在刑法中，對類型相同的知識產(chǎn)權(quán)嚴重侵犯行為給予同等處罰。以專利權(quán)與商標權(quán)為例，目前，我國刑法中有假冒注冊商標罪的規(guī)定，但沒有對假冒馳名商標行為進行規(guī)定，而馳名商標的認定無須以注冊為要件，前后存在矛盾[12-15]。從法益保護角度來看，在對普通假冒注冊商標犯罪行為處罰的情況下，假冒馳名商標具有更為嚴重的刑事后果，更應(yīng)在刑法中予以規(guī)定。在專利權(quán)方面，刑法僅僅規(guī)定了假冒專利罪，在規(guī)制侵犯專利許可轉(zhuǎn)讓、專利實施等方面則存在著一定的忽略。事實上，對于非法實施專利行為而言，由于社會危害性可大可小、難以預(yù)料，且較之假冒專利行為而言，在對權(quán)利人權(quán)益損害以及市場秩序擾亂層次上無甚差別，更應(yīng)納入專利犯罪范疇。

3.3.2 上調(diào)定罪標準

為了更好地保護知識產(chǎn)權(quán)，可以通過擴張行為對象、行為類型的方式擴大刑法保護，對于原本不構(gòu)成犯罪的情況，在完成擴張后，則可能納入刑法管制當中。當然，需要考慮到如果刑法過度擴張，也將存在一定的弊端，即如果刑法過于寬泛，將會遏制知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的積極性。因此，從平衡角度考慮，可以在具體定量標準上進行適度的提高，但這種方式也有可能導(dǎo)致刑法對民事侵權(quán)領(lǐng)域的入侵，尤其是在刑民融合的前提下，二者的規(guī)范空間可能出現(xiàn)重合混亂。需要注意的是，下調(diào)定罪標準不可取，其主要原因是侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的入罪條件一般包括“違法所得數(shù)額較大”和“其他嚴重情節(jié)”，這是綜合社情國情，出于一定的整體考量設(shè)定的。如果認定標準過低，固然能將更多小金額犯罪囊括在內(nèi)，但恰恰違反了刑法的謙抑性，相當于將該條中的情節(jié)與結(jié)果虛置[16]。

3.4 行為危害考量

從目前刑法規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪構(gòu)成情況來看，基本都是在危害結(jié)果達到一定數(shù)額或者情節(jié)嚴重后，才達到構(gòu)罪標準。在數(shù)字化時代，很多知識產(chǎn)權(quán)案件的危害結(jié)果無法以準確的方式進行量化，且部分犯罪量化標準也存在爭議。對此，建議立法機關(guān)盡早結(jié)合司法實踐出臺相關(guān)量化細則，或可考量將精確量化轉(zhuǎn)變?yōu)閷π袨槲：π缘燃壍目剂俊?/p>

3.5 擴大保護范圍

從刑法一般規(guī)制罪名來看，我國刑法在知識產(chǎn)權(quán)保護范圍方面存在過窄的情況，總的來說，其內(nèi)涵外延較知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)有之義要窄。以著作權(quán)為例，《著作權(quán)法》第48條明確規(guī)定了八種應(yīng)當追究刑事責(zé)任的侵犯著作權(quán)行為，而侵犯著作權(quán)罪僅規(guī)制了四種，且是部分規(guī)制。在具體司法實踐當中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的種類事實上在不斷增加，原有刑法知識產(chǎn)權(quán)在范圍上存在不足[17]。為了對司法實踐當中不同部門規(guī)定不協(xié)調(diào)以及法律適用困難的問題進行解決，需要對刑法知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍進行擴大，以使相關(guān)犯罪規(guī)定與相關(guān)部門法律協(xié)調(diào)，建立以刑法為主體、其余法律為補充的刑事保護體系。

在構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護體系的過程中，也并非意味著互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)合理傳播及利用的缺失。從知識產(chǎn)權(quán)合理利用以及創(chuàng)新的角度考慮，不能過度擴大知識產(chǎn)權(quán)保護范圍。如果對其過度保護，將會對正常市場秩序造成擾亂，也將出現(xiàn)阻礙知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新以及限制市場競爭等情況。對此，在構(gòu)建統(tǒng)一、完善的知識產(chǎn)權(quán)保護體系時，需要逐一分析知識產(chǎn)權(quán)保護制度的作用，確定知識產(chǎn)權(quán)保護邊界，避免帶來巨大風(fēng)險[18]。

3.6 適應(yīng)犯罪沖擊

在互聯(lián)網(wǎng)背景下，新型知識產(chǎn)權(quán)犯罪與傳統(tǒng)犯罪在具體行為方式上存在巨大差異。以侵犯著作權(quán)為例，新型犯罪逐漸呈現(xiàn)出架設(shè)私服及深度鏈接行為，此類行為是否能夠被認定為“復(fù)制發(fā)行”，能否在刑法教義學(xué)觀點下合法合理地解釋，這些都是犯罪給法律帶來的沖擊。這部分問題都是對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪認定的關(guān)鍵，可以說無論在互聯(lián)網(wǎng)背景下還是傳統(tǒng)背景下，若現(xiàn)有法律無法對相關(guān)難題及時解決，立法的完善是不容置疑的，因此，要盡快完善立法，以適應(yīng)犯罪沖擊。需要注意的是，刑法謙抑性的存在以及刑法作為其他法律的保障法，都要求相關(guān)立法不得違背基本法理和原則，并在解釋新型犯罪行為以及入罪條件時要全方位考量，不得為了規(guī)制而任意解釋[19]。

3.7 完善犯罪罪狀

現(xiàn)今刑法在描述侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪罪狀上仍然存在單一性。在處理網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪時，司法機關(guān)難以在刑法中找到適用。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪狀描述常以是否以營利為目的作為犯罪是否成立的基礎(chǔ)，然而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，很多侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為并不具有營利的目的，卻與以營利為目的的侵權(quán)行為有同等的社會危害性。若刑事立法未將其納入規(guī)制范圍，則很難對此類犯罪進行處罰[20]。在該情況下，為了切實提升知識產(chǎn)權(quán)保護效率，急需重新審視知識產(chǎn)權(quán)犯罪立法模式，考慮將以盈利為目的的主觀條件進行取舍，在做好司法解釋的基礎(chǔ)上完善立法，以此起到全方位保護知識產(chǎn)權(quán)的效果。同時，在考量單位犯侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪時，也可以結(jié)合實際將網(wǎng)頁瀏覽量、點擊鏈接次數(shù)等標準加入其中，通過相關(guān)標準的設(shè)立，避免發(fā)生對知識產(chǎn)權(quán)過度保護的情況。

4 結(jié)語

在數(shù)字時代背景下，知識產(chǎn)權(quán)刑法保護面臨的挑戰(zhàn)難度更大、范圍更廣，雖然近年來我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護制度發(fā)展較快，但其局限性和滯后性仍然存在。要順應(yīng)時代發(fā)展，從容應(yīng)對數(shù)字時代知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的挑戰(zhàn)，還須立足實踐、兼顧立法司法技術(shù)現(xiàn)狀，從長遠角度做好實際考量，以科學(xué)的態(tài)度和措施更好地實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護目標。