趙 俊

(中建材蚌埠玻璃工業(yè)設(shè)計研究院有限公司,蚌埠 233010)

工程建設(shè)中，合同雙方對利益的追求直接體現(xiàn)在工程造價上，雙方往往把這些需求委托并寄希望于工程造價人員，但在實踐中，造價工作仍然存在值得商榷的情況。該文通過幾個實例做一些探討。

1 造價工作實踐中容易忽略施工合同成立的交易背景和合同當(dāng)事人的締約初衷

某工程招投標(biāo)中，施工單位針對某材料報價100萬，而該材料當(dāng)時的市場價為150萬(即雙方簽約時的交易背景是施工單位讓利150-100=50萬)，雙方就該材料以100萬寫入合同。施工過程中，承包人基于自身利益考慮，利用各種借口怠于采購該材料，工程師為了工程順利進展不得不將該材料變更為另一材料、后者市價110萬。針對該變更，在核增110萬新材料的同時，應(yīng)按合同價100萬核減老材料還是按150萬核減？

方法1:增加新材料110萬后、再扣減合同中的老材料100萬，那么合同材料價款調(diào)整公式=110-100=10萬，因為材料替換，發(fā)包人還要支付承包人10萬。

方法2:增加新材料110萬后、再扣減老材料在簽約時的市場價150萬，合同材料價款調(diào)整公式=110-150=-40萬，發(fā)包人可以反索賠40萬。

筆者意見傾向于方法2，應(yīng)充分考慮雙方簽約時的交易背景，合同約定時施工單位讓利50萬，那么在因承包人違約而發(fā)生變更時，應(yīng)當(dāng)維持原合同承包人50萬讓利狀態(tài)，如果按照方法1計算，相當(dāng)于承包人通過違約手段拋卻了原合同中自己的讓利承諾并由此獲利。

《民法典》第五百八十四條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失[1]。承包人通過違約手段而獲得的不再讓利的50萬，就是守約方發(fā)包人的損失，該損失額50萬理應(yīng)由承包人賠償給發(fā)包人，方法2的材料調(diào)整公式更符合法律規(guī)定。

工程結(jié)算實踐中，造價人員采用方法1比較普遍，主要原因是合同中既然有老材料的價款100萬，直接將該100萬全部扣除再代之以新材料110萬，看似沒有瑕疵，但無形中縱容了違約行為，造價人員在結(jié)算時應(yīng)充分考慮合同的交易背景，堅持對違約者不利原則，使自己的造價成果能充分體現(xiàn)合同的嚴肅性并符合國家法律的立法理念。

2 工程結(jié)算時過高認可各類規(guī)范的約束力，認為只要是規(guī)范就一定要執(zhí)行

某工程結(jié)算中，施工單位拿出一套施工規(guī)范，規(guī)范中敘述“構(gòu)造柱間距宜為4 m”，但設(shè)計圖紙中構(gòu)造柱間距為6 m，并且設(shè)計說明中也沒有采用施工單位所出具的施工規(guī)范，如果按每4 m間距1根構(gòu)造柱計算，則構(gòu)造柱的計算工程量將比設(shè)計量大許多。那么構(gòu)造柱應(yīng)該按間距4 m還是按6 m間距計算？

設(shè)計是設(shè)計人員充分發(fā)揮智慧和想象力的過程，而規(guī)范的制定主要是基于允許設(shè)計人員發(fā)揮想象力的同時又不影響設(shè)計產(chǎn)品質(zhì)量。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十九條規(guī)定：勘察、設(shè)計單位必須按照工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)進行勘察、設(shè)計[2]。

《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條規(guī)定：缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件，以及承包合同的約定[3]。

上述行政法規(guī)和部門規(guī)章均使用了“強制性”的文字表述，可見能夠約束設(shè)計人員發(fā)揮想象力的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)必須具有“強制性”這一特征；而施工單位出具的施工規(guī)范中關(guān)于構(gòu)造柱間距的描述是“宜”、而非“必須…、應(yīng)當(dāng)…”的強制性文字表述。“宜”的意思是“最好…”，不具有強制性。

《民法典》第一百四十三條規(guī)定：具備下列條件的民事法律行為有效：不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定[4]。

設(shè)計文件是合同的組成部分，只要構(gòu)造柱設(shè)計間距為6 m不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就是有效的合同內(nèi)容、應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算依據(jù)。如果造價人員按照該施工規(guī)范4米1根、而不是設(shè)計規(guī)定的6米1根計算構(gòu)造柱的工程量，相當(dāng)于造價人員改變了設(shè)計文件及合同約定，屬于越權(quán)行為。

實踐中，造價人員往往不加分析地過高地估計各種規(guī)范的效力，一旦施工單位拿出某些規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)，就按照這些規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)進行結(jié)算，容易被施工單位所左右。

3 過分重視施工合同中明確列出的條款，但往往忽視了合同沒有明確列出的默示

條款的重要性

某工程中有門窗項目，由于承包商報價小數(shù)點失誤，其門窗僅報價20元/m2(該類門窗正常市場價應(yīng)為200元/m2)，且雙方合同約定“如果投標(biāo)報價中有單價的，發(fā)生同類項目變更時適用該單價”。

合同履行過程中，發(fā)包人要求增加同類門窗，如果根據(jù)合同約定，增加的門窗仍按承包人的失誤報價20元/m2進行結(jié)算，則相當(dāng)于承包人在沒有過錯的情況下每平米門窗損失200-20=180元，顯然對承包人不公平。

這里涉及到合同默示條款的概念，合同約定“如果投標(biāo)報價中有單價的，發(fā)生同類項目變更時適用該單價”的默示條款為“投標(biāo)報價中的單價是合理準(zhǔn)確的”，如果投標(biāo)報價中的單價不合理，那么不應(yīng)適用該合同條款，本例應(yīng)按市場價200元/m2結(jié)算增加的門窗。

同理，如果在合同履行過程中進行了門窗替換，將錯誤報價20元/m2的舊門窗替換為另一種新門窗，新門窗市場價是150元/m2，那么材料替換結(jié)算時，在按150元/m2增加新門窗的同時是按20元/m2還是按200元/m2扣舊門窗，如果按照不合理的20元/m2扣除舊門窗顯然又對發(fā)包人不公平。

《民法典》第一百四十三條規(guī)定：具備下列條件的民事法律行為有效：(二)意思表示真實[5]。

當(dāng)合同履行過程中出現(xiàn)材料替換時，在增加新材料的同時，按投標(biāo)報價中錯誤的甚至低于成本的價格扣減舊材料也不是發(fā)包人簽約的真實意圖。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定：投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)[6]。

本例承包人在投標(biāo)時以低于成本的門窗單價20元/m2進行報價，違反了法律規(guī)定，當(dāng)合同履行過程中出現(xiàn)上述門窗替換情形，如果在增加新門窗的同時，仍然按照20元/m2扣除舊門窗，相當(dāng)于承包人因違法而獲利。

造價人員在結(jié)算過程中，容易局限于合同的明示約定，照搬照套合同約定，一味地執(zhí)行“如果投標(biāo)報價中有單價的，發(fā)生同類項目變更時適用該單價”，這一做法雖然符合合同約定，但往往有違公平原則。

所以結(jié)算時不應(yīng)局限于合同明示條款，要考慮到合同沒有明確寫出的默示條款，最大程度地符合合同當(dāng)事人締約的真實想法。

4 不加分析地生搬硬套造價取費程序、全盤計算費用定額所規(guī)定的所有費用名目

工程在履行過程中往往會出現(xiàn)許多變更增加，在按預(yù)算定額計算出它們的直接費用后，許多造價人員會按照費用定額的取費程序計算所有間接費用，但該做法值得商榷。就拿取費程序中的安全文明施工費而言，安全文明施工費屬于措施項目費，又叫不可競爭費，包括臨時設(shè)施費、環(huán)境保護費、安全施工費、文明施工費。試想一下，由于現(xiàn)場增加了工作量，就一定需要再修建一些臨時設(shè)施嗎？五牌一圖也屬于安全文明施工的要求，是否現(xiàn)場增加了工作量，就一定要在工地門口增設(shè)一些告示牌嗎？

2013版《工程量清單計價規(guī)范》9.3.2條規(guī)定 工程變更引起施工方案改變并使措施項目發(fā)生變化時，承包人提出調(diào)整措施項目費的，應(yīng)事先將擬實施的方案提交發(fā)包人確認，并應(yīng)詳細說明與原方案措施項目相比的變化情況。……。如果承包人未事先將擬實施的方案提交給發(fā)包人確認，則應(yīng)視為工程變更不引起措施項目費的調(diào)整或承包人放棄調(diào)整措施項目費的權(quán)利[7]。清單計價規(guī)范的該規(guī)定正是基于這方面的考慮。

因此，施工過程中變更增加了工作量、承包人在獲得直接費補償?shù)耐瑫r，如果還要計算安全文明施工費，必須事先取得發(fā)包人允許措施費調(diào)整的確認，否則視為承包人棄權(quán)而不予計算。

雖然2013版《工程量清單計價規(guī)范》3.1.5條規(guī)定：措施項目中的安全文明施工費必須按國家或省級、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計算，不得作為競爭性費用[7]。但應(yīng)當(dāng)正確理解該規(guī)定：1)安全文明施工費的不可競爭性，僅體現(xiàn)在“發(fā)包環(huán)節(jié)”，只有在發(fā)包環(huán)節(jié)各投標(biāo)人之間才存在競爭，對所有投標(biāo)人的安全文明施工費的計取實行統(tǒng)一費率，體現(xiàn)了公平原則，即“必須按照規(guī)定費率計算安全文明施工費”的時間段是招標(biāo)投標(biāo)階段。2)建設(shè)行政主管部門關(guān)于安全文明施工費的規(guī)定，強調(diào)的是“安全文明施工的義務(wù)”，而不是“安全文明施工費本身”，只不過費用是履行義務(wù)的保障。即使在變更增加工程取費中沒有計算安全文明施工費，也不能推斷出承包人必然不能履行“安全文明施工”的義務(wù)，承包人可以從其他富裕資金中拿出部分來保證“安全文明施工義務(wù)”的順利履行。不支付“安全文明施工費”和“無法履行安全文明施工義務(wù)”不存在因果關(guān)系。3)費用定額所羅列的各項費用就好比公司的各個專業(yè)科室，如給排水、電氣、……，某人員能否進給排水科室取決于他所學(xué)專業(yè)是否為給排水而不在于公司是否設(shè)有給排水科室。

5 結(jié) 論

造價工作中應(yīng)不斷學(xué)習(xí)并靈活運用造價專業(yè)知識、國家法律法規(guī)以及各類規(guī)范的規(guī)定及適用范圍和適用條件，觀察事物做到鞭辟入里，不拘泥于表面現(xiàn)象，使造價成果更加合理。